Cour d'Appel — 22 octobre 2008

COUR D'APPEL DE NANCY
DEUXIÈME CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT No 2451/08 DU 22 OCTOBRE 2008

Numéro d'inscription au répertoire général : 00/00865 

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de CAEN, en date du 21 mai 1997, 

APPELANTS :

S.A. SONEDIS prise en la personne de son représentant légal, dont le siège est Z.I. rue Pasteur - 54230 NEUVES MAISONS
représentée par la SCP MERLINGE, BACH-WASSERMANN, FAUCHEUR-SCHIOCHET, avoués à la Cour
assistée de la SELARL WILHELM & Associés, avocats à la Cour
Madame Jacqueline Y... veuve Z... venant aux droits de M. Michel Z..., décédé, demeurant ...

représentée par la SCP MERLINGE, BACH-WASSERMANN, FAUCHEUR-SCHIOCHET, avoués à la Cour
assistée de la SELARL WILHELM & Associés, avocats à la Cour INTIMÉS :

Société CARREFOUR S.A. venant aux droits de la Société CREP 6 qui vient elle-même aux droits de la société CONTINENT HYPERMARCHES SAS prise en la personne de son Président en exercice, dont le siège est Z.I. Route de Paris - 14120 MONDEVILLE
représentée par la SCP VASSEUR, avoués à la Cour
assistée de Me BEDNARSKI, avocat à la Cour

I.T.M. ENTREPRISES prise en la personne de son représentant légal, dont le siège est 24 rue Auguste Chabrières - 75015 PARIS
représentée par la SCP LEINSTER, WISNIEWSKI & MOUTON, avoués à la Cour
assistée de Me DEPRES, avocat à la Cour

APPELEE EN INTERVENTION FORCEE :

S.A.S. EVOLIS prise en la personne de son Président en exercice pour ce, domicilié audit siège, sis ZI rue Louis Pasteur 54230 NEUVES MAISONS
représentée par la SCP MILLOT-LOGIER & FONTAINE, avoués à la Cour
assisté de Me Bruno CHEMAMA, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Juin 2008, en audience publique devant la Cour composée de : 
Monsieur Francis MOUREU, Président de Chambre, qui a fait le rapport, 
Madame Patricia POMONTI, Conseiller, 
Madame Marie-Hélène DELTORT, Conseiller, 
qui en ont délibéré ; 

Greffier, P. LAUDET-JACQUEMMOZ, lors des débats ;

A l'issue des débats, le Président a annoncé que le délibéré serait prononcé le 15 octobre 2008. Advenu à cette date, le délibéré a été prorogé au 22 octobre 2008. 

ARRÊT : Contradictoire, prononcé par Monsieur MOUREU, Président, à l'audience publique du 22 Octobre 2008, conformément à l'article 452 du Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur MOUREU, Président, et par Isabelle GRASSER, greffier présent lors du prononcé. 

BASES CONTRACTUELLES DU LITIGE,
FAITS CONSTANTS & PROCÉDURE
M. Michel Z... exploitait sous couvert de la S.A. SONEDIS un magasin hypermarché sous l'enseigne LECLERC à NEUVES MAISONS. Selon acte du 9 janvier 1995, précédé par un avant-contrat du 17 décembre 1994, la S.A. SONEDIS a conclu avec la S.N.C. CONTINENT Hypermarchés un contrat de franchise pour l'exploitation du sis à NEUVES-MAISONS, sous l'enseigne CONTINENT.
Ce contrat comportait un pacte de préférence en cas de vente du fonds de commerce par la S.A. SONEDIS ou en cas de cession des actions de la S.A. SONEDIS détenues par M. Michel Z.... Par courrier du 23 janvier 1996, invoquant la clause résolutoire de plein droit figurant à l'article 4 du contrat de franchise, la S.A. SONEDIS mettait fin à ce contrat.

Par exploit du 29 janvier 1996 réitéré le 8 février 1996, la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES prenait "note de la suspension du contrat de franchise à l'initiative exclusive de la S.A. SONEDIS", se réservait de tirer toutes conséquences de droit de la résiliation notifiée le 23 janvier 1996, rappelait la teneur du pacte de préférence figurant à l'article 3.5 et faisait sommation à la S.A. SONEDIS de lui restituer tous les documents relatifs à la franchise.

Le 2 février 1996, la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES mettait la S.A. SONEDIS en demeure de cesser d'utiliser la carte CONTINENT.
Selon ordre de mouvement du 1er février 1996, M. Michel Z... cédait à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES 12.864 actions sur les 13.000 actions formant le capital de la S.A. SONEDIS au prix de 60.000.000 francs (9.146.941 euros). Par exploit du 2 février 1996, la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHÉS notifiait à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES l'existence du pacte de préférence et émettait toutes réserves au cas où la S.A. I.T.M. ENTREPRISES viendrait à ne pas le respecter et se réservait la possibilité de saisir toute juridiction afin de faire rendre au pacte de préférence son entier et plein effet.

Par acte du 12 avril 1999 (et non du 23 mars 1999), la S.A. SONEDIS a cédé son fonds de commerce à la S.A.S. EVOLIS au prix de 22.300.000 francs (3.399.613 euros).
Vu l'assignation délivrée par la S.N.C. CONTINENT Hypermarchés le 24 mai 1996 à M. Michel Z..., à la S.A. SONEDIS et à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES tendant à :- la communication, sous astreinte de 100.000 francs par jour de retard, des actes passés entre la S.A. SONEDIS, la S.A. I.T.M. ENTREPRISES et M. Michel Z... qui contreviendraient au pacte de préférence, - l'annulation, dans ce cas, de ces actes,

- la réserve de ses droits consécutifs à l'annulation de ces actes, outre des dommages-intérêts, et à l'allocation de 50.000 francs au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Vu le jugement du Tribunal de commerce de CAEN rendu le 21 mai 1997 qui, se déclarant compétent, a, notamment :
- constaté que M. Michel Z..., président du Conseil d'administration de la S.A. SONEDIS, a procédé de manière unilatérale et abusive à la résiliation du contrat de franchise liant la S.A. SONEDIS à la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHÉS,- constaté la violation par M. Michel Z..., agissant personnellement et ès qualités de président du conseil d'administration de la S.A. SONEDIS, du pacte de préférence figurant au contrat de franchise, - donné acte à la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES de ses réserves quant aux effets de la résiliation du contrat de franchise et de la violation du pacte de préférence, outre les dommages-intérêts qu'elle entend réclamer, de son intention de faire déterminer le solde comptable du contrat de franchise,
- débouté la S.A. SONEDIS et M. Michel Z... de leurs conclusions, - débouté la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES de ses plus amples conclusions,

- condamné in solidum la S.A. SONEDIS et M. Michel Z... à payer à la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES 50.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Vu l'appel interjeté contre ce jugement par la S.A. SONEDIS et M. Michel Z..., Vu l'arrêt de la Cour d'appel de CAEN du 23 mars 2000 qui, infirmant le jugement déféré du chef de la compétence, a renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'appel de NANCY,
Vu les moyens et prétentions de Madame Jacqueline Y... veuve Z..., reprenant l'instance au nom de M. Michel Z... décédé le 3 mars 2008, et de la S.A. SONEDIS, appelants, exposés dans leurs dernières conclusions signifiées le 24 juin 2008 tendant :
- au rejet des conclusions récapitulatives N 8 du 28 (sic) juin 2008 de la S.A. CARREFOUR (venant aux droits de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES),
- à la confirmation du jugement en ce qu'il a déclaré suffisante la communication des ordres de virement et débouté la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES de sa demande d'annulation de la cession intervenue entre la S.A. SONEDIS et la S.A. I.T.M. ENTREPRISES,
- au débouté de la S.A. CARREFOUR venant aux droits de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES,
- à la nullité du contrat de franchise intervenu entre la S.A. SONEDIS et la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES et à la nullité de la clause de préférence,
- au paiement par la S.A. CARREFOUR venant aux droits de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES d'une provision de 245.138,02 euros à titre de restitution de la cotisation de franchise et d'une provision de 136.594,32 euros à titre de restitution de la participation publicitaire,
- à la résiliation du contrat de franchise aux torts de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES,
- à l'inopposabilité du pacte de préférence à Madame Jacqueline Y... veuve Z..., venant aux droits de M. Michel Z...,
- à la caducité du pacte de préférence au jour de la cession,
- à la nullité du pacte de préférence inclus dans le contrat de franchise,
- subsidiairement, au sursis à statuer dans l'attente de l'avis du Conseil de la Concurrence,
- à l'irrecevabilité et au mal-fondé de la demande de dommages-intérêts de la S.A. CARREFOUR venant aux droits de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES,
- à faire constater que la S.A. CARREFOUR venant aux droits de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES a réduit sa demande de dommages-intérêts à 4.548.270,70 euros. Sur demande reconventionnelle :
- à la condamnation de la S.A. CARREFOUR, venant aux droits de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES, au paiement d'une provision de 245.404,32 euros sur ristournes avec les intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 1995,
- à la condamnation de la S.A. CARREFOUR, venant aux droits de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES, au paiement d'une provision de 524.449,71 euros sur produits accessoires avec les intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 1995,
- à la condamnation de la S.A. CARREFOUR, venant aux droits de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES, au paiement d'une provision de 7.913.184,50 euros à titre de dommages-intérêts avec capitalisation des intérêts,
- à la désignation d'un expert pour déterminer les sommes revenant à la S.A. SONEDIS au titre des ristournes et produits accessoires pour la période du 9 janvier 1995 au 27 janvier 1996, de la restitution de la cotisation de franchise et de la participation publicitaire, du remboursement des pertes et du manque à gagner,
- à constater que la communication de la notification du projet de cession au conseil d'administration de la S.A. SONEDIS et de la décision d'agrément n'est ni utile ni fondée, qu'il n'y a pas lieu à liquidation de l'astreinte et qu'à défaut de signification de l'ordonnance l'astreinte n'a pas couru,
- à l'allocation de 50.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Vu les moyens et prétentions de la S.A. CARREFOUR, venant aux droits de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES, partie intimée exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 24 juin 2008 tendant :
- au débouté de la demande de la S.A. SONEDIS, de Madame Jacqueline Y... veuve Z... et de la S.A.S. EVOLIS tendant au rejet des conclusions de la S.A. CARREFOUR du 20 juin 2008,
- à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts de la S.A. SONEDIS, constaté la violation du pacte de préférence par M. Michel Z... et débouté la S.A. SONEDIS de ses demandes,
subsidiairement,
- à la compensation de la provision au titre des ristournes et produits accessoires avec la créance certaine de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES du chef des produits accessoires d'ouverture s'élevant à 1.439.243,97 euros, Sur appel incident :
- à ce que l'arrêt soit déclaré opposable à la S.A.S. EVOLIS, appelée en intervention forcée,
- à la nullité de la cession des actions de M. Michel Z... à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES agréée par le conseil d'administration le 5 février 1996,
- à la nullité de la cession du fonds de commerce de la S.A. SONEDIS à la S.A.S. EVOLIS, l'acte ayant été déposé au greffe du Tribunal de commerce de NANCY le 23 mars 1999,
- à la condamnation de la S.A. SONEDIS, de Madame Jacqueline Y... veuve Z..., venant aux droits de M. Michel Z..., de la S.A. I.T.M. ENTREPRISES et de la S.A.S. EVOLIS in solidum au paiement de : 
* 4.548.270,70 euros de dommages-intérêts du fait de la violation du pacte de préférence, à tout le moins, 3.638.616,12 euros,
* 5.000.000 euros de dommages-intérêts pour atteinte au réseau,
- à la condamnation de la S.A. SONEDIS et Madame Jacqueline Y... veuve Z... au paiement de 500.000 euros de dommages-intérêts,
- à la condamnation de la S.A. SONEDIS, de Madame Jacqueline Y... veuve Z..., venant aux droits de M. Michel Z..., de la S.A. I.T.M. ENTREPRISES et de la S.A.S. EVOLIS in solidum au paiement de 50.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.


Vu les moyens et prétentions de la S.A. I.T.M. ENTREPRISES, intimée sur appel provoqué de la S.A. CARREFOUR, exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 24 juin 2008 tendant :
- au rejet des conclusions de la S.A. CARREFOUR des 19 et 24 juin 2008,
- à l'irrecevabilité de l'appel provoqué de la S.A. CARREFOUR,
- au débouté de la S.A. CARREFOUR et à sa condamnation au paiement de 15.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive,
- à la confirmation du jugement entrepris,
- à constater que la communication de la notification du projet de cession au conseil d'administration de la S.A. SONEDIS et de la décision d'agrément n'est ni utile ni fondée, qu'il n'y a pas lieu à liquidation de l'astreinte, 
- à la condamnation de la S.A. CARREFOUR à payer 15.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Vu les moyens et prétentions de la S.A.S. EVOLIS, appelée en intervention forcée sur assignation du 27 juin 2005, exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 24 juin 2008 tendant :

- au rejet des conclusions récapitulatives N 8 de la S.A. CARREFOUR du 20 juin 2008,
à titre principal,
- à l'irrecevabilité de la mise en cause de la S.A.S. EVOLIS pour la première fois en cause d'appel,
subsidiairement,
- à écarter des débats, à l'égard de la S.A.S. EVOLIS, les pièces n° 1 à 109 produites par la S.A. CARREFOUR avant sa mise en cause et qui ne lui ont pas été communiquées,
- constater que la S.A. CARREFOUR, qui a renoncé à se faire substituer à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES dans la cession des droits sociaux de la S.A. SONEDIS, n'est pas recevable à contester la validité de la cession du fonds de commerce de la S.A. SONEDIS à la S.A.S. EVOLIS, faute d'intérêt à agir,
- dire pour droit que la nullité alléguée de la cession de titres composant le capital de la S.A. SONEDIS ne justifie pas l'annulation de la cession du fonds de commerce à la S.A.S. EVOLIS par acte du 12 avril 1999,
au débouté de la S.A. CARREFOUR,
- à la condamnation de la S.A. CARREFOUR à payer à la S.A.S. EVOLIS 100.000 euros en application de l'article 32-1 du Code de procédure civile et 50.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

MOYENS DES PARTIES 
Au soutien de son appel, la S.A. SONEDIS et Madame Jacqueline Y... veuve Z..., venant aux droits de M. Michel Z..., décédé, fait valoir que : - dès l'entrée en vigueur du contrat de franchise, la S.A. SONEDIS a procédé à la mise aux normes CONTINENT du magasin et à la mise en vigueur de la nomenclature comptable de gestion du groupe CONTINENT,

- la situation comptable arrêtée au 30 juin 1995 a révélé malgré la hausse du chiffre d'affaires, une forte dégradation des résultats due à la hausse considérable des frais de logistique et de transport assurés par les filiales de CONTINENT,

- la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES imposait une totale opacité sur les conditions commerciales négociées avec les fournisseurs,

- de septembre à décembre 1995 la S.A. SONEDIS a adressé plusieurs mises en demeure pour le versement des ristournes et produits accessoires,
- courant octobre 1995, M. Michel Z... était l'objet d'une procédure pour publicité mensongère à cause des dépliants établis par CONTINENT,- une lettre de protestation de M. Michel Z... restait sans réponse, - après une vaine réunion du 15 décembre 1995, la S.A. SONEDIS adressait une mise en demeure le 18 décembre 1995,

- au vu du rapport du commissaire aux comptes, le conseil d'administration réuni le 22 décembre 1995 décidait de mettre un terme au contrat de franchise,

- en application de l'article 4 du contrat de franchise, la S.A. SONEDIS invoquait la clause résolutoire de plein droit par lettre du 23 janvier 1996,
- la S.A. SONEDIS et Madame Jacqueline Y... veuve Z... peuvent se prévaloir de la nullité du contrat de franchise sans encourir la prescription de 5 ans puisque l'exception de nullité est perpétuelle, - la S.A. CARREFOUR ne peut objecter que le contrat a déjà été exécuté puisqu'il s'agit d'un contrat à exécution successive, 

- l'article L 330-3 du Code de commerce (loi Doubin) impose au franchiseur une obligation d'information précontractuelle permettant au franchisé de s'engager en connaissance de cause,

- selon la jurisprudence, les prévisions concernant l'activité du franchisé données par le franchiseur doivent être sérieuses et sincères tandis que les éléments objectifs tels que l'état du réseau ou les résultats réalisés relèvent d'une obligation de résultat du franchiseur,

- les manquements du franchiseur à son obligation contractuelle d'information, susceptibles d'altérer le consentement du franchisé, peuvent entraîner la nullité du contrat,

- à la signature du contrat de franchise, la S.A. SONEDIS ne disposait pas d'une information fiable et sérieuse sur les modalités de calcul et de versement des ristournes versées au franchiseur, destinées au franchisé, ni sur les modalités de calcul et de paiement des produits accessoires nationaux ni sur les frais de transport et de logistique,

- ces informations étaient pourtant essentielles et déterminantes du consentement de la S.A. SONEDIS,

- les dispositions de l'article 2.5.2. "approvisionnements - conditions d'achat" sont générales et non explicites,

- ces modalités ne sont pas davantage détaillées dans le compte de résultat prévisionnel annexé à l'avant-contrat,
- la réunion du 21 décembre 1994 évoquée dans l'attestation de M. A... ne pouvait suffire à définir précisément les postes déterminants,- il résulte des courriers adressés par M. Michel Z... les 22 septembre et 24 novembre 1995 que l'opacité des conditions de vente et d'achat était totale, - la convention à laquelle se réfère la lettre de la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES du 9 octobre 1995 concerne les produits accessoires d'ouverture et non les produits accessoires nationaux,

- pour les produits accessoires nationaux les prévisions à fin novembre 1995 adressées le 20 octobre 1995 portaient sur 3.500.000 francs sur lesquels il n'était payé que 600.000 francs le 9 décembre 1995,

- pour les ristournes, l'état des prévisions à fin septembre 1995 était de 2.100.000 francs alors que 30.000 francs étaient effectivement versés le 9 décembre 1995,
- par lettre du 18 décembre 1995, M. Michel Z... réclamait le paiement de 1.950.000 francs pour les produits accessoires et 1.280.000 francs pour les ristournes, - la "procédure de reversement des ristournes et contrats aux magasins partenaires" n'a été transmise à la S.A. SONEDIS que le 27 novembre 1995 alors que la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES prétend l'avoir fournie en début d'année,

- en tout état de cause, contrairement à ce que soutient la S.A. CARREFOUR, la S.A. SONEDIS n'était pas tenue de communiquer ses achats mensuels pour bénéficier des acomptes sur ristournes et produits accessoires puisque la S.A. SONEDIS avait moins d'un an d'ancienneté sous l'enseigne CONTINENT et que la procédure prévoyait que "les magasins ne remplissant pas les conditions percevront comme acomptes uniquement les sommes identifiées par le fournisseur au nom du partenaire",

- la S.A. CARREFOUR se prévaut fallacieusement de la liberté d'approvisionnement de la S.A. SONEDIS alors que l'article 1 du contrat de franchise lui impose de "s'approvisionner de façon prioritaire auprès de LOGIDIS" ou des fournisseurs spécialement agréés par elle,

- la procédure imposait à la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES de se mettre en relation avec les fournisseurs sélectionnés pour évaluer les acomptes à verser au nouveau franchisé la première année,

- les informations sur le coût du transport et de la logistique et sur les modalités de calcul et de paiement des ristournes et produits accessoires nationaux auraient permis à la S.A. SONEDIS d'anticiper la dégradation de ses résultats,

- courant 1995 la S.A. SONEDIS a subi une perte de 10.180.154 francs (1.551.954,47 euros),

- dès le 31 octobre 1995, le commissaire aux comptes concluait que le changement d'enseigne s'avérait désastreux du fait de la diminution des ristournes et des produits accessoires et du surcoût en matière logistique, transport, frais d'enseigne et publicité et il préconisait une renégociation et une action énergique,

- au 31 décembre 1995, le chiffre d'affaires de 271.636.482 francs (41.410.714,73 euros) a légèrement dépassé le prévisionnel de 250.000.000 francs (38.112.254,31 euros) mais les charges d'exploitation de 270.356.735 francs (41.215.618,55 euros) ont largement excédé les prévisions, soit 238.750.000 francs (36.397.202,87 euros),

- le résultat d'exploitation était de 1.279.746 francs (195.096,02 euros) au lieu de 12.250.000 francs prévu, soit une baisse de 90 %,

- la jurisprudence considère qu'une erreur sur la rentabilité moyenne, qui est une qualité déterminante, peut constituer un vice du consentement,

- les manoeuvres de la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES pour cacher la réalité des coûts financiers sont également constitutives de dol,

- la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES a dissimulé les résultats déficitaires des autres magasins franchisés dans l'est de la France avant la conclusion du contrat de franchise et refuse de les fournir,

- elle a donc manqué à son obligation de fournir une information sincère et sérieuse sur l'état du réseau,

- les résultats catastrophiques des franchisés des régions Est s'expliquent par le fait que le profit du groupe CONTINENT est réalisé au niveau des centrales et entrepôts, ce qui ne compromet pas les succursales mais ne devrait pas être appliqué aux franchisés qui travaillent à perte,

- le savoir-faire du franchiseur s'est révélé manifestement inadéquat et inadapté aux magasins sortant du mouvement coopératif LECLERC,

- la prise en compte du budget d'ouverture versé partiellement par la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES ne peut suffire à couvrir la carence du franchiseur,

- la nullité du contrat de franchise devra être prononcée en raison des manquements de la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES à son obligation précontractuelle d'information et de l'erreur commise par la S.A. SONEDIS sur la rentabilité moyenne de la franchise,

- subsidiairement, les manquements de la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES à l'exécution de ses obligations contractuelles justifient la résiliation du contrat de franchise en vertu de la clause résolutoire figurant à l'article 4 alinéa 2,

- la S.A. SONEDIS a adressé plusieurs mises en demeure dont la dernière en date du 18 décembre 1995,

- la S.A. SONEDIS a tiré les conséquences de la clause résolutoire dans sa lettre du 23 janvier 1996 en sorte que le contrat a été résilié le 27 janvier 1996,

- la clause susvisée n'est pas une simple clause de résiliation soumise à l'entière appréciation du juge mais une clause de résiliation de plein droit dérogeant à l'article 1184 du Code civil, peu important que la terminologie n'emploie pas les mots "résolution ou résiliation de plein droit" pourvu que la clause exprime sans équivoque la commune intention de parties de mettre fin de plein droit à leur convention,

- le 23 janvier 1996, le délai d'un mois était bien expiré depuis les mise en demeure des 22 septembre, 17 et 23 novembre et 18 décembre 1995,

- la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES objecte vainement que la S.A. SONEDIS aurait laissé s'écouler un délai supérieur à un mois,

- le contrat s'est trouvé de facto automatiquement résilié de plein droit à l'issue du délai d'un mois écoulé depuis la formalité préalable de mise en demeure, 

- conformément à l'article 1157 du Code civil, dans la mesure où la clause résolutoire de l'article 4 serait obscure, elle devrait être interprétée dans le sens où elle a un effet,

- la S.A. SONEDIS s'est conformée à la nomenclature CONTINENT mais le travail considérable que cela a nécessité n'a été achevé que courant septembre 1995,

- ce retard ne justifie pas la carence de la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES concernant le paiement des produits accessoires nationaux car elle disposait des informations nécessaires par l'intermédiaire de ses fournisseurs sélectionnés,
- M. Michel Z... n'a pas signé le contrat de franchise à titre personnel mais comme représentant de la S.A. SONEDIS qui s'identifie comme étant le "franchisé", - les autres actionnaires comme Madame Jacqueline Y... veuve Z... ne sont pas intervenus à l'acte de franchise,
- le contrat de franchise et le pacte de préférence sont donc inopposables personnellement à M. Michel Z..., - le contrat de franchise ayant été résilié à compter du 27 janvier 1996, le pacte de préférence, expressément applicable "pendant la durée du contrat ou au cours des périodes de renouvellement", ne pouvait recevoir effet à l'égard d'une cession intervenue postérieurement à la résiliation,

- le pacte de préférence est entaché de nullité car il est incompatible avec l'article L 420-1 du Code de commerce prohibant toutes conventions ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, restreindre ou fausser la concurrence,

- le pacte de préférence empêche les actionnaires de céder leur entreprise à une enseigne concurrente, limitant ainsi l'accès au marché local,

- la sanction de la violation du pacte de préférence obligeant le franchisé à attendre l'échéance du contrat de franchise entraîne généralement une dépréciation du fonds,

- une sanction trop lourde attachée à la violation d'une clause contractuelle empêchant le promettant de changer de fournisseur est prohibée car elle est susceptible de limiter l'accès au marché,

- la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES ne démontre pas en quoi le pacte de préférence est nécessaire à la protection de son réseau,

- la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES ne démontre pas comment le pacte de préférence serait couvert par le règlement d'exemption n° 4087-88 du 30 novembre 1988 dont le point 11 ne mentionne pas ce type de clause,

- ledit pacte de préférence ne constitue pas une clause essentielle pour "soit préserver l'identité commune soit pour empêcher que le savoir-faire et l'assistance fournis par le franchiseur ne profitent à des concurrents",

- l'article 8 du contrat de franchise stipulant que le contrat ne peut être cédé ni apporté sans l'autorisation du franchiseur, ce dernier se réservant le droit de résilier le contrat de franchise, suffit pour assurer la protection du savoir-faire et préserver l'identité du réseau,

- le pacte de préférence est dénué de cause,

- dans tout contrat synallagmatique, la cause de l'obligation de chaque partie réside dans l'obligation du cocontractant,

- or le savoir-faire de la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES était totalement inexistant puisqu'elle s'est révélée incapable de permettre à son franchisé d'atteindre les objectifs prévus dans l'avant-contrat,

- de plus la cause du pacte de préférence n'était pas la constitution d'une clientèle puisque celle-ci était la propriété du franchisé,

- l'absence de cause d'une obligation est l'un des fondements de l'exception d'inexécution,

- au 31 décembre 1995, la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES demeurait redevable des ristournes, à hauteur de 1.609.747 francs (245.404,32 euros) outre les ristournes afférentes à la période du 1er au 27 janvier 1996, et des produits accessoires nationaux, à hauteur de 3.440.165 francs (524.449,71 euros),

- la S.A. CARREFOUR prétend compenser ces montants avec le remboursement des produits accessoires d'ouverture qu'elle a ramenés en appel sans explication de 14.184.560 francs (2.162.422,23 euros) à 9.440.821,60 francs (1.439.243,97 euros),

- la clause pénale de l'article 6 (50 % des ristournes de l'année en cours) supposerait que le contrat de franchise ait été rompu du fait du franchisé,

- la nullité du contrat de franchise implique le remboursement de la cotisation, de la participation publicitaire et des pertes générées par la franchise,

- la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES justifie conformément à l'article 6 l'octroi d'une indemnité correspondant à 1 an de cotisation, soit 5.966.940 francs (909.654,03 euros),

- en outre, la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES doit rembourser 10.180.154 francs (1.551.954,20 euros) en compensation des pertes subies en 1995 et la moyenne des bénéfices réalisés de 1992 à 1994 sur les 4 années restant à courir, soit 35.760.000 francs (5.451.576,20 euros), 

- subsidiairement, la violation du pacte de préférence ne peut se résoudre qu'en dommages-intérêts,

- la mauvaise foi de la S.A. I.T.M. ENTREPRISES ne peut se présumer,

- la demande de dommages-intérêts pour violation du pacte de préférence formulée pour la première fois en appel est irrecevable,

- subsidiairement, la demande d'indemnité réduite à hauteur de 5 ans cumulativement avec la nullité est irrecevable et mal fondée,

- les demandes à hauteur de 5.000.000 euros pour atteinte au réseau et de 500.000 euros pour comportement déloyal ne sont pas justifiées.

La S.A. I.T.M. ENTREPRISES, intimée sur appel provoqué de la S.A. CARREFOUR, fait valoir que :

- le retard de 2 ans apporté par la S.A. CARREFOUR dans le dépôt de ses premières conclusions d'appel caractérise un abus de droit justifiant l'allocation de 15.000 euros de dommages-intérêts,

- subsidiairement, au fond, dès son exploit introductif d'instance du 9 février 1996, la Société LOGIDIS, liée à la S.A. CARREFOUR a reconnu la rupture du contrat de franchise, ce qui lui interdit d'en invoquer la violation,
- le contrat de franchise ne liait que la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES et la S.A. SONEDIS, à l'exclusion de M. Michel Z..., pris en sa seule qualité de président-directeur général de cette dernière,- le droit de préemption ne pourrait engager que M. Michel Z... en sa qualité de porteur d'actions, - la S.A. I.T.M. ENTREPRISES est tiers au contrat de franchise et il n'est pas prouvé qu'elle en avait connaissance,

- la S.A. I.T.M. ENTREPRISES est acquéreur de bonne foi et aucune collusion frauduleuse n'est prouvée,

- elle a acquis les titres le 1er février 1996 donc avant la notification effectuée par la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES le 2 février 1996,

- la date de l'agrément donné à cette cession le 3 février 1996 est sans incidence sur la cession car cet acte ne concerne que l'administration interne de la S.A. SONEDIS,

- aucun élément n'infirme le fait que le transfert de propriété ait eu lieu à la date de l'ordre de mouvement, le 1er février 1996, 

- subsidiairement, les demandes de dommages-intérêts pour 4.548.270,70 euros, 5.135.637 euros et 5.000.000 euros pour atteinte au réseau sont irrecevables comme étant des demandes nouvelles,

- à tout le moins, la S.A. CARREFOUR ne justifie d'aucun préjudice,

- les conclusions de la S.A. CARREFOUR des 19 et 24 juin 2008 doivent être rejetées comme tardives.

La S.A. CARREFOUR, venant aux droits de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES, intimée, réplique que :

- les appelants ont conclu pour la première fois le 26 octobre 2004 à la nullité du contrat de franchise,

- cette demande fondée sur le vice du consentement est prescrite,

- l'exception de nullité peut être soulevée après expiration du délai de prescription à condition de faire échec à l'exécution d'un acte qui n'a pas été exécuté,

- le contrat de franchise, qui est à exécution successive, a bien été exécuté, fût-ce partiellement, avant d'être résilié unilatéralement par la S.A. SONEDIS,

- un avant-contrat comportant toutes les informations requises par la loi DOUBIN a été signé le 17 décembre 1994,

- les résultats des autres franchisés du réseau datés du 19 septembre 1995 ne pouvaient être communiqués à la S.A. SONEDIS début janvier 1995,

- la sommation des appelants tendant à faire produire les résultats des franchisés de l'Est de la France en 1994 est tardive et dépourvue de sérieux,

- la loi DOUBIN n'oblige pas le franchiseur à communiquer les résultats des franchisés mais seulement la liste de ceux-ci pour permettre au candidat à la franchise de les questionner à sa convenance,
- M. A..., responsable à l'époque de l'interface logistique, atteste que les coûts de logistique ont été clairement exposés à M. Michel Z... avant la conclusion du contrat, - l'article L 330-3 du Code de commerce ne prévoit pas que ces frais doivent être communiqués au candidat à la franchise,

- les comptes de la S.A. SONEDIS établissent qu'elle a dégagé une marge brute de 15,16 % sous l'enseigne CONTINENT contre une marge de 14 % sous l'enseigne LECLERC,

- l'analyse de l'expert-comptable de la S.A. SONEDIS n'est pas décisive car il a précisé qu'il n'avait pas pris en compte les versements au titre des produits accessoires d'ouverture de l'ordre de 11.000.000 francs,

- il était impossible à la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES de prévoir avant la signature du contrat les montants des ristournes et produits accessoires qui sont fonction des achats réalisés par le franchisé, d'autant que la S.A. SONEDIS pouvait s'approvisionner auprès de fournisseurs non référencés auprès de la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES,

- le défaut de versement de la totalité des ristournes du fait que la S.A. SONEDIS n'a pas transmis le montant de ses achats conformément au cahier des charges se rapporte à l'exécution du contrat et non à un éventuel vice du consentement de nature à entraîner la nullité,

- la S.A. SONEDIS a réalisé un chiffre d'affaires supérieur à celui réalisé pour la même période sous l'enseigne LECLERC et supérieur au prévisionnel transmis par la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES,

- les comptes prévisionnels n'étaient entachés d'aucune erreur grossière de nature à engager la responsabilité du franchiseur,

- la situation de la S.A. SONEDIS au 30 juin 1995, dont elle se prévaut, n'incluait pas la totalité des produits accessoires d'ouverture versés par la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES,

- les bilans versés par la S.A. SONEDIS démontrent que les pertes ne résultent pas de coûts dissimulés par la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES mais de provisions passées par la S.A. SONEDIS dans des proportions démesurées sur lesquelles les appelants ont omis de s'expliquer,

- le franchiseur peut déterminer assez précisément le chiffre d'affaires prévisionnel mais pas les résultats qui dépendent de la gestion du franchisé,

- la nullité du contrat de franchise étant exclue, les appelants ne peuvent poursuivre la restitution de l'intégralité des cotisations de franchise,

- l'article 4 du contrat de franchise n'est pas une clause résolutoire de plein droit excluant le contrôle du juge et dérogeant à l'article 1184 du Code civil,

- dans ce cas, les contractants doivent préciser expressément que la résolution se produira de plein droit, ce qui n'est pas le cas,

- le juge conservant son pouvoir d'appréciation, la résiliation ne peut être constatée au terme du délai de mise en demeure,

- de plus, la clause résolutoire de plein droit ne peut s'appliquer qu'en cas de violation d'une obligation expresse du contrat,

- la clause litigieuse ne vise que le non paiement des fournisseurs ou de la redevance et le non respect des assortiments,

- le non paiement des ristournes et produits accessoires nationaux résulte manifestement du seul fait de la S.A. SONEDIS,

- le courrier du 18 décembre 1995 et les courriers antérieurs ne constituent pas une mise en demeure, au sens de l'article 4,

- la S.A. SONEDIS a laissé s'écouler un délai supérieur à un mois après la lettre du 18 décembre 1995,

- en l'espèce, la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES justifiait d'un savoir faire incontestable et d'une expérience notoire,

- la S.A. SONEDIS ne saurait contester, pour la première fois 10 ans après les faits, l'application du cahier des charges (concernant le versement des ristournes et produits accessoires), du fait qu'elle avait moins d'un an d'ancienneté en tant que franchisé,

- ledit cahier des charges était joint à un courrier du 27 novembre 1995 et cité dans une lettre du 1er décembre 1995,

- la S.A. SONEDIS n'en a jamais contesté l'application,

- la procédure visée par la lettre du 27 novembre 1995 a reçu un commencement d'exécution puisque la S.A. SONEDIS a transmis début novembre 1995 ses achats cumulés à fin septembre,

- il appartenait donc à la S.A. SONEDIS de "remonter" chaque mois ses achats cumulés conformément aux normes CONTINENT, ce qu'elle n'a pas fait,

- la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES n'avait pas à palier la carence de son franchisé,

- subsidiairement, la S.A. SONEDIS ne justifie pas qu'elle remplisse les conditions pour obtenir "le versement de ristournes correspondant aux sommes identifiées par le fournisseur au nom du partenaire",

- la responsabilité du franchiseur ne pourrait être engagée qu'en cas de transmission d'un compte d'exploitation prévisionnel, préalable à la signature, affecté d'erreurs grossières, ce qui n'est pas reproché par les appelants,

- pour déterminer les causes des mauvais résultats, la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES a proposé un audit à ses frais, sous réserve de transmettre les documents comptables conformes à la nomenclature CONTINENT, ce que la S.A. SONEDIS a refusé malgré demandes réitérées des 27 novembre 21 et 26 décembre 1995 et 24 janvier 1996,
- le Tribunal de commerce de CAEN en a justement déduit que la résiliation avant le terme du contrat du fait de la S.A. SONEDIS et de M. Michel Z... était fautive, - M. Michel Z... est bien intervenu à titre personnel lors de la conclusion du contrat de franchise qu'il a signé en acceptant expressément le pacte de préférence, - la prohibition édictée par l'article L 420-1 du Code de commerce suppose un concours de volontés, 

- dans les faits, le pacte de préférence n'a pas empêché les actionnaires de la S.A. SONEDIS de céder leur entreprise,

- le pacte de préférence constitue seulement une promesse de contrat, sans entraîner aucun accord bilatéral,

- le pacte de préférence ne peut jouer qu'à prix égal,

- le pacte de préférence n'entraînant aucune restriction du droit de disposer, les appelants ne sauraient invoquer aucune atteinte au droit de propriété des actionnaires,

- le contrat de franchise et le pacte de préférence sont valables en application du règlement d'exemption n° 4087/88 du 30 novembre 1988 qui est d'application directe,

- les appelants ne démontrent pas que, compte tenu du marché local, le pacte de préférence aurait pour objet ou effet de fausser le jeu de la concurrence sur ce marché,

- en l'absence de pratiques anticoncurrentielles, la saisine pour avis du Conseil de la concurrence ne se justifie pas,

- à la date de la cession des actions de la S.A. SONEDIS à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES, la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES n'a nullement été informée,

- nonobstant l'article 1165 du Code civil, un contrat est opposable aux tiers en tant que situation de fait qu'ils ne peuvent ignorer,

- la violation d'un contrat par un tiers à qui il a été notifié engage sa responsabilité délictuelle,

- le pacte de préférence ne constitue pas une restriction au droit de disposer impliquant qu'il soit soumis à la publicité obligatoire,

- la S.N.C. CONTINENT HYPERMARCHES a officiellement notifié le pacte de préférence par exploit du 2 février 1996,
- il ressort du procès-verbal de délibérations du conseil d'administration de la S.A. SONEDIS du 3 février 1996 que c'est à cette date qu'a été donné l'agrément préalable à la cession des actions des époux Z... à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES,- sur la déclaration de plus-values établie par M. Michel Z..., la cession est datée du 5 février 1996, - il s'ensuit que, contrairement à la date figurant sur l'ordre de mouvement du 1er février 1996, la cession a effectivement eu lieu après le 2 février 1996 donc après que la S.A. I.T.M. ENTREPRISES ait reçu notification du pacte de préférence,
- la collusion frauduleuse de la S.A. I.T.M. ENTREPRISES avec la S.A. SONEDIS et M. Michel Z... entraîne la nullité de la cession, - à la suite des énonciations du bilan faisant ressortir l'existence d'un bail à construction, il apparaît que, ledit bail à construction prenant fin en 2018, la S.A. CARREFOUR n'a pas intérêt à demander sa substitution au cessionnaire,

- la demande de dommages-intérêts pour violation du pacte de préférence n'est pas nouvelle en cause d'appel puisqu'elle est l'accessoire de la demande présentée en première instance,

- le cumul des sanctions que sont la nullité de la cession et les dommages-intérêts est possible,

- en aidant la S.A. SONEDIS à enfreindre ses obligations contractuelles, la S.A. I.T.M. ENTREPRISES a commis une faute délictuelle justifiant sa condamnation à des dommages-intérêts,
- il appartenait à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES de s'assurer que la S.A. SONEDIS et M. Michel Z... n'étaient pas liés à la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES par un pacte de préférence, - la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES aux droits de laquelle se présente la S.A. CARREFOUR, a droit à la réparation intégrale de son préjudice,

- exerçant le droit de préférence, la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES aurait pu se substituer un tiers pour acquérir les actions de la S.A. SONEDIS qui aurait continué à payer les cotisations de franchise pendant 4 ou 5 ans,
- la S.A. SONEDIS et M. Michel Z... ont en outre causé un trouble commercial indéniable par l'atteinte au réseau qui a été amputé d'un point de vente, - la nullité de la cession d'actions à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES opérant rétroactivement remet en cause la cession du fonds de commerce de la S.A. SONEDIS effectuée au profit de la S.A.S. EVOLIS,

- la S.A. CARREFOUR n'a eu connaissance de la vente du fonds de commerce à la S.A.S. EVOLIS que courant 2005 en se procurant un extrait Kbis,

- en vertu de l'article 555 du Code de procédure civile, les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance peuvent être appelées devant la Cour quand l'évolution du litige implique leur mise en cause,

- la cession du fonds de la S.A. SONEDIS datant du 23 mars 1999 constitue un fait nouveau survenu postérieurement au jugement déféré du 21 mai 1997,
- la S.A.S. EVOLIS, ayant pour gérant M. Robert B..., également président du conseil d'administration de la S.A. SONEDIS, a été créée pour acquérir le fonds de commerce de la S.A. SONEDIS et paralyser toute revendication du fonds par la S.A. CARREFOUR, La S.A.S. EVOLIS, appelée en intervention forcée par la S.A. CARREFOUR, fait valoir que :

- les errements et la stratégie de la S.A. CARREFOUR ne peuvent faire perdre à la S.A.S. EVOLIS le bénéfice du double degré de juridiction,

- la cession du fonds de commerce de la S.A. SONEDIS à la S.A.S. EVOLIS a été publiée le 18 mai 1999,

- l'appel en intervention forcée n'aurait pu être recevable que s'il avait été effectué dès la première instance d'appel devant la Cour d'appel de CAEN qui s'est conclue par arrêt du 23 mars 2000 devenu définitif,

- la S.A. CARREFOUR n'a pas exposé le fondement de sa demande avant ses conclusions récapitulatives n° 4,

- puisque la S.A. CARREFOUR a renoncé à être substituée à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES dans la cession des droits sociaux sur la S.A. SONEDIS, elle n'a plus aucun intérêt à revendiquer la nullité de la cession du fonds de commerce à la S.A.S. EVOLIS,

- l'annulation supposée de la cession des actions de la S.A. SONEDIS ne peut entraîner l'annulation de la cession de fonds de commerce ni d'aucun acte régulièrement passé par la S.A. SONEDIS,

- la S.A.S. EVOLIS n'est pas le sous-acquéreur des actions de la S.A. SONEDIS,

- l'annulation de l'assemblée générale de la S.A. SONEDIS qui a décidé la vente n'a jamais été sollicitée,

- il ne peut être reproché à la S.A.S. EVOLIS d'avoir méconnu le pacte de préférence puisqu'elle n'était partie ni au contrat de franchise ni à la cession litigieuse à la S.A. I.T.M. ENTREPRISES.

MOTIFS
Sur les conclusions de la S.A. SONEDIS, de Madame Jacqueline Y... veuve Z..., de la S.A. I.T.M. ENTREPRISES et de la S.A.S. EVOLIS tendant au rejet des " conclusions récapitulatives n° 8 " signifiées le 20 juin 2008 : Attendu qu'il convient de rappeler l'enchaînement des derniers actes de la procédure ;

Qu'il avait été prévu que la clôture serait prononcée le 18 mars 2008 ;
Que le décès de M. Michel Z..., survenu le 3 mars 2008, a été notifié le 17 mars 2008 ;Que la S.A. SONEDIS et Madame Jacqueline Y... veuve Z..., venant aux droits de M. Michel Z..., appelants, ont signifié le 2 mai 2008 des conclusions de reprise d'instance ; Qu'en date du 13 mai 2008, le conseiller de la mise en état a avisé les parties que la clôture serait impérativement ordonnée le 20 mai 2008 ;

Qu'à la demande de la S.A. CARREFOUR, la clôture a été différée au 17 juin 2008, chacune des parties s'étant engagée à conclure, respectivement,
- la S.A. CARREFOUR : le 23 mai 2008,
- la S.A. SONEDIS, la S.A. I.T.M. ENTREPRISES et la S.A.S. EVOLIS : le 13 juin 2008 ;

Que la S.A. CARREFOUR a déposé des conclusions le 26 mai 2008 ;

Que la S.A.S. EVOLIS a répliqué le vendredi 13 juin 2008 ;

Que la S.A. SONEDIS a conclu le 13 juin 2008 (conclusions récapitulatives n° 10) ;

Qu'enfin, alors que la clôture avait été reculée au 24 juin 2008 en raison d'un mouvement de grève des avoués, la S.A. CARREFOUR a encore notifié des conclusions les vendredi 20 et mardi 24 juin 2008 ;
Attendu que les conclusions récapitulatives n° 8 de la S.A. CARREFOUR du 20 juin 2008 rédigées sur 90 pages comportent, par rapport aux conclusions récapitulatives du 26 mai 2008 des ajouts aux pages 51 (6 lignes, sur l'opposabilité du pacte de préférence à M. Michel Z...), 59 (page entière, sur la recevabilité de la demande de dommages-intérêts de CARREFOUR), 67 (7 lignes, sur la demande de la S.A.S. EVOLIS tendant à écarter des pièces), 73 (3 lignes, sur l'acquisition du fonds de commerce par la S.A.S. EVOLIS), 77-78 (15 lignes, sur la responsabilité de la S.A.S. EVOLIS), 85 (2 lignes, sur la demande de 100.000 euros de dommages-intérêts de la S.A.S. EVOLIS), 86 (13 lignes, sur la prétendue déloyauté de ses adversaires) ; Attendu que les conclusions récapitulatives n° 8 de la S.A. CARREFOUR ont été signifiées le vendredi 20 mai 2008, dans des conditions qui ne laissaient aux parties adverses qu'un jour ouvrable avant la date de la clôture ;
Que l'analyse ci-dessus démontre que la S.A. CARREFOUR y a développé son argumentation aussi bien à l'encontre de la S.A. SONEDIS et de Madame Jacqueline Y... veuve Z... que de la S.A. I.T.M. ENTREPRISES et de la S.A.S. EVOLIS ; Que, de plus, les passages rajoutés n'étaient pas mis en évidence dans la dernière version du texte ;

Qu'il s'ensuit que les conclusions incriminées ont été notifiées en méconnaissance du principe de la contradiction, notamment édicté à l'article 15 du Code de procédure civile et doivent être rejetées ;
Sur les conclusions de la S.A. SONEDIS et de Madame Jacqueline Y... veuve Z... tendant à la nullité du contrat de franchise : La prescription de la demande d'annulation par voie d'exception :

Attendu qu'il est de principe que, si l'action en nullité se prescrit par cinq ans en vertu de l'article 1304 du Code civil, l'exception de nullité est perpétuelle si elle tend à faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a encore reçu aucun commencement d'exécution (en ce sens, Cass. 1re civ. 13 février 2007, bull. I, n° 58, p. 52, Cass. 2e civ. 19 octobre 2006, bull. II, n° 276, p. 257, Cass. 3e civ. 14 mai 2003, bull. III, n° 103, p. 94) ;

Qu'en l'espèce le contrat de franchise est un contrat à exécution successive pour les deux parties ;

Qu'il importe peu qu'aucune des parties n'ait totalement exécuté ses obligations lorsque ledit contrat a été interrompu par la lettre de la S.A. SONEDIS du 23 janvier 1996 invoquant la clause résolutoire, dès lors que l'exécution du contrat avait commencé ; 

Qu'il s'ensuit que l'exception de nullité ne peut plus être utilement opposée par les appelants ;

Attendu que le rejet des conclusions des appelants tendant à la nullité du contrat de franchise implique le débouté de la demande de restitution de la cotisation de franchise afférente à l'année 1995 et de la participation publicitaire ;

Attendu que certains moyens invoqués par les appelants au soutien de leurs conclusions de nullité du contrat de franchise, qui sont en partie les mêmes que ceux présentés pour justifier la résiliation dudit contrat, seront examinés dans le cadre de cette discussion ;

Qu'en revanche, l'argumentation fondée sur l'erreur ou le dol consécutif à un manquement du franchiseur aux obligations résultant de l'article L 330-3 du Code de commerce et du décret d'application de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, le décret n° 91-337 du 4 avril 1991, ne présente plus d'intérêt ;
Sur les conclusions de la S.A. SONEDIS et de Madame Jacqueline Y... veuve Z... tendant à la résiliation du contrat de franchise aux torts de la S.A.S. CONTINENT HYPERMARCHES : La portée de l'article 4 du contrat de franchise :

Attendu que, pour écarter l'application du pacte de préférence figurant au contrat de franchise, les appelants invoquent la résiliation du contrat au terme du délai d'un mois suivant la mise en demeure restée sans effet, prévue à l'article 4 alinéa 2 ainsi libellé :

"Le non-respect de l'accord et, notamment le non-paiement dans les délais convenus des fournisseurs, ou de la redevance, le non-respect des assortiments, etc fera l'objet d'une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception à la partie défaillante. A défaut par la partie défaillante de remplir ses engagements dans le délai d'un mois à réception de la mise en demeure, l'autre partie pourra invoquer la résiliation du contrat par simple lettre recommandée." ;

Attendu que les cocontractants ne peuvent déroger à l'article 1184 du Code civil que par une clause exprimant sans équivoque leur commune intention de mettre fin de plein droit au contrat en cas d'inexécution d'une obligation clairement définie ;

Attendu que, s'il importe peu que la clause comporte impérativement les termes "résolution ou résiliation de plein droit", l'obligation dont l'inexécution est sanctionnée par la résiliation doit être précisément déterminée ;

Qu'autrement dit, la clause résolutoire ne peut être mise en oeuvre que pour un manquement à une stipulation expresse ;

Qu'en l'espèce, en dehors des manquements énumé