Cour d'Appel · 2e chambre sociale — 17 avril 2024

ARRÊT n°































Grosse + copie

délivrées le

à































COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre sociale



ARRET DU 17 AVRIL 2024





Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 21/03056 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O7ZA



Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 AVRIL 2021 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER - N° RG F 18/01175 









APPELANTE :



Madame [A] [R]

née le 15 Novembre 1974 à [Localité 6] (91)

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Ratiba OGBI, avocat au barreau de MONTPELLIER











INTIMEE :



S.A.S. EDGS 

Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 3]



Représentée par Me Philippe GARCIA de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée par Me Lola GANOZZI, du cabinet ACD GROUPE, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant











Ordonnance de clôture du 18 Décembre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 JANVIER 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue le 06 mars 2024 à celle du 17 avril 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Madame Véronique Ducharne, Conseiller, pour le président, empêché, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.





*

* *





FAITS, PRÉTENTIONS et PROCÉDURE :



Mme [A] [R] a été engagée au 1er juin 2004 par la société SNM Trans du groupe Philea Solutions en qualité de comptable dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet. Le 1er juillet 2012, le contrat de travail de [A] [R] a été transféré à la société EDGS, faisant également partie du groupe Philea Solutions. 



Placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle du 3 avril au 30 août 2018, Mme [R] a été déclarée apte par le médecin du travail à l'issue de la visite de reprise organisée le 5 septembre 2018.



Convoquée le 12 septembre 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 septembre suivant et mise à pied à titre conservatoire, Mme [R] a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 27 septembre 2018. 

Contestant cette décision et soutenant notamment avoir été victime d'un harcèlement moral, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier le 31 octobre 2018, pour entendre juger le licenciement nul et condamner l'employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.



Par jugement du 12 avril 2021, ce conseil a statué comme suit :



Dit que [A] [R] a subi un préjudice à la suite de l'erreur de fonction sur ses bulletins de salaire, 



Dit que le licenciement de [A] [R] justifié par une cause réelle et sérieuse, 



Condamne la société EDGS à verser à [A] [R] les sommes suivantes : 

- 5 000 euros au titre de l'erreur sur bulletins de salaires, 

- 2 373,73 euros au titre de la mise à pied conservatoire et 237,38 euros pour les congés payés afférents, 

- 11 246,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1 124,64 euros pour les congés payés afférents, 

- 16 494,69 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

- 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 



Ordonne à la société EDGS la remise des documents de fin de contrat conformes au jugement, 



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, 



Condamne la société EDGS aux entiers dépens. 



Le 11 mai 2021, Mme [R] a relevé appel de ce jugement.



' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 13 décembre 2023, l'appelante demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement et, statuant à nouveau de dire, à titre principal, que son licenciement s'analyse en un licenciement nul, à titre subsidiaire, qu'il est sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la société EDGS à lui verser les sommes de : 

- 8 266, 11 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 826, 61 euros au titre des congés payés y afférents, assortis des intérêts au taux légal depuis le dépôt de la requête,

- 22 488 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 48 734 euros nets de CSG-CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte injustifiée de son emploi, 

- 10 000 euros nets de CSG-CRDS à titre de dommages et intérêt en réparation de son préjudice moral, 

- 15 000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation de la déloyauté et de la perte de chance,

- 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Mme [R] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement des sommes de 2 373,73 euros au titre de la mise à pied conservatoire outre 237,37 euros au titre des congés payés afférents, 16 494,69 euros à titre d'indemnité de licenciement, 11 246,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1 124,64 euros au titre des congés payés afférents, 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rétrogradation et 1 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance. 

Elle sollicite également de la cour qu'elle ordonne la remise d'un bulletin de paie rectificatif portant régularisation des cotisations retraite. 

 

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 19 octobre 2021, la société EDGS demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu'il a dit que Mme [R] avait subi un préjudice à la suite de l'erreur de fonction sur ses bulletins de salaire et que son licenciement n'était justifié que par une faute simple et, statuant à nouveau, de débouter Mme [R] de l'ensemble de ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



Par décision en date du 18 décembre 2023, le conseiller de la mise en état a clôturé l'instruction du dossier et fixé l'affaire à l'audience du 8 janvier 2024.



Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.







MOTIFS :



Sur les heures supplémentaires :



Au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 8 266,77 euros au titre de l'année 2017, l'appelante fait valoir que lorsqu'elle a sollicité le paiement d'heures supplémentaires sa supérieure hiérarchique l'a invitée à les récupérer, alors même qu'aucune récupération n'était mise en oeuvre au sein de l'entreprise, que le cabinet Ernst and Young avait attiré l'attention de la société sur le risque existant en la matière, qu'elle était surchargée ce qui a entraîné notamment le burn-out professionnel constaté par son médecin.



La société EGDS objecte que la salariée n'étaye pas sa réclamation, que les courriels qu'elle indique avoir adressés en dehors des horaires de travail sont dépourvus de force probante et relève diverses incohérences tel que le travail le 8 mai, veille de ses congés ou un dimanche.



Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Mme [R] verse aux débats les éléments suivants : 

- des extraits du rapport d' Ernst and Young, desquels il ressort que l'auditeur pointe, de manière générale, une problématique relativement aux heures supplémentaires des cadres au forfait, situation dont ne relevait pas Mme [R],

- divers messages qu'elle indique avoir adressés en dehors de ses heures de travail (de 21H à 22H), lesquels consistent en des réponses courtes à des sollicitations ou des précisions qui lui ont été adressées par divers interlocuteurs dans la journée ('Super, merci beaucoup', 'je n'ai pas cette facture en compta, je m'en occupe demain', 'j'ai que ce mail, il vous faut regarder les bulletins de salaire'), ou encore à la simple transmission de messages (de Sylaé) à une de ses collaboratrices, Mme [X], sans aucun commentaire, qui attestent que la salariée consultait sa messagerie en soirée.

- un tableau récapitulant les 224,5 heures supplémentaires que la salariée indique avoir accomplies du 10 janvier au 16 septembre 2017, sur lequel Mme [R] indique le total des heures supplémentaires hebdomadaires et pour chaque semaine concernée les jours où son horaire a dépassé les 7,5 quotidiennes, avec quelques indications sur l'activité accomplie.

- son agenda sur lequel figure diverses annotations sur son activité professionnelle.

A l'examen combiné du tableau et du carnet ainsi communiqués, il en ressort que la salariée, soutient avoir accompli la deuxième semaine de janvier, du lundi 9 au dimanche 15, 10,5 heures supplémentaires, selon le décompte suivant : 4 heures le mardi 10 janvier, 3 le 11, et 3,5 heures le 12 janvier, son carnet comportant les annotations suivantes : le mardi 'HS 19H/23H', le mercredi 'HS 20/23H' et le jeudi 12 : 'HS : 19H30/23H'.

- le tableau récapitulatif des heures réalisées par l'ensemble des salariés du service au mois de novembre 2017, duquel il ressort qu'elle avait personnellement accompli 199H50 en novembre, sous réserve toutefois que ce document établi sur la période du lundi 30 octobre au vendredi 1er décembre comprend 5 semaines pleines de travail de sorte qu'à l'examen il ne ressort que 4 heures supplémentaires au delà de la 39ème heures hebdomadaire,

- la réponse que sa supérieure, Mme [L], lui a adressée le 28 novembre 2017 à réception de la transmission de ce tableau des heures de novembre, par lequel la salariée annonçait à sa supérieure avoir fait 4,5 heures supplémentaires et que [B] souhaitait 'récupérer les 2,5 heures accomplies', par lequel sa supérieure lui a répondu :

« On ne paye pas les heures, vous les récupérez. Merci », 

puis suite à la réplique 'mais tu nous avais pourtant dit que tu étais ok pour les payer' : 

« Non, tu récupères et ça fera partie des sujets qu'on abordera demain lors de ton entretien ».

 

Ces éléments étant suffisamment précis pour lui permettre de répondre, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve des heures réellement accomplies par la salariée sans pouvoir exiger que celle-ci étaye davantage sa réclamation.



La société souligne ce qu'elle qualifie d'incohérences, à savoir une heure déclarée un dimanche, tout en concédant que la salariée disposait d'un ordinateur portable professionnel, d'une heure supplémentaire calculée pour la semaine du 8 au 14 mai alors même que le 8 mai est férié et que la salariée était en congés du 9 au 14 mai. Elle ajoute qu'elle ne lui a jamais donné d'instructions pour travailler en dehors de ses heures de travail et affirme que sa charge de travail ne requérait pas qu'elle travaille en dehors de ses horaires.



Par ailleurs, la société justifie par de nombreux messages que la salariée a adressé durant ses horaires de travail à partir des outils informatiques mis à disposition et de sa messagerie professionnelle, sans lien avec son activité professionnelle, que Mme [R] pouvait gérer des affaires personnelles durant son temps de travail (soins vétérinaires pour ses animaux, société Serena, Compte wisch [...]), ce que confirment les témoignages circonstanciés de ses collègues de bureau. (pièces n°31 à 35), point sur lequel la salariée ne présente aucune observation, une telle activité personnelle durant ses horaires de travail privant la salariée de pouvoir accomplir l'intégralité de ses tâches durant la durée contractuelle de travail.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la réclamation de la salariée est partiellement justifiée à hauteur de 1 250 euros brut, outre 125 euros au titre des congés payés afférents.



Le jugement sera donc infirmé de ce chef.





Même si l'employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n'est pas suffisamment rapportée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement de l'indemnité légale pour travail dissimulé.



Sur la rétrogradation :



Mme [R] soutient que par mesure de rétorsion à la réclamation qu'elle avait formée relativement aux heures supplémentaires, dans les termes ci-avant exposés, la direction l'a rétrogradée le 1er décembre 2017, soit 5 mois après sa « nomination » en qualité de responsable du service comptabilité, au poste de 'comptable' avec retrait de la responsabilité d'organisation du service.



Pour preuve de la mesure qu'elle dénonce, Mme [R] se prévaut de ses bulletins de salaire et du certificat de travail délivré au terme de la relation contractuelle.



L'employeur, qui soutient que Mme [R] a occupé les fonctions de responsable du service comptabilité du 1er avril 2017 jusqu'à son licenciement, objecte que ce n'est que par suite d'une erreur que ses bulletins de salaire ont mentionné, à compter du mois de décembre 2017, comme poste celui de comptable. Il ajoute enfin que la salariée ne justifie pas en quoi ce simplement changement de dénomination sur le bulletin de paie entraînerait un préjudice autre que de pur principe.



L'employeur objecte en outre, sans être utilement critiqué par la salariée que sa rémunération n'a souffert d'aucune diminution, ni modification dans sa structure, que son coefficient est resté inchangé, qu'elle a conservé son statut de cadre. Il fait valoir surtout, que ses fonctions, attributions et responsabilités n'ont pas été modifiées consécutivement à cette erreur.



La simple modification de l'intitulé du poste occupé par la salariée sur ses bulletins de salaire à compter du 1er décembre 2017, laquelle s'est ensuite répercutée sur le certificat de travail, n'emporte pas, à elle seule, rétrogradation.



De même le message par lequel M. [F], expert-comptable adresse le 12 février 2018 à la direction un projet d'organisation du service compta prévoyant notamment l'engagement d'une technicienne paye en remplacement des 2 alternantes, dont il est indiqué qu'il est approuvé par '[A] ([R]) et [B]', permettant à [B] et [A] de se concentrer sur la compta générale [...] et de sortir des comptes fiables afin d'utiliser la compta pour alimenter le Tdb de [N] ([L]) et que la directrice puisse 'superviser le service afin de ne pas donner à [A] des ailes incontrôlables', n'accrédite pas la thèse d'une rétrogradation au 1er décembre 2017.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société au paiement de la somme de 5 000 euros de ce chef.



Sur le harcèlement moral :



En application des articles L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Selon les dispositions de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait, précis et concordants, laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles



En l'espèce, Mme [R] ne fait nullement la preuve de ce que 'Mme [L] lui parlait mal lors de ses déplacements à la banque alors que cela rentrait dans ses fonctions'. La salariée ne vise aucune pièce dans ses conclusions de nature à caractériser ses allégations ; la seule pièce se rapportant au déplacement à la banque consiste en un mail que lui a fait parvenir Mme [L] le 15 mars 2018 actant le fait qu'elle a quitté son poste à 11H30 pour se rendre à la banque alors même qu'elle lui avait demandé en début d'année de ne plus s'y rendre, puisqu'elle avait besoin d'elle pour travailler sur ses dossiers, l'invitant à respecter à l'avenir ces consignes (pièce n°13). 



Il résulte des motifs qui précèdent que la salariée n'a pas fait l'objet d'une rétrogradation.



La salariée ne justifie pas davantage des 'pressions' que Mme [L] aurait exercées sur elle.



La salariée a accompli des heures supplémentaires mais pour un nombre inférieur à celui prétendu. Elle n'objective en aucune façon une quelconque surcharge de travail.



En revanche, la salariée établit les faits suivants :

- Mme [L] envoyait des messages qui n'étaient pas conclus par une formule de politesse,

- le 20 novembre 2017, sa supérieure hiérarchique lui a adressé le message suivant : 'j'ai appris qu'on avait demandé à [V] de créer un document de demande d'acompte. Premièrement je ne pense pas que [V] fasse partie du service comptable, de ce fait, les membres de ton service et toi même n'avez pas à lui demander de réaliser des tâches sauf si validation de ma part' Et deuxièmement, il me semble que, à vous 4, vous êtes capable de réaliser ce document des plus basiques' Car si ce n'est pas le cas, je vais commencer à me poser des questions. Merci pour ta mise en application immédiate. [N] [L]'.

- la directrice l'informe le 13 septembre 2017, que la direction a estimé 'qu'il n'était plus nécessaire de lui payer un abonnement internet à son domicile puisqu'elle a désormais un smartphone avec un accès 4G' et qu'ils ont donc procédé à la résiliation du contrat de sa box avec un délai de prévenance de 3 mois pour lui permettre de trouver un fournisseur internet.

- Mme [L] lui a demandé le 15 mars 2018 de ne plus se rendre à la banque et de se consacrer à ses fonctions,

- Durant son arrêt maladie, elle a reçu les sollicitations suivantes de ses collègues :

' d'une part, que Mme [D] a échangé par SMS pour prendre de ses nouvelles, lui demander si elle pourrait lui prêter une 'perceuse pour faire des travaux de bricolage à son domicile' et lui dire qu'elle arrosait les plantes de son bureau, messages auxquels Mme [R] a répondu chaleureusement.

' d'autre part, que Mme [Y] a échangé par SMS avec sa supérieure les 24 et 25 avril pour qu'elle lui apporte un 'rafraîchissement' au sujet des 'payes de Stop and Go' et lui a demandé le 25 juin de lui 'envoyer la copie du contrat de prévoyance cadre d' Allianz' ; que par un courrier électronique du 3 mai 2018, cette même collaboratrice a adressé à Mme [R] un message sur sa boîte professionnelle par lequel elle indique avoir appris qu'elle était prolongée et lui annonce qu'elles contrôlent la paie, que [J] s'occupe des intermittents, qu'ils vont exclure [M] et [O] du virement qu'elle a un problème sur une fiche de paye, conclu par les termes suivants : 'il reste les CDI. Souhaites-tu que je te les envoie ou je vérifie moi ''.



L'appelante produit en outre les certificats médicaux d'un médecin généraliste lui prescrivant un arrêt de travail du 2 au 23 mai, prolongé jusqu'au 30 août 2018 pour 'état dépressif important dans le cadre d'un burnt-out professionnel', ainsi que de son dossier médical duquel il ressort que Mme [R] a fait état de pression, d'un surmenage et d'une situation de harcèlement.

Elle établit en outre avoir été reçue par une psychologue du travail les 11 janvier et 23 mars 2018.



Hormis, l'échange de SMS avec Mme [D], pris dans leur ensemble, ces derniers faits précis et concordants permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.



L'employeur justifie ces faits par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. C'est ainsi qu'il démontre que :



Par une attestation conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, Mme [L] certifie avoir mis à disposition de Mme [R] un ordinateur portable et une installation internet à son domicile à la demande de la salariée qui ne se sentait plus de venir quotidiennement à son travail consécutivement au décès de sa mère afin de lui permettre de faire du télétravail. Elle ajoute que suite au retour complet de la salariée à son poste, elle n'a pas pensé mettre un terme à cet abonnement, qui n'avait donc plus de raison d'être, et que c'est à l'occasion d'un point effectué avec le technicien réseau qu'il a été décidé de mettre un terme à cet abonnement, et d'en informer la salariée avec un délai de prévenance. 

La mise en place de cet abonnement, en février 2015, puis sa suppression en septembre 217 sont étrangers à tout harcèlement.



Alors que Mme [R] avait la responsabilité du service comptable, la directrice de la société a pu légitimement, dans le cadre de son pouvoir de direction lui demander de ne plus se rendre à la Banque, de surcroît en utilisant son véhicule personnel, sauf instruction expresse de la direction, afin qu'elle se consacre à ses fonctions, et lui rappeler ces instructions par mail du 15 mars 2018, Mme [X] attestant de surcroît, que Mme [R] n'avait pas accepté les directives de la direction sur ce point qui souhaitait que cette tâche soit dorénavant accomplie par l'une des deux aides-comptables du service pendant leur temps de travail avec l'un des véhicules de société. (pièce n°34) 



Si les messages de Mme [L], exclusivement professionnels, sont dépourvus de formule de politesse, leur contenu ne comporte aucun propos déplacé, agressif ou ambigü. Il n'est nullement allégué ni davantage mis en exergue une quelconque évolution dans la forme de ces messages. Alors que par ailleurs, la directrice de la société a pris des nouvelles de sa collaboratrice durant son arrêt maladie, et que l'employeur souligne que la salariée l'a remerciée de lui avoir versé une prime de bilan en avril 2017 et de ses encouragements en janvier 2018, cette absence de formule de politesse est étrangère à tout harcèlement.



S'agissant des 3 sollicitations de Mme [Y], celles-ci s'inscrivent dans la volonté d'une collaboratrice d'informer sa supérieure de l'activité du service et de deux demandes ponctuelles relevant d'une simple maladresse insusceptible de caractériser à elles seules un harcèlement moral, observation faite que Mme [R] remercie à cette occasion sa collègue de l'attention qu'elle lui porte.



L'employeur souligne que suite à la plainte déposée auprès de l'ordre, le médecin généraliste a précisé que l'appréciation qu'il avait porté sur les certificats d'arrêt de travail faisant état d'une 'burn-out professionnel', l'étaient 'sur les indications de la patiente'. Il fait valoir de même que le dossier médical rapporte également les propos de la salariée et souligne que nonobstant, le médecin du travail a établi le 5 septembre 2018 un avis d'aptitude, aux termes duquel il décidait de revoir la salariée dans un délai de deux mois.



En conclusions, l'employeur justifie que ses agissements et décision sont étrangers à tout harcèlement moral. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que Mme [R] n'avait pas été victime de harcèlement moral.



Sur la cause du licenciement :



Convoquée le 12 septembre 2018, à un entretien préalable fixé au 19 septembre suivant, Mme [R] a été licenciée par lettre du 27 septembre 2018 énonçant les motifs suivants :



« Depuis plusieurs mois, vous adoptez une attitude agressive et négative à l'égard de tous, qu'il s'agisse de vos collègues de travail ou des membres de l'encadrement.

Cette attitude impose à tous les membres du personnel qui sont en contact avec vous de ne pas vous répondre ou d'aller dans votre sens afin d'éviter le conflit.

Certains évitent tout contact avec vous et vont jusqu'à attendre vos moments de pause pour se rendre dans le bureau que vous partagez avec d'autres collaborateurs quand ils ont besoin de s'y rendre.

Chacun a supporté votre attitude durant de longues semaines en espérant un changement de votre part, changement qui n'a pas eu lieu au contraire.

Alors que vous avez été en arrêt de travail du 23 avril au 30 août 2018, vous avez, dès votre retour, adopté la même attitude à l'égard de tous. Vous avez interpellé Mme [H] sur un ton agressif au motif que vos affaires avaient été déplacées pendant votre absence et que vous n'en retrouviez pas vos fournitures de bureau, alors qu'il s'agissait de stylos, d'une agrafeuse et d'une règle.

Nous ne pouvons plus accepter cette attitude qui crée des tensions et déstabilise les autres collaborateurs. Ce comportement est devenu tellement généralisé que certains prestataires extérieurs s'en plaignent également.

Vous n'avez jamais entendu les remarques qui vous ont été faites à ce sujet et votre comportement se poursuit dans le temps malgré les efforts de tous.



Dans le contexte particulièrement tendu de votre retour, nous avons également constaté que vous commettez des erreurs répétées dans la saisie des factures ou que vous accumulez du retard sur leur traitement. Vous commettez également des erreurs dans la passation de provisions ; à titre d'exemple le 16 février 2018, vous avez passé une provision de 18 963,42 euros pour une régularisation qui n'avait pas lieu d'être. Vous n'avez toujours pas régularisé une écriture pour un montant de 42 986,54 euros que le cabinet d'expertise vous avait demandé de régulariser au mois de mars, lors de l'arrêté du bilan'



A l'occasion d'une réclamation d'un salarié concernant son bulletin de paye du mois d'avril 2018, nous avons découvert que vous reportiez des temps en dixième sur le logiciel de paie paramétré en centième, ce qui entraîne un décalage dans la paye au détriment des salariés. Nous avons donc repris les payes durant l'été pour constater que cette erreur est généralisée et que l'éventuel rappel de salaire et charges sociales se chiffre en milliers d'euros.



Le 3 septembre 2018, nous avons reçu deux emails d'AG2R La Mondiale nous indiquant qu'ils reçoivent nos DSN alors que nous ne sommes pas adhérents auprès de cet organisme. Il se trouve que vous avez procédé à un mauvais paramétrage en saisissant AG2R en lieu et place de Klesia.

Après recherches, nous avons retrouvé un courrier de votre part datant de mars 2018 informant Klesia qu'ils ne recevaient pas nos cotisations par virement à cause de ce problème et que, depuis lors, vous les réglez par chèque, ce qui entraîne un retard de paiement et l'application de pénalités, outre une inscription de privilège par Klesia.



Par ailleurs, durant votre absence, nous avons découvert un nombre important d'erreurs professionnelles que d'autres collaborateurs ont dû reprendre.



Enfin, depuis votre retour, vous passez du temps à gérer vos affaires personnelles alors que le retard de saisie s'accumulait. Vous preniez aussi le temps de passer des appels personnels pour la gestion des travaux de vos appartements, au vu et au su de tous. Nous avons également constaté que vous utilisiez votre poste informatique pour des achats personnels durant le temps de travail et qu'il se trouve sur votre poste de nombreux mails personnels échangés durant le temps de travail.

Nous vous avons donc demandé d'ouvrir ces messages devant nous lors de l'entretien préalable ce que vous avez refusé de faire en affirmant qu'il s'agissait de mails que vous receviez sans vous en rendre compte.

Pour l'ensemble de ces motifs, nous nous voyons maintenant contraint de vous notifier votre licenciement pour faute grave.



Par courrier recommandé du 3 octobre 2018, Mme [R] a contesté le motif de son licenciement, indiqué avoir fait des heures supplémentaires non réglées, ayant entraîné son surmenage ayant conduit à son arrêt de travail pour burn-out. 



L'appelante critique la décision entreprise en ce qu'elle a écarté la nullité du licenciement, conséquence du harcèlement moral subi, considère qu'en toute hypothèse il est dépourvu de cause réelle et sérieuse, les griefs qui lui sont faits étant fallacieux, non avérés, prescrits et imprécis. Elle estime qu'en réalité, l'employeur était convaincu que le médecin du travail la déclarerait inapte à son poste et qu'il a décidé dans la précipitation de la licencier pour faute.



La société intimée réfute toute prescription des faits reprochés en soulignant établir des manquements commis ou découverts dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement lui permettant de se prévaloir ainsi des manquements antérieurs procédant d'un comportement identique. Par ailleurs, il soutient rapporter la preuve des fautes reprochées.



Sur la nullité :



Aucun harcèlement moral n'étant établi, les dispositions de l'article L. 1152-3 du code du travail ne trouve pas à s'appliquer. C'est à bon droit que les premiers juges ont débouté la salariée de ce chef.



Sur la cause du licenciement :



En vertu de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. 



Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. 



La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en apporter la preuve.



Mme [R] opposant à l'employeur la prescription de certains des faits reprochés, il convient de rappeler que l'article L. 1332-4 du même code prévoit qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Lorsque les faits sanctionnés par le licenciement ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites. Le délai court du jour où l'employeur a eu connaissance exacte et complète des faits reprochés.



Si un fait fautif ne peut plus donner lieu à lui seul à une sanction au-delà du délai de deux mois, l'employeur peut invoquer une faute prescrite lorsqu'un nouveau fait fautif est constaté, à condition toutefois que les deux fautes procèdent d'un comportement identique, cette exception au principe étant entendue strictement par la jurisprudence. 





À titre liminaire, Mme [R] ne saurait se plaindre de ne pas avoir été informée de la faculté de solliciter des précisions relativement à la lettre de licenciement, dès lors qu'il résulte de l'article L. 1235-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et de l'article R. 1232-13 du même code, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-1702 du 15 décembre 2017, qu'aucune disposition n'impose à l'employeur d'informer le salarié de son droit de demander que les motifs de la lettre de licenciement soient précisés .



' En premier lieu, s'agissant du comportement, qualifié d'agressif, que la salariée aurait adopté à son retour d'arrêt-maladie vis-à-vis de Mme [H], la société intimée verse aux débats le témoignage de M. [K], qui indique que, 'alors qu'il se trouvait à la machine à café le matin du 31 août 2018, avec Mme [U] et Mme [H], Mme [R] les a rejoints furieuse et s'en est pris verbalement avec un ton accusateur à cette dernière en lui demandant où se trouvait ses affaires professionnelles ainsi que la panière de son chien et ses plantes. Mme [H] lui a dit dans un premier temps que ses affaires étaient dans la salle des archives ce qui n'a absolument pas calmé Mme [R] qui a continué à énumérer la liste des choses qu'elle ne trouvait pas. Mme [H] lui a alors expliqué calmement que pendant son absence nous avions reçu du personnel temporaire dans le service comptabilité et que de ce fait (elles avaient été) installées à son poste de travail mais que l'ensemble de son poste était rangé dans la salle des archives', le témoin précisant avoir trouvé la situation très gênante et ses propos surprenants et incohérents estimant que rien ne devait avoir changé malgré son absence de plusieurs mois sans donner d'informations sur un éventuel retour de sa part.



La société ne communique pas le témoignage de Mme [H] qui aurait été directement concernée par l'attitude agressive décrite par M. [K], ni de Mme [U].



Il ressort des SMS échangés entre Mme [R] et Mmes [L] et [H] à l'occasion de la reprise de son travail, d'une part, que la direction indiquait ne pas avoir été avisée de celle-ci de sorte qu'elle n'avait pas pu obtenir de rendez-vous auprès de la médecine du travail, ce qui l'a conduit à dispenser d'activité rémunérée la salariée d'ici cette visite et, d'autre part, que Mme [H] ne lui a apparemment pas tenu rigueur de son interpellation le 30 août, cette collègue lui ayant envoyé un message ainsi libellé : '[A], je suis désolée que ton retour se soit passé ainsi. Si on m'avait dit que tu revenais aujourd'hui j'aurai remis ton bureau tel qu'il était pour ton retour. Je suis vraiment désolée. Bisous'.



La société qui considère que ce message n'aurait été adressé par cette salariée que par crainte de représailles de cette dernière, ne justifie par aucun élément l'interprétation qu'elle donne de ce message.

 

Au vu de ces éléments, la société établit que la salariée a demandé, à son retour d'arrêt maladie lequel avait été prolongé durant 5 mois, où se trouvait ses affaires personnelles en employant un ton que le témoin a relevé, qu'il a qualifié 'd'accusateur'.



En l'absence du témoignage de la principale intéressée, directement visé par l'attitude adoptée par la salariée et au bénéfice du doute qui lui profite, il sera jugé que la preuve de l'agressivité dont aurait fait preuve Mme [R] ce jour là à l'égard de Mme [H] n'est pas établie.



Faute de rapporter la preuve de ce comportement fautif, l'employeur n'est pas fondé à invoquer le comportement inapproprié de la salariée, dont plusieurs collaboratrices se sont plaintes relativement à des faits antérieurs à l'arrêt maladie de la salariée et donc à plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement.



' En deuxième lieu, si la société communique de nombreux courriers électroniques adressés par la salariée à partir du matériel mis à sa disposition par l'employeur et de son adresse professionnelle 'Philea Solutions', durant ses heures de travail, pour traiter une activité administrative concernant une société étrangère au groupe, à savoir la société Serena, passer des commandes d'achats, prendre des rendez-vous ou solliciter des informations à son vétérinaire, ces éléments dont la salariée considère qu'ils ne caractérisent aucun abus dans l'utilisation des outils de l'employeur, sont tous antérieurs à octobre 2017. Il ne ressort pas des messages communiqués sous la pièce n°73 du bordereau, que la salariée a réitéré ce comportement de sorte que ce grief est également prescrit.



' En revanche, en troisième lieu, la société EGDS rapporte la preuve, par la communication du témoignage de Mme [Y], que le 6 septembre 2018, la salariée a supervisé au temps et au lieu du travail 'la coordination entre les artisans, les locataires et l'agence immobilière pour des travaux à réaliser (placard, fuite, peintures) dans les appartements qu'elle a en location sur [Localité 5] pendant ses heures de travail ouvertement devant nous'.



' Enfin, en quatrième lieu, l'employeur justifie par la communication du message adressé à Mme [D], du 2 août 2018, par lequel Mme [X] informe sa hiérarchie que 'Mme [R] avait payé le fournisseur Trans Herault 2 fois, qu'elle avait demandé le 29 juin à cette société le remboursement, puis rappelé ce fournisseur le 30 juillet pour obtenir le remboursement et qu'il lui avait été répondu qu'il passerait déposer un chèque ou que la société EGDS pouvait le déduire de la prochaine facture', avoir été avisé dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement d'une erreur imputable à la salariée l'autorisant à se prévaloir des différentes erreurs constatées durant son arrêt maladie, quand bien même celles-ci seraient antérieures de plus de deux mois à la convocation à l' entretien préalable à un éventuel licenciement, griefs qui ne sont donc pas prescrits.



La société rapporte la preuve de ces erreurs portant sur la facturation (pièces n°57 à 59), la passation des provisions (pièces n°50 et 67) et la paye (report des temps en 10ème sur le logiciel de paie paramétré en 100ème) ou encore le mauvais paramétrage pour les déclarations DSN conduisant l' AG2R la Mondiale à interroger en septembre 2018 la société sur les raisons pour lesquelles elle recevait ses DSN, en lieu et place de Klesia auprès de qui l'intimée avait adhéré, lesquelles ne sont pas utilement contestée par la salariée. En effet, la salariée n'ayant pas été rétrogradée comme elle le prétend, elle ne saurait sérieusement soutenir qu'elle ne saurait en être tenue pour responsable.



Alors que la directrice de la société avait attiré l'attention de la salariée à plusieurs reprises avant son arrêt maladie en sollicitant des rectifications d'erreurs constatées (pièces n°61 à 66), au constat de ces nouveaux manquements réitérés ayant une incidence notamment sur le plan social, et du manquement constaté lors de la reprise du travail consistant à traiter au téléphone ses affaires personnelles au temps et sur le lieu du travail, la société justifie d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans pour autant que les griefs ainsi établis caractérisent la faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.



Par suite le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement reposait, non pas sur une faute grave privative de l'indemnité de préavis et de licenciement, mais sur une cause réelle et sérieuse.



La faute grave étant écartée, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux indemnités de rupture et au rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, qui sont justifiées dans leur principe et ne sont pas discutées par les parties dans leur quantum, calculées conformément à la rémunération de la salariée et de son ancienneté. Le licenciement étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, la salariée a été à bon droit déboutée de sa demande de dommages et intérêts.





Sur la perte de chance de percevoir un intéressement :



Mme [R] ne sollicite pas le versement d'un intéressement, auquel la société EGDS n'était pas tenu, compte tenu de son effectif, mais l'indemnisation de la perte de chance d'en percevoir un dès lors que les sociétés du groupe constitueraient une unité économique et sociale (UES).



Seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.



Au sein d'un groupe, une unité économique et sociale peut être reconnue par convention ou par décision de justice entre des entités juridiquement distinctes qu'elles soient ou non dotées de la personnalité morale, dès lors qu'est caractérisée entre ces structures, d'une part, une concentration des pouvoirs de direction à l'intérieur du périmètre considéré ainsi qu'une similarité ou une complémentarité des activités déployées par ces différentes entités, d'autre part, une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de conditions de travail similaires pouvant se traduire en pratique par une certaine mutabilité des salariés.



La seule appréciation portée par le rédacteur de l'audit diligenté par Ernst and Young, selon laquelle, '[...] les éléments mentionnés ci-dessus permettraient de démontrer l'existence d'une UES. En cas de demande de reconnaissance de cette UES, le Groupe serait donc dans l'obligation de faire droit à cette demande qui aurait pour conséquence de mettre en place un système de participation', ne suffit à démontrer la disparition certaine d'une éventualité favorable relativement à la mise en place d'un intéressement.



En l'absence d'un accord d'entreprise l'instituant ou d'action diligentée en ce sens, le jugement sera donc confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ce chef.







PAR CES MOTIFS :



La cour,



Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour des chefs en ce qu'il a, d'une part, débouté Mme [R] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et, d'autre part dit que Mme [R] a subi un préjudice à la suite de l'erreur de fonction sur ses bulletins de salaire, et condamné la société EDGS à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'erreur sur bulletins de salaires, 



Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant,



Dit que Mme [R] n'a pas subi de rétrogradation,



La déboute de sa demande en paiement de la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts,



Condamne la société EGDS à verser à Mme [R] la somme de 1 250 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre 125 euros au titre des congés payés afférents.



Le confirme pour le surplus,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés par l'une comme par l'autre des parties en cause d'appel;



Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.



Signé par Madame Véronique Ducharne, Conseiller, pour le président, empêché, et par, Madame Marie-Lydia Viginier, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LE GREFFIER LE CONSEILLER, 

 Pour le Président, empêché