Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 7 juillet 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 07 JUILLET 2022



N° 2022/ 

FB/FP-D











Rôle N° RG 19/07280 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEGX2







SAS PRIMARK FRANCE





C/



[U] [F]

























Copie exécutoire délivrée 

le :

07 JUILLET 2022 

à :

Me Françoise BOULAN, avocat au barreau D'AIX-EN-

PROVENCE



Me Robert CHEMLA, avocat au barreau de NICE 





























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 17 Avril 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00288.





APPELANTE



SAS PRIMARK FRANCE prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 2] - [Localité 3]



représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE,

et par Me Olivier PICQUEREY, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Antoine TANTARO, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE



Madame [U] [F], demeurant [Adresse 4] - [Localité 1]



représentée par Me Robert CHEMLA, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2022.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2022



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



FAITS ET PROCÉDURE



Mme [F] (la salariée) a été engagée le 4 janvier 2016 par la SAS Primark France (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de responsable de département junior, statut cadre, catégorie A, position I, moyennant une rémunération annuelle brute forfaitaire de 31 000 euros pour 2015 jours de travail par an.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de l'habillement, maisons à succursales de vente au détail.



La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail. 



La salariée a saisi le 21 avril 2017 le conseil de Prud'hommes de Grasse de demandes de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, non respect de l'obligation de sécurité, non respect de la législation relative au temps de travail, de rappel d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé, d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de demandes subséquentes.



Par lettre du 4 août 2017 la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et a saisi le conseil de prud'hommes dans le dernier état de ses demandes, d'une requalification de sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Par jugement du 17 avril 2019 le conseil de prud'hommes de Grasse a : 



- condamné la Société Primark France à verser à Madame [U] [F] les sommes de:

' 7.000 € au titre de Dommages et Intérêts pour déloyauté dans l'exécution du contrat de travail

' 2.081,41 € au titre des heures supplémentaires et

' 208,04 € au titre des congés payés afférents

' 1.200 € au titre de l'article 700 du C.P.C.

- dit et jugé que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice

- débouté Madame [U] [F] du surplus de ses demandes.

- dit et jugé que la prise d'acte de Madame [U] [F] a les effets d'une démission

- débouté la Société Primark France du surplus de ses demandes

- condamné la SAS Primark France aux dépens.

 

La société a interjeté appel du jugement par acte du 30 avril 2019 énonçant : 



'Objet/Portée de l'appel: L'appel porte sur les dispositions du jugement qui ont: 

- Condamné la société Primark France à verser à Madame [U] [F] les sommes de : 

*7 000 € au titre de dommages et intérêts pour déloyauté dans l'exécution du contrat

de travail 

*2.081,41 au titre des heures supplémentaires et 208,04 € au titre des congés payés afférents 

*1 200 € au titre de l'article 700 du CPC 

- Dit et jugé que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice 

- Débouté la société Primark France du surplus de ses demandes

- Condamné la société Primark France aux dépens'.





PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 3 décembre 2019 la SAS Primark France, demande de: 

A titre principal,

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 7 avril 2019 en ,ce qu'il a

condamné la Société au versement des sommes de 2.081,41 € et 208,04 € au titre d' un rappel

d'heures supplémentaires et congés payés afférents, 

et DIRE ET JUGER la convention de forfait en jours valable,

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 17 avril 2019 en ce qu il a

condamné la Société au versement de la somme de 7000 € pour exécution déloyale du contrat de travail, et DEBOUTER Madame [F] de sa demande à ce titre.

CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 17 avril 2019 en ce qu'il a débouté Madame [F] de sa demande d'indemnité spécifique pour travail dissimulé et de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la législation sur le temps de travail, 

CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 17 avril 2019 en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Madame [F] s'analyse en une démission, et en ce qu'il a débouté Madame [F] de ses demandes d'indemnité de préavis, de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et de maintien de salaire durant ses arrêts maladie.

En conséquence de quoi,

DÉBOUTER Madame [F] de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 17 avril 2019 en ce qu'il a

débouté la Société de sa demande au titre du préavis et CONDAMNER Madame [F] à la somme de 7835,15 € correspondant à l'indemnité de préavis.

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire, la Cour confirmait le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 17 avril 2019 et déclarait invalide la convention de forfait en jours:

RAMENER la condamnation de la Société à la somme de 1643,59 € bruts au titre d'un rappel

d'heures supplémentaires et de 164,46 au titre des congés payés afférents.

En toute hypothèse.

CONDAMNER Madame [F] au paiement de la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SELARL Lexavoue Aix-en- Provence, avocats aux offres de droit.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 6 septembre 2019 Madame [F], intimé, demande de:

DEBOUTER la société Primark France de son appel et de ses demandes, fins et conclusions et 

Recevant la concluante, [U] [F], en son appel incident, et le disant bien fondé, REFORMER le Jugement dont appel sur les points de rejet des demandes de la concluante et

Vu les articles L. 3121-39 du Code du Travail et 3131-1 et 4121-1 du même code et la jurisprudence citée et les pièces versées

Vu l'accord national interprofessionnel sur le stress au travail du 2 juillet 2008 qui définit et encadre le stress au travail, 

DIRE que la prise d'acte de rupture s'analyse en licenciement aux torts de l'employeur;

CONDAMNER Primark France SAS à verser à Madame [F] la somme de 2 583 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 258.00 € à titre de congés payés sur préavis;

CONDAMNER Primark France SAS à maintenir les salaires durant les arrêts maladie et à délivrer les bulletins de paie corrigés avec les montants dus;

CONDAMNER Primark France à verser à Madame [F] la somme de 15 500 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

CONDAMNER Primark France SAS à verser à Mme [U] [F] la somme de 15 000 € de dommages et intérêts (au lieu des 7.000 euros accordés) pour déloyauté dans I'exécution du contrat de travail ;

CONDAMNER Primark France SAS à verser à Mme [U] [F] la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité;

CONDAMNER Primark France SAS à verser à Mme [U] [F] 5 000 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative au temps de travail;

CONDAMNER Primark France SAS à verser à Mme [U] [F] la somme de 15 500 € au titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé;

REFORMER le jugement quant aux montants accordés sur le rappel d'heures supplémentaires et 

CONDAMNER Primark France SAS à verser à Mme [U] [F] la somme de 11.256,81 € de rappel d'heures supplémentaires et 1.125,68 € au titre des congés payés y afférents;

CONDAMNER Primark France SAS à verser à Mme [U] [F] la somme de 3 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; 

CONDAMNER Primark France SAS aux intérêts au taux légal sur ces sommes, à compter de l' acte introductif d'instance, avec la capitalisation des intérêts dus pour une année entière ainsi que les entiers dépens



Vu l'article 455 du code de procédure civile, 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 avril 2022.





SUR CE 





Sur la demande de dommages et intérêts au titre du non respect de la législation sur le temps de travail



En l'espèce à l'appui de sa demande en paiement de la somme de 5000 euros au titre du non respect de la législation relative au temps de travail, la salariée invoque la nullité et l'inopposabilité de la convention forfait en jours à laquelle elle était soumise. 



1° la convention de forfait en jours



Il résulte des articles L. 3121-39 et L.3121-43 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 puis des articles L. 3121-58 et suivants que les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduits pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés salariés, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année prévue par accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut, par une convention ou un accord de branche.



La convention de forfait est nulle en cas de non-respect des conditions de sa mise en place. Tel est notamment le cas lorsque le salarié ne remplit pas les conditions pour y être soumis en ce qu'il ne dispose pas d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps. 



Cette autonomie ne s'apprécie pas au regard du statut mais du mode réel de travail.



L'article L.3121-46 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 puis L.3121-65 3° prévoit qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jour sur l'année; que cet entretien porte que la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. 



Il appartient à l'employeur de prouver la tenue de ces entretiens. 



A défaut d'entretien annuel individuel, la convention individuelle de forfait est sans effet et inopposable au salarié. 



A l'appui de sa demande en nullité et en inopposabilité de la convention de forfait en jours la salariée invoque les deux moyens suivants:



- elle ne disposait pas d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps en ce qu'elle était soumise de fait à un horaire collectif basé sur les heures d'ouverture et de fermeture du magasin;

- la société n'a pas organisé d'entretien individuel annuel spécifique à la charge de travail et les entretiens annuels d'évaluation n'ont pas cet objet.



La salariée produit :



- en pièce 2 quatre mails de [Z] [N], store manager Cagnes du Mer, adressé aux de managers :

- du 7 juillet 2016 'Pour les dimanches les horaires des managers sont les suivants : early :7h45 : 17h45 , late 10h00, 20H00"

- du 3 septembre 2016 'J'ai affiché les plannings jusqu'à fin P1.... Pas de modification de planning seront autorisés....Dernier point maintenant que l'ensemble des managers sont revenus il n'est plus question que des personnes en Late prennent leurs pauses en maintenant que les Early ou inversement, chacun respectent les horaires'.

- du 5 octobre 2016 : 'J'ai mis sur le répertoire partagé dans RH pour les 

managers//congers payer// conger 2016 oct mai . Le document pour que vous remplissiez vos demandes CP RTT et RCI. Vous devez spécifier RTT CP ou RCL que vous souhaitez prendre. Pour Noël et jour de l'an il y aura un groupe qui prendra 24/25/26 décembre et un autre 31/01/02 janvier : 1 RTT/ferié/off. Dead Line pour remplir le document mardi 11 octobre'

- du 5 janvier 2017 : 'vous avez dans le document partagé RH pour les managers // conge paye//conge 2017 le tableau des demandes de congés pour cette année. Je vous demande de le remplir selon les conditions suivantes:

- De janvier à mai: reliquat de 2016 la plupart d'entre vous m'ont déjà fait des demandes vous les remettez dans le nouveau tableau

- De mai à octobre: Cp 2017 3 semaines minimum doivent être prise d'affilées ou pas c'est à vous de voir

- De janvier à décembre 1 RTT obligatoire par manager et par mois

- D'octobre 2017 à mai 2018 Ie reste des CP 2017

Sur le tableau vous marquez si c'est cp / rtt ou récup et de Janvier à Mai vous marquez RLQ qui correspondra au reliquat que je vous donne en individuel

Un fois l'ensemble des demandes collectées je validerais vos Cp et RTT et vous n'aurez plus qu'à remplir le doc prévu à cet effet;' 



- en pièce 6 une liasse de documents intitulés 'Cahier journaliers managers à remplir chaque mois'du 21 juin 2016 au 10 mars 2017, renseignés et signés par les managers, dont la salariée, avec la date du jour, l'heure d'arrivée, l'heure du départ;



- en pièce 7 un document intitulé dans le bordereau de pièces communiquées 'Tableau des affectations journalières & heures de présence' présentant sous forme de tableau hebdomadaire (sans mention de l'année) les personnels affectés, en ce compris la salariée, pour chaque jour de la semaine selon trois catégories 'Early', 'Late' et 'Middle' ou OFF dont certains sont indéchiffrables compte tenu de la taille de la police utilisée;



- l'attestation de Mme [W], ancienne salariée, dont il résulte que 'en tant que vendeuse, j'ai souvent vu mes supérieurs être en magasin dès 6h et jusqu'à plus de 18h....j'ai à mon tour évolué en tant que superviseur, j'ai donc vécu ces pressions quotidiennes directement. Je restais parfois une ou deux heures de plus à titre gratuit pour faire 'mon travail' comme on me l'a souvent fait remarquer. Nous subissions aussi les changements de plannings de dernière minute sans prévenir et nous répondait que c'était comme ça et pas autrement'; 

- l'attestation de M. [T], senior département manager de juin 2015 à mai 2017, qui déclare que 'mes horaires de travail m'ont systématiquement été imposés par le Directeur du magasin (horaire du matin ou du soir), indépendamment des besoins de mon activité, mes horaires du matin étaient les suivants : arrivée sur site au plus tard à 5h45, départ au plus tôt à 16h, mes horaires du soir étaient les suivants : arrivée sur à 11h30 au plus tard, départ au plus tôt à 21h, une pause déjeuner d'une heure coupait mes journées de travail, d'octobre 2016 jusqu'à ma démission, j'ai eu en charge les services du magasin (caisses, cabines, service client) dont le premier employé débutait à 9h30. J'ai continué à commencer à 5h45 ou 11h30, sans autonomie sur le choix de mes horaires (excepté quelques semaines 8h-18h)';



- un bulletin d'information du syndicat CGT de mai 2017 dont il ressort notamment que la direction les a informés que 'les réunions quotidiennes imposées aux managers à un horaire donné n'auront plus lieu. Cette planification allait à l'encontre du principe du forfait jour et de l'organisation libre des horaires de travail des cadres que nous avions dénoncé'; deux courriers adressés par le syndicat CGT à la direction de la société pour l'un en date du 8 mars 2017 relatif aux repos quotidiens et hebdomadaires, pour l'autre en date du 3 juillet 2019 dénonçant les conditions de travail en terme de surcharge, de manque de recrutement, les répercussions des changements d'organisation, le manque d'équipement des locaux, leur inadéquation en terme de sécurité et les carences d'entretien; 



La société conteste les moyens en faisant valoir que :



- la convention de forfait en jours était conforme aux exigences légales et conventionnelles en ce qu'elle satisfait à l'exigence d'un écrit, que la salariée était cadre autonome avec des fonctions transversales et une liberté d'organisation que les contraintes de présence inhérentes à l'activité de la société ne remettent pas en cause;

- elle avait mis en place un contrôle de la charge de travail conformément aux exigences légales et la salariée bénéficiait d'un entretien individuel annuel;

- les cahiers journaliers des managers versés par la salariée elle-même, montrent que ceux-ci commençaient et terminaient à des heures très variables.



La société verse aux débats :



- les documents faisant l'objet d'un affichage obligatoire dont notamment les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin 10 heures 20 heures du lundi au samedi ;

- en pièce 17 des 'décomptes du temps de travail cadre' de la salariée des mois de janvier à début novembre 2016, de février à avril 2017 faisant figurer les jours travaillés; 

- en pièce 37 des tableaux de report du cahier journalier d'heures de la salariée du 22 juin 2016 au 12 mars 2017 faisant apparaître les heures d'arrivée et de départ;

- le SMS de la salariée du 8 mars 2017 'Bonjour, N'ayant plus de véhicule pour le moment, je dois prendre le bus pour venir travailler. Le premier bus le matin est à 9h21 et il met environ 20 min... alors que je vis à 10 min en voiture. Je serais donc là aujourd'hui vers 9h40. Le plus simple étant à l'avenir que je fasse du covoiturage avec [G] de façon à ce que je fasse mes 9h de travail quotidien. Sinon je ferais 9h30-18h. A tout à l'heure' auquel sont joints des éléments justificatifs des horaires et temps de trajet en transport collectif.

- un mail de la salariée du 10 février 2017 au staff Manager dont il résulte que la salariée réitère l'examen de sa demande de rupture conventionnelle dans une perspective de départ en bon terme en indiquant 'En tant que cadre au forfait jour, je sais qu'aucun horaire ne nous sera imposé, pour autant je ne pense pas pouvoir honorer les 10h habituelles de travail effectuées jusqu'alors. Pour éviter de ne travailler que quelques heures les jours où je ne pourraient faire plus, je pensais que la rupture conventionnelle serait idéale pour tout le monde' 

- l'attestation de Mme [Z] qui déclare 'qu'étant depuis 3 ans cadre au forfait jour j'effectue librement mes horaires de travail. Les horaires effectués sont complètement en adéquation avec mes responsabilités. Ayant les clés du magasin, je me dois d'ouvrir celui-ci ou bien de le fermer pour respecter le bon fonctionnement et la sécurité des personnes'; 

- l'attestation de M. [Y] selon lequel 'l'entreprise Primark respecte mon contrat de cadre autonome au forfait jour. Je ne suis tenu à aucune contrainte horaire sur le magasin Primark Marseille et plus encore depuis mon embauche en novembre 2015";

- l'attestation de M. [R], directeur adjoint, qui affirme 'ne pas avoir d'obligation de la part de mon employeur d'effectuer des horaires précis en magasin';

- l'attestation de M. [X], responsable RH adjoint, qui indique 'Dans le cadre de mon statut de cadre autonome, je suis amené à organiser mon temps de travail comme bon me semble. Je ne suis tenu à aucun horaire précis, ni aucune amplitude spécifique';

- les comptes rendus de l'entretien de premier mois du 3 février 2016, de l'entretien des 3 mois du 14 avril 2016, de l'entretien des 5 mois du 28 juin 2016, de l'entretien annuel d'évaluation 2015-2016 du 10 août 2016, d'un entretien non daté (pièce 11); 

- deux mails du directeur du magasin de [Localité 5] du 14 juin et du 21 août 2017 invitant ses équipes de managers à partir au plus tôt et prendre soin d'eux après la visite du DG la veille, ou conseillant ceux du matin à rentrer chez eux après avoir finis leurs priorités; 

- des jugements de conseils de Prud'hommes opposant la société à d'autres salariés.

 

Sur le moyen reposant sur l'absence d'autonomie, la cour relève à l'analyse des pièces du dossier que le cadre horaire de la salariée était prédéterminé selon l'une des trois catégories du matin, de journée, ou du soir pour couvrir, avec les autres managers, l'amplitude journalière nécessaire à l'exploitation du magasin. 



Il ressort en effet des tableaux des affectations journalières qu'à l'instar d'autres salariés, la présence de la salariée était comptabilisée en période Early, Middle ou Late, et que la société mentionnait sur ces tableaux le total des salariés en période Early et Late ce dont il résulte qu'elle veillait à organiser une répartition des salariés présents pour l'ouverture et la fermeture de l'établissement. 



Si l'existence d'une contrainte liée à l'ouverture ou la fermeture du magasin n'est pas à elle-seule incompatible avec un forfait en jours, il n'en demeure pas moins que la cour relève après analyse des horaires figurant tant sur le Cahier journalier des managers versé par la salariée, que sur le document Report cahier journalier produit par l'employeur, que certes ceux-ci n'étaient pas uniformes, mais qu'ils correspondaient, sauf exceptions et avec des variations non significatives à des plages horaires déterminées conformément aux périodes sus-mentionnées (avec des prises de poste à 5h45, 5h50, 5h55, 6h00, 6h15 / 7h55, 8h00, 8h05 /11h00, 11h10, 11h15, 11h20, 11h30, 11h35 et des fin de poste à 16h04,16h30, 16h40, 17h15, 17h30/ 21h00, 21h05, 21h10, 21h15).



Dans ces conditions, au maximum la liberté de la salariée d'organiser son temps de travail s'exerçait dans le choix et à l'intérieur d'une de ces trois périodes et dans la limite des choix des autres salariés pour assurer la répartition des plages de travail correspondant dès lors à des plannings collectifs différenciés, ce que la généralité et l'imprécision des affirmations des témoins dont se prévaut la société, n'est pas de nature à contredire. 



Cette organisation par l'employeur du cadre horaire résulte également des mails de M. [N], produits par la salariée, dont il ressort que ce dernier fixait précisément les horaires des périodes Early et Late le dimanche, qu'aucune modification des plannings élaborés à l'avance et affichés n'était autorisée, ni même le choix des pauses des managers travaillant selon l'une ou l'autre des périodes sus-mentionnées. 



Il s'ensuit que la salariée démontre qu'elle ne disposait pas d'une réelle et suffisante maîtrise de son temps de travail pour justifier d'être soumise à une convention de forfait en jours, de sorte que celle-ci est nulle. 



Sur le moyen reposant sur l'absence d'entretien annuel conformément aux dispositions des articles L.3121-46 et L.3121-65 3° du code du travail dans leur rédaction applicable, la cour relève, après analyse des pièces versées au débats, que la société se limite à produire les comptes rendus d'un entretien annuel d'évaluation et des entretiens professionnels de prise de poste de la salariée.



Or ces entretiens n'ont ni pour objet ni pour effet de répondre à l'impératif de suivi de la charge de travail de la salariée en forfait jours et leur contenu est d'ailleurs exempt de tout élément relatif à l'organisation et à la charge de travail mais porte sur les compétences, le bilan professionnel et les objectifs à venir. 



La cour constate donc que la société ne justifie par aucun élément qu'elle a mis en place à l'égard de la salariée dans le cadre de la convention individuelle de forfait, un entretien individuel conformément aux dispositions précitées. 



Ainsi faute d'entretien individuel la cour dit que de ce chef, la convention individuelle de forfait est inopposable à la salariée.





2° les dommages et intérêts 



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.

Comme il a été dit, la société a soumis la salariée à une convention de forfait en jours alors que celle-ci ne disposait pas de la maîtrise de son emploi du temps et n'a pas respecté l'obligation à laquelle elle était tenue d'organiser un entretien individuel sur la charge de travail de sa salariée en forfait jours, de sorte que le manquement relatif au non respect de la législation sur le temps de travail est établi. 



Mais sur le préjudice résultant spécifiquement du manquement, la salariée n'invoque ni ne produit aucun élément de nature à en établir l'étendue ni même l'existence. 



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.





Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires 



Dès lors que la convention de forfait en jours est nulle et inopposable à la salariée, celle-ci est fondée à décompter son temps de travail selon les règles du droit commun. 



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.



Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. 



En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce la salariée fait valoir qu'elle a accompli durant la relation contractuelle à minima un horaire moyen de 50 heures par semaine, d'où 11,9 heures supplémentaires hebdomadaires et évalue ainsi le nombre d'heures supplémentaires non rémunérées sur un an, soit 45,6 semaines à la somme de 11 256,81 euros et celle de 1125,68 euros de congés payés afférents depuis son embauche en janvier 2016. 



Elle produit : 



- en pièce n°6 le Cahier journalier managers faisant figurer ses horaires d'arrivée et de départ du 22 juin 2016 au 10 mars 2017 dont la salariée relève qu'elle travaillait régulièrement de 5h50 à 17h soit 11 heures de travail comme ce fut le cas les 5 juillet, 4 et 8 août 2016, 7 septembre 2016 ou de 11h15 à 21h soit 9h45 de travail comme ce fut le cas les 2, 13, 19, 20, 23 juillet, le 17 août 2016 ;

- en pièce n°7 le 'Tableau des affectations journalières & heures de présence' faisant figurer la répartition des personnels dont la salariée pour chaque jour de la semaine selon trois catégories 'Early', 'Late' et 'Middle' ou OFF, sans mention d'horaires ni de l'année concernée; 

- les attestations de Mme [W] et de M. [T] ci-dessus retranscrites, dont la première se limite à dire avoir souvent vu ses supérieurs être en magasin de 6h jusqu'à plus de 18h et la seconde ne fait état que des propres horaires de travail de l'attestant. 



La cour dit que la salariée présente des éléments suffisamment précis sur l'accomplissement d'heures supplémentaires pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments.



A ces éléments la cour relève que dans ses écritures la société admet que la salariée a accompli des heures au delà de 35 heures par semaine mais conteste le quantum de la demande en ce qu'elle repose sur une base forfaitaire théorique sans tenir compte des heures résultant précisément des cahiers journaliers qu'elle produit, des périodes où elle était absente pour cause d'arrêt maladie, RTT, congés payés. 



Ainsi selon la société seuls 89,02 heures supplémentaires peuvent être décomptées sur la base des pièces adverses et des absences, représentant la somme de 1643,59, euros bruts outre les congés payés, calculée sur la base d'un salaire brut devant être réduit des 15% de majoration prévus pour les cadres en forfait jours en application de l'article 42 de la convention collective. 



Elle produit : 



- en pièce 37 des tableaux de report du cahier journalier d'heures de la salariée du 22 juin 2016 au 12 mars 2017 contenant pour chaque jour les heures d'arrivée, de départ, les temps de pause, le total journalier, hebdomadaire et le nombre d'heures supplémentaires décomptées sur la semaine et ce, sur la base des pièces adverses, pour déterminer un total de 89,02 heures supplémentaires dont 52,19 heures devant être majorées à 25% et 32,08 heures à 50% ;

- un tableau intégré à ses écritures présentant du 4 janvier 2016 au 4 août 2017 les périodes d'absences de la salariée qui n'est pas contredit par la salariée et que vérifient les bulletins de paie.



Dès lors que la cour ne peut pas statuer en extrapolant, il y a lieu de retenir au vu des éléments produits de part et d'autre sur la période du 22 juin 2016 au 10 mars 2017, que la salariée a accompli des heures supplémentaires mais à nombre inférieur à celui auquel la salariée prétend, soit 89,02 heures supplémentaires non rémunérées.



Ainsi tenant compte du taux horaire devant être retenu sur la base de son salaire forfaitaire de base, sans perte de l'avantage de majoration des 15% compensant l'aléa horaire prévu au point 5 de l'avenant 42 du 5 juillet 2001 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail, et des majorations de 25% pour les huit premières heures et 50% au delà, la cour fixe la créance de la salariée à la somme de 1 929,93 euros et de 192,99 euros de congés payés afférents.



En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 1 929,93 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 192,99 euros au titre des congés payés afférents. 





Sur l'indemnité pour travail dissimulé



En application des articles L. 8221-5 2° et L. 8223-1 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et celui-ci ouvre droit pour le salarié à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. 



Le seul fait que le salarié ait été soumis à une convention de forfait déclarée à posteriori nulle ou privée d'effet ne suffit pas à caractériser l'élément intentionnel. 



En l'espèce la salariée demande à la cour de condamner la société à une indemnité de 15 500 euros en faisant valoir qu'elle a accompli des heures supplémentaires non rémunérées alors que la société ne pouvait ignorer qu'elle ne se conformait pas à ses obligations en matière de forfait jours, ni le nombre d'heures supplémentaires qu'elle accomplissait puisqu'elle remplissait et transmettait ses feuilles de présence. Elle précise que la société était coutumière du procédé frauduleux pour être engagée dans de nombreuses procédures prud'homales et en avoir connaissance par les dénonciations des organisations syndicales. 



La société s'oppose à la demande en faisant valoir que la salariée ne démontre pas la volonté délibérée de l'employeur de dissimuler ses heures de travail en la soumettant à une convention de forfait en jours.



Compte tenu de ce qui précède, la cour dit que l'élément matériel du travail dissimulé est établi en ce que la salariée a accompli des heures supplémentaires non rémunérées.



Sur l'élément intentionnel la cour relève d'abord que le seul document syndical qui ne soit pas étranger à la question de la convention de forfait ni postérieur à la relation contractuelle est le bulletin d'information de mai 2017 intervenu après la saisine du conseil de Prud'hommes mais avant sa prise d'acte, lequel se limite à mentionner que la direction annonce la cessation des réunions quotidiennes aux managers à un horaire donné pour aller à l'encontre du principe de la convention de forfait. 

 

La cour relève ensuite que le fait que la société soit engagée dans plusieurs procédures prud'homales concernant des conventions de forfait en jours, ce qu'attestent les jugements de juillet 2017 à juin 2019 dont se prévaut l'employeur dans ses pièces et écritures n'est pas de nature à démontrer qu'elle a sciemment soumis la salariée à une convention de forfait en jours pour éluder le décompte de son temps de travail. 



 Enfin la cour relève que la salariée qui n'a pas été soumise à la durée légale du travail, mais à laquelle la société n'a pas imposé de travailler au-delà des jours prévus et qui ne conteste pas avoir bénéficié de contrepartie en jours de RTT, ne démontre pas en quoi la communication de ses horaires, qui constituait un instrument de suivi de la charge de travail et dont il est résulté un rappel d'heures supplémentaires dans des proportions mesurées par suite de la nullité et de l'inopposabilité retenues de la convention de forfait, démontre l'élément intentionnel allégué. 



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.





Sur les dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité



L'article L.3131-1 du code du travail dispose que tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives. 



Aux termes des articles L.3231-1 et L.3231-2 du code du travail, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine et le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévues au chapitre 1er.



La preuve du respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires incombe à l'employeur. 



En l'espèce la salariée demande le paiement de la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts au titre de l'obligation de sécurité en invoquant le non respect des repos quotidiens et hebdomadaires du fait de l'amplitude de ses horaires quotidiens de travail de 6h00 à 21h00 avec une alternance le jour suivant de 6h à 16 heures. 



Elle se réfère à sa pièce n°6 'Cahier de présence' des managers dont elle souligne par exemple que le 3 août 2016 elle a terminé sa journée à 19h30 pour reprendre le lendemain à 5h45. 



La société affirme au contraire avoir respecté ses obligations légales et fait valoir que la salariée ne rapporte aucun manquement ni ne justifie du préjudice dont elle demande réparation. 



Pour justifier de ce respect, la société se limite à se prévaloir de la pièce adverse n°6 dont il intègre dans ses écritures l'examen des deux semaines consécutives du 20 et du 27 juin 2016 pour dire que les 11 heures consécutives du repos journalier et les 35 heures consécutives du repos hebdomadaire ont bien été respectées. 



A l'analyse des pièces du dossier la cour relève notamment à l'occasion des changements de rythme entre les périodes Late et Early que les temps de repos dont a bénéficié la salariée sont inférieurs aux durées minimales. Tel est notamment le cas du repos hebdomadaire entre le 2 et le 4 juillet 2016, entre le 6 et le 8 août 2016 de 32h50 heures ou du repos journalier de 10h15 entre le 3 et le 4 août 2016. 



En l'état, la cour dit que la société ne démontre pas que la salariée a effectivement bénéficié des repos obligatoires de sorte que le manquement qui en résulte à l'obligation de sécurité est établi. 



Or le seul constat du manquement de l'employeur aux dispositions du code du travail destinées à garantir l'effectivité des mesures relatives au contrôle du temps de travail ouvre droit à réparation.



En conséquence et au vu des pièces et explications fournies sur son préjudice la cour alloue à la salariée la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts. 

 

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 3 000 euros au titre du manquement à l'obligation de sécurité. 





Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur à l'exécution de bonne foi du contrat de travail suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



En l'espèce à l'appui de sa demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, la salariée invoque une modification unilatérale de son contrat de travail en faisant valoir que :



- l'employeur l'a affectée au département 'lingerie' impliquant de nouvelles tâches, responsabilités et attributions ne rentrant pas dans ses fonctions contractuelles et sans lui adjoindre le soutien d'un manager senior et de deux superviseurs, ce dont elle a subi un stress au travail tel que défini par l'accord national interprofessionnel du 2 juillet 2008 puis un burn-out au bout de sept mois l'ayant contrainte à être placée en arrêt maladie pour syndrome anxio-dépressif;

- durant ses arrêts maladie l'employeur n'a respecté son droit au maintien de salaire ni fait les déclaration nécessaires auprès de l'organisme de prévoyance Generali alors qu'elle bénéficiait de l'ancienneté pour y prétendre en application de l'article L.1226-7 du code du travail et dès lors que les périodes d'arrêt qui ont pour origine ses conditions de travail n'ont pas à être décomptées du calcul de son ancienneté.



La salariée produit :



- l'attestation de paiement des indemnités journalières afférentes à ses arrêts de travail du 4 au 9 novembre 2016, du 12 novembre 2016 au 28 février 2017; 

- un certificat médical du docteur [P], médecin psychiatre, du 9 juin 2017 indiquant ' Elle a été arrêtée en novembre 2016 pour une dépression par son médecin traitant dans un contexte d'épuisement professionnel. Un traitement lui a ait été alors prescrit. Aujourd hui, son état de santé s'est bien amélioré et elle a repris le travail mais, elle reste tout de même fragilisée et convalescente. Il me parait important de la protéger désormais de sources de  stress inutiles et de lui permettre au mieux de réorganiser ses projets professionnels';

- un arrêt de travail du 26 juin au 12 juillet 2017 établi par le même médecin pour état anxieux à dépressif dans un contexte d'épuisement professionnel, renouvelé par le médecin généraliste pour la période du 13 au 8 août 2017 pour le même motif; 

- les mails qu'elle a adressés à la société le 24 mars, le 9 mai, le 31 mai, le 5 juin, le 8 juin, le 19 juin, le 23 juin, le 30 juin, le 1er juillet et le 3 juillet 2017 pour demander l'état d'avancement de son dossier auprès de l'organisme de prévoyance Générali qui l'a informée ne pas l'avoir reçu, pour réclamer une nouvelle visite de reprise au vu de l'attitude du médecin du travail l'ayant reçue lors de la visite de reprise et pour réclamer paiement des indemnités de complément de salaire;

- le courrier de la société du 15 juin 2017 informant la salariée de démarches faites auprès de Générali suite à sa demande, de ce que 'la déclaration ayant été faite à posteriori de votre arrêt, la société Generali nous a répondu d'une impossibilité d'indemnisation. Nous avons donc fait une demande de recours auprès de notre courtier pour que le dossier soit de nouveau étudier par l'assureur'.



La société réfute tout manquement. 



D'une part elle fait valoir qu'elle n'a pas procédé à aucune modification du contrat de travail, l'affectation à un secteur relevant des conditions de travail et qu'elle est étrangère à la dégradation de l'état de santé de la salariée, ne résultant au demeurant que d'un certificat médical établi par un médecin qui a excédé le cadre de sa mission en énonçant un lien avec le travail et alors que celle-ci avait été déclarée apte par le médecin du travail lors de la visite de reprise du 7 mars 2017. 



D'autre part la société fait valoir que la salariée ne pouvait bénéficier de la garantie de maintien de salaire dès lors que contrairement aux conditions posées par l'article L.1226-1 du code du travail, elle ne présentait pas une année d'ancienneté, appréciée en décomptant les précédentes périodes de suspension du contrat de travail pour maladie de sorte qu'en août 2017 elle n'avait que 7 mois et 13 jours d'ancienneté et celle-ci ne pouvant se prévaloir des dispositions de l'article L. 1226-7 applicables aux salariés victimes d'accident du travail ou de maladie professionnelle. Sur la prévoyance la société affirme qu'en dehors de toute obligation elle a vainement sollicité une dérogation exceptionnelle auprès de l'organisme Generali suite à son refus de prise en charge pour cause de demande tardive de la salariée. 



Sur la modification unilatérale du contrat de travail, après analyse des écritures et des pièces du dossier, la cour relève d'une part que la salariée n'explicite pas en quoi l'affectation non contredite au département 'Lingerie' est constitutive d'une modification des fonctions contractuelles fixées, d'autre part qu'elle ne verse à l'appui du manquement allégué aucun élément de nature à l'établir. 



Il s'ensuit que bien qu'elle justifie d'une altération de son état de santé, dont il n'y a pas lieu ici de discuter la réalité, celle-ci n'est invoquée que consécutivement à une modification unilatérale de son contrat de travail qui n'est pas démontrée de sorte que la salariée n'établit aucun lien avec un manquement de l'employeur. 



Sur la carence de l'employeur dans son droit à maintien du salaire, la cour dit d'abord que la salariée ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L.1226-7 du code du travail applicables aux absences pour accident du travail ou maladie professionnelle. Et sa seule affirmation d'un lien entre ses conditions de travail et ses arrêts maladie sans former de prétention en vue de la reconnaissance d'une origine professionnelle et de l'application du régime relevant de l'accident du travail ou de la maladie professionnelle, ne l'autorise pas à revendiquer l'application de ces dispositions. 



Toutefois quand bien même l'article L.1226-7 du code du travail est inapplicable en ses dispositions prévoyant que les périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou une maladie professionnelle sont prises en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise, l'année d'ancienneté visée par l'article L.1226-1 du code du travail s'apprécie pour l'ouverture des droits au maintien de salaire en durée d'appartenance à l'entreprise depuis le jour d'entrée dans celle-ci jusqu'au premier jour de l'arrêt maladie concerné et non en temps de service continu ou de présence effective. L'article 48 de la convention collective fait d'ailleurs référence à la condition d'un an de présence dans l'entreprise et l'article 18 de l'avenant cadres se référant pour déterminer la durée totale d'indemnisation en cas de prise de plusieurs congés maladie au cours d'une même année à compter du jour anniversaire d'entrée dans l'entreprise. 



Il s'ensuit que la salariée présentait un an d'ancienneté à la date du 4 janvier 2017 ce qui ouvrait droit aux indemnités de maintien de salaire de l'article L.1226-1 du code du travail dans les conditions prévues par les dispositions de la convention collective applicables aux cadres. 



Or la cour constate à l'examen des bulletins de paie que tel n'a pas été le cas de sorte que le manquement est établi. 



Par ailleurs sur la carence de l'employeur au titre des indemnités complémentaires de l'organisme de prévoyance devant prendre le relais, l'employeur, auquel incombe les démarches nécessaires à leur déclenchement, ne justifie par aucun élément avoir satisfait à son obligation et ne peut se retrancher derrière une demande tardive de la salariée, de sorte que le manquement est établi. 



Mais sur le préjudice, la salariée dont le contrat a été suspendu à plusieurs reprises à compter du 4 janvier 2017 pour des périodes variables, se limite à affirmer 'avoir été grandement pénalisée' sans produire d'élément de nature à établir l'existence et l'étendue d'un préjudice moral et/ou matériel. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la demande n'est pas fondée et rejette la demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. 





Sur la demande de maintien de salaire durant les arrêts maladie et de délivrance des bulletins de paie correspondant



L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'



L'article 565 du code de procédure dispose 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'.



L'article 566 du même code dispose 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément'. 



La cour doit examiner, au besoin d'office, la recevabilité des demandes nouvelles au regard des articles sus-cités. 



Il résulte par ailleurs des articles 8 et 45 du décret n°2016-660 du 20 mai 2016 ayant abrogé l'article R.1452-7 au terme duquel les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en cause d'appel, que ces dispositions ne demeurent applicables qu'aux instances introduites devant les conseils des prud'hommes antérieurement au 1er août 2016. 



En l'espèce la salariée, qui a introduit son instance après le 1er aout 2016, présente pour la première fois en appel une demande tendant à la condamnation de l'employeur à maintenir son salaire durant les arrêts maladie et à délivrer les bulletins de salaire correspondant. 



La société n'a pas conclu.



A l'analyse des pièces du dossier, la cour relève que le non paiement du maintien de salaire durant les arrêts maladie constitue à la fois un moyen nouveau présenté à l'appui de la prétention au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail soumise au premier juge, et une prétention autonome nouvelle. 



Or si la salariée peut en application de l'article 563 du code de procédure civile présenter des moyens nouveaux à l'appui d'une prétention déjà soumise au premier juge, la demande nouvelle de condamnation au paiement du maintien de salaire, qui constitue au demeurant une demande indéterminée, ne tend pas aux mêmes fins que celles soumises au premier juge et elle n'en est ni l'accessoire, ni la conséquence ni le complément.



En conséquence la cour dit en ajoutant au jugement déféré que la demande est irrecevable. 





Sur les demandes au titre de la prise d'acte



Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.



Si les faits justifient la prise d'acte par le salarié, la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement. Dans dans le cas contraire, la prise d'acte produit les effets d'une démission.



Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.



En l'espèce la salariée qui avait saisi le 21 avril 2017 le conseil de Prud'hommes d'une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail, a pris acte par lettre du 4 août 2017 de la rupture de son contrat de travail. 



La salariée ayant pris acte de la rupture du contra