Cour de Cassation · comm — 18 février 2014

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Joint les pourvois n° V 12-27. 643, D 12-27. 697, E 12-27. 698, H 12-27. 700 et M 12-28. 026 qui attaquent le même arrêt ; 

Statuant tant sur les pourvois principaux formés par la société Entreprise Pradeau et Morin (la société Pradeau et Morin), la société Pateu et Robert, la société Degaine, la société TERH monuments historiques (la société TERH) et la société Charpentier PM, que sur le pourvoi incident relevé par la société TERH ; 

Donne acte à la société Pradeau et Morin et à la société TERH du désistement partiel de leur pourvoi respectif en ce qu'il est dirigé contre la société Entreprise H. Chevalier Nord, la société Faber, la SCP Berkowicz Henneau, en sa qualité d'administrateur de la société Faber, M. X..., en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Faber, la société Pavy, la société Payeux Invest, la société Entreprise Georges Lanfry et la société Nouvelle Bodin ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un signalement effectué en 2001 concernant une anomalie constatée lors d'une procédure d'appel d'offres pour la restauration d'un monument historique, une information judiciaire a été ouverte au cours de laquelle des perquisitions, des écoutes téléphoniques et des auditions ont été réalisées ; que le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence (l'Autorité), a par ailleurs été saisi, en 2005 et 2007, de pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques et s'est lui-même saisi d'office de cette situation à la fin de l'année 2007 ; qu'à l'issue de différentes investigations et après avoir notifié à plusieurs sociétés des griefs d'ententes anticoncurrentielles par lettre du 26 janvier 2009, l'Autorité a, par décision n° 11- D-02 du 26 janvier 2011, notamment dit que la société TERH, la société Charpentier PM, la société Pradeau et Morin, l'Entreprise Degaine, la société Pateu et Robert avaient enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce et leur a infligé des sanctions pécuniaires, assorties d'une mesure de publication ; que ces entreprises ont formé un recours contre cette décision ; 

Sur le premier moyen des pourvois n° E 12-27. 698, H 12-27. 700 et M 12-28. 026, réunis : 

Attendu que les sociétés Degaine, TERH et Charpentier PM font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours, alors, selon le moyen : 

1°/ que les lois relatives à la procédure sont d'application immédiate ; que si les nouvelles dispositions de l'article L. 462-7 du code commerce, instaurées par l'ordonnance du 13 novembre 2008, selon lesquelles la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu'un délai de dix ans à compter de la pratique anticoncurrentielle s'est écoulé sans que l'Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci, ne peuvent pas priver d'effet une décision de l'Autorité de la concurrence rendue plus de dix ans après la cessation des pratiques avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, la prescription décennale est, en revanche, immédiatement applicable dans toutes les procédures en cours au 13 novembre 2008 dans lesquelles l'Autorité de la concurrence n'a pas encore statué : qu'en refusant d'appliquer la prescription aux pratiques ayant cessé depuis plus de dix ans avant la décision de l'Autorité de la concurrence, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil, ensemble l'article L. 462-7 du code de commerce ; 

2°/ que les lois qui organisent des prescriptions extinctives sont des lois de procédure et, comme telles, s'appliquent immédiatement aux faits commis antérieurement à leur entrée en vigueur à condition de ne pas priver d'effet les actes accomplis régulièrement avant leur entrée en vigueur ; qu'en l'espèce, pour dire que la prescription décennale prévue à l'article L. 462-7, alinéa 3, du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 13 novembre 2008, n'était pas applicable aux pratiques en cause, la cour d'appel ne pouvait faire application des dispositions transitoires fixées par le III de l'article 5 de cette ordonnance qui prévoient que l'examen des affaires de pratiques anticoncurrentielles ayant donné lieu à une notification de griefs avant la date de la première réunion de l'Autorité de la concurrence se poursuivent selon les règles de procédure en vigueur antérieurement à cette date quand, ayant elle-même relevé que la notification des griefs avait été adressée aux entreprises poursuivies le 16 décembre 2008, soit antérieurement à la première réunion de l'Autorité qui avait eu lieu en mars 2009, il en résultait que la prescription décennale issue de l'ordonnance du 13 novembre 2008 était bien applicable car entrée en vigueur avant la première réunion de l'Autorité de mars 2009 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 5 III de l'ordonnance du 13 novembre 2008 par fausse application et l'article L. 462-7, alinéa 3, du code de commerce par refus d'application ; 

3°/ que la décision de l'Autorité en date du 26 janvier 2011 ayant été rendue postérieurement à l'entrée en vigueur de la prescription décennale, elle ne constituait pas un acte accompli régulièrement avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 13 novembre 2008 et ne faisait donc pas obstacle à son application immédiate par la cour d'appel aux pratiques en cause, même si celles-ci avaient été commises antérieurement à son entrée en vigueur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 5 III de l'ordonnance du 13 novembre 2008 par fausse application et l'article L. 462-7, alinéa 3, du code de commerce par refus d'application ; 

4°/ que selon l'article L. 462-7, alinéa 3, du code de commerce, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu'un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s'est écoulé sans que l'Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci ; qu'en l'espèce, pour écarter la prescription, la cour d'appel ne pouvait retenir qu'un délai inférieur à dix ans s'était écoulé entre la cessation des ententes et la décision de l'Autorité de la concurrence en date du 26 janvier 2011, aux motifs que les ententes de répartition des marchés publics mises en oeuvre par les entreprises au niveau régional en Haute-Normandie, Basse-Normandie et Picardie constituaient des infractions continues, qui s'étaient poursuivies respectivement jusqu'au 24 février 2002, 12 février 2002 et 19 octobre 2001 quand elle avait constaté que la société TERH n'avait participé à l'entente en Picardie que jusqu'en juillet 1999, ce dont il résultait que la prescription décennale était acquise s'agissant des pratiques reprochées à la société TERH en Picardie ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 

5°/ que de nouvelles lois de procédure s'appliquent immédiatement aux faits commis antérieurement à leur entrée en vigueur à condition de ne pas priver d'effet les actes accomplis régulièrement avant leur entrée en vigueur ; qu'en refusant de faire application de la prescription décennale prévue par l'article L. 462-7, alinéa 3, du code de commerce, lorsque la décision de l'Autorité de la concurrence avait pourtant été rendue le 26 janvier 2011, à une date à laquelle l'ordonnance du 13 novembre 2008 instaurant le délai de dix ans prévu par l'alinéa 3 de l'article L. 462-7 du code de commerce était entrée en vigueur, la cour d'appel a violé les articles 2 du code civil et L. 462-7 du code de commerce ; 

6°/ que l'examen des affaires de concentration notifiées avant la date de la première réunion de l'Autorité de la concurrence et l'examen des affaires de pratiques anticoncurrentielles ayant donné lieu à une notification de griefs ou à une proposition de non-lieu avant cette même date se poursuivent selon les règles de procédure en vigueur antérieurement à cette date ; qu'en refusant de faire application de la prescription prévue par l'article L. 462-7, alinéa 3, du code de commerce, tout en constatant que la première réunion de l'Autorité était intervenue en mars 2009, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de ce texte issu de l'ordonnance du 13 novembre 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation de l'article 5 III de l'ordonnance du 13 novembre 2008 ; 

7°/ que la société Charpentier PM faisait valoir dans ses écritures en cause d'appel qu'un appel d'offres constitue un marché en soi, de sorte que la pratique anticoncurrentielle alléguée devait cesser le jour de la remise des offres ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur l'existence de marchés distincts invoquée par l'exposante, la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ses écritures, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que les notifications de griefs, antérieures à la première réunion de l'Autorité intervenue le 2 mars 2009, ont été adressées aux entreprises poursuivies le 26 janvier 2009 et que l'Autorité a rendu sa décision le 26 janvier 2011 ; que ces actes de poursuite et de sanction, intervenus postérieurement à l'entrée en vigueur, le 15 novembre 2008, de l'ordonnance du 13 novembre 2008, sont soumis au régime de cette ordonnance ; que ce texte de procédure étant toutefois dépourvu d'effet rétroactif, le nouveau délai préfix qu'il instaure ne peut courir, à l'égard des pratiques ayant cessé avant le 15 novembre 2008, qu'à compter de l'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions ; que par ce motif de pur droit, suggéré par la défense, substitué à ceux critiqués par les six premières branches du moyen, l'arrêt ayant constaté que toutes les ententes avaient cessé avant 2008 et ayant écarté la prescription des pratiques qui ont été sanctionnées par une décision intervenue en 2011 se trouve justifié ; 

Et attendu, en second lieu, qu'ayant constaté le nombre très important de marchés sur lesquels des pratiques anticoncurrentielles identiques avaient été identifiées et retenu l'existence d'ententes organisées à un échelon plus vaste que chacun des marchés considérés et maintenues dans le temps, ce qui leur conférait un caractère général et continu, la cour d'appel a répondu, en l'écartant, au moyen prétendument délaissé ; 

D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses six premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ; 

Sur le premier moyen du pourvoi n° D 12-27. 697, pris en ses deux premières branches : 

Attendu que la société Pateu et Robert fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours, alors, selon le moyen : 

1°/ que toute décision de condamnation ne peut se fonder dans une mesure déterminante sur les déclarations d'une personne que si l'accusé a été mis en mesure d'interroger ou de faire interroger celle-ci au stade de l'instruction ou pendant les débats ; qu'il n'est pas contesté que la décision de condamnation de la société Pateu et Robert repose exclusivement sur une écoute téléphonique entre une personne présentée comme le dirigeant de l'époque de la société Pateu et Robert et le dirigeant de l'entreprise M. Lefèvre et une audition du dirigeant de la société M. Lefèvre, le tout ayant été recueilli dans le cadre d'une procédure pénale à laquelle la société Pateu et Robert est toujours demeurée totalement étrangère ; qu'en considérant que ces écoutes téléphoniques et cette audition étaient opposables sans restriction à la société Pateu et Robert à la seule condition qu'elle ait eu la possibilité de faire valoir ses observations et présenter d'éventuels éléments à décharge après la notification des griefs, quand elle devait être mise en mesure d'interroger ou de faire interroger les auteurs des déclarations qui lui sont opposées, la cour d'appel a méconnu les droits de la défense et violé l'article 6 § 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

2°/ que toute personne à qui on oppose le résultat d'écoutes téléphoniques réalisées dans une procédure à laquelle elle est demeurée totalement étrangère doit toujours être en mesure d'en contester la régularité et le bien-fondé ; qu'en affirmant au contraire, pour considérer que les droits de la défense de la société Pateu et Robert avaient été préservés, que celle-ci avait été mise en cause sur la base d'écoutes téléphoniques indiscutables ou encore que l'article L. 463-5 du code de commerce ne prévoit aucune restriction dans l'utilisation des pièces pénales communiquées à l'Autorité lesquelles sont « opposables aux parties dans les mêmes conditions que les pièces rassemblées dans le cadre d'une enquête administrative », la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 et L. 463-5 du code de commerce, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

Mais attendu qu'après avoir énoncé que les éléments recueillis lors d'une procédure pénale, en lien direct avec des faits dont l'Autorité est saisie, peuvent lui être communiqués par les juridictions d'instruction, sur sa demande, conformément à l'article L. 463-5 du code de commerce, et justement retenu que les pièces ainsi communiquées sont opposables aux parties dans les mêmes conditions que celles qui sont rassemblées à l'occasion d'une enquête administrative, l'arrêt constate que l'ensemble des documents et pièces transmis par le juge d'instruction, qui fondaient les griefs notifiés, ont été communiqués aux parties et soumis au débat contradictoire ; qu'ayant fondé la condamnation de la société Pateu et Robert, non sur les seuls propos tenus par un tiers au cours d'écoutes téléphoniques réalisées dans une procédure distincte à laquelle elle est restée étrangère, mais sur un faisceau d'indices comprenant l'analyse des appels d'offres et des conversations précisément attribuées à son dirigeant, et relevé que les entreprises ont pu faire valoir leurs observations et présenter d'éventuels éléments à décharge dans les délais légaux sur l'ensemble de ces pièces, la cour d'appel, qui a souverainement apprécié la force probante de ce faisceau d'indices, en a justement déduit que ces éléments pouvaient être utilisés pour établir l'existence de l'infraction sans méconnaître les droits de la défense ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Sur le deuxième moyen du pourvoi n° D 12-27. 697 et le quatrième moyen du pourvoi n° E 12-27. 698, pris en ses trois premières branches, réunis : 

Attendu que la société Pateu et Robert et la société Degaine font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours, alors, selon le moyen : 

1°/ que l'adhésion d'une entreprise à une entente anticoncurrentielle n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle a personnellement et effectivement acquiescé à une action collective ; que si la preuve d'une entente peut être rapportée par un faisceau d'indices précis graves et concordants encore faut-il démontrer non seulement que les entreprises mises en cause se sont concertées mais encore que l'accord intervenu a effectivement été mis en oeuvre et respecté par les parties ; qu'en considérant qu'il était établi que la société Pateu et Robert avait participé à une entente sur les marchés de l'Eglise Saint-Michel de Dijon et de l'Hôtel de ville d'Autun en octobre et novembre 2001, bien qu'il résulte des propres constatations de l'Autorité de la concurrence expressément adoptées que la société Pateu et Robert n'a in fine pas retiré son offre sur le marché de l'Eglise Saint-Michel de Dijon dont elle a été déclarée attributaire et n'a ainsi pas respecté les termes de la concertation prétendument établie, la cour d'appel a violé l'article L. 420-1 du code de commerce ; 

2°/ que l'adhésion d'une entreprise à une entente anticoncurrentielle n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle a personnellement et effectivement acquiescé à une action collective ; que si la preuve d'une entente peut être rapportée par un faisceau d'indices précis graves et concordants encore faut il démontrer non seulement que les entreprises mises en cause se sont concertées mais encore que l'accord intervenu a effectivement été mis en oeuvre et respecté par les parties ; qu'en déduisant l'existence d'une entente de la seule intention prétendue de la société Pateu et Robert de renoncer au marché de l'Eglise Saint-Michel de Dijon, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir l'existence d'une entente, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-1 du code de commerce ; 

3°/ qu'une entente entre entreprises n'est caractérisée qu'à la condition de démontrer qu'un échange d'informations a eu lieu avant le dépôt des offres en vue de se répartir les marchés ; qu'en reprochant à la société Pateu et Robert d'avoir participé à une entente sur les marchés de l'Eglise Saint-Michel de Dijon et de l'Hôtel de ville d'Autun, après avoir expressément admis que les échanges d'informations opposés à la société Pateu et Robert sont postérieurs au dépôt des offres pour le marché de l'Eglise Saint-Michel de Dijon, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 420-1 du code de commerce ; 

4°/ qu'en se bornant à adopter expressément la motivation de la décision déférée ayant retenu que les écoutes téléphoniques montrent que la société Pateu et Robert est effectivement intervenue auprès du maître d'ouvrage pour faire état de son intention de renoncer au marché au motif d'une erreur dans le calcul du prix du devis, sans rechercher comme elle y avait été invitée s'il ne résultait pas d'une lettre de la direction des marchés publics de la ville de Dijon adressée au Conseil de la concurrence que les échanges entre Pateu et Robert et la DRAC avaient en réalité été initiés par la DRAC elle-même, qui lui a demandé de lui fournir un sous-détail de prix relatif à la fourniture, la taille et la pose de pierre qu'elle jugeait anormalement bas, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-1 du code de commerce ; 

5°/ que pour confirmer le jugement déféré, les juges du second degré ne peuvent pas se borner à adopter les motifs pertinents des premiers juges, sans analyser fût-ce sommairement, les nouveaux moyens de fait et de droit développés par l'appelant ; qu'en se bornant à confirmer la décision déférée sur les ententes en Bourgogne reprochées à la société Pateu et Robert par une seule adoption expresse de la motivation de celle-ci, sans procéder à la moindre analyse des pièces et des conclusions précises et détaillées de la société Pateu et Robert expliquant en quoi la décision de l'Autorité de la concurrence devait être réformée en fait et en droit et développant notamment des moyens nouveaux nés de la décision déférée, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile qu'elle a ainsi violé ; 

6°/ que l'adhésion d'une entreprise à une entente anticoncurrentielle n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle a personnellement et effectivement acquiescé à une action collective ; qu'en se bornant à retenir, pour considérer que la société Degaine aurait participé à une entente régionale en Basse-Normandie, que les entreprises visées par la notification des griefs font partie du Groupement national de restauration des monuments historiques qui assure la liaison entre les professionnels de la restauration des monuments historiques, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que la société Degaine avait personnellement acquiescé à une entente régionale entre entreprises, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-1 du code de commerce ; 

7°/ que l'affirmation de l'existence d'une entente régionale en Basse-Normandie ne dispense pas l'Autorité poursuivante d'établir le comportement répréhensible de l'entreprise en cause sur chaque marché particulier incriminé, ne serait-ce que pour établir que les consignes décidées à l'avance ont ensuite effectivement été appliquées ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 420-1 du code de commerce ; 

8°/ que l'adhésion à une entente n'est établie qu'à la condition de démontrer que les décisions prises d'un commun accord ont ensuite été effectivement appliquées ; qu'en affirmant que « la circonstance que les pratiques n'ont pas été mises en oeuvre à l'occasion de l'intégralité des marchés lancés dans la région n'enlève pas son caractère général à l'entente, compte tenu du volume très élevé des marchés ayant fait l'objet de concertations et que la répétition des concertations démontre bien l'existence d'un véritable système mis en place entre les entreprises répondant aux appels d'offres sur la région, de sorte que l'entente était bien organisée à un échelon plus vaste que celui des marchés individuels en cause », quand cette constatation suffisait au contraire à établir que les entreprises n'avaient jamais entendu mettre en oeuvre une entente régionale généralisée, la cour d'appel a violé l'article L. 420-1 du code de commerce ; 

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant établi l'existence des deux ententes ponctuelles reprochées à la société Pateu et Robert au moyen d'un faisceau d'indices qu'elle a souverainement apprécié, résultant de l'analyse des appels d'offres, des déclarations du dirigeant de la société Lefèvre et de la retranscription de deux séries d'écoutes téléphoniques portant sur des conversations intervenues entre le dirigeant de la société Pateu et Robert et celui de la société Lefèvre, le premier échange faisant état du niveau des offres présentées, et ayant pour objet de faire retirer l'offre déposée par la société Pateu et Robert dans le cadre du marché de l'église Saint Michel de Dijon en vue de favoriser une société du groupe Lefèvre en contrepartie de l'attribution du marché de l'hôtel de ville d'Autun, et le second, postérieur, rendant compte au groupe Lefèvre des démarches entreprises auprès du maître d'ouvrage concernant l'intention de la société Pateu et Robert de renoncer au marché précité, la cour d'appel, qui a fait ressortir l'objet anticoncurrentiel de ces concertations tendant à modifier le jeu normal de la concurrence, aussi bien dans le cadre d'un appel d'offres en cours d'attribution, pour la première, que dans la phase préalable au dépôt des offres du second appel d'offres à venir, et qui n'avait donc pas à procéder à d'autres recherches concernant leurs effets, a, sans être tenue de répondre à un moyen que ces constatations rendaient inopérant, légalement justifié sa décision ; 

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu l'existence de trois ententes régionales sur le fondement des écoutes téléphoniques et des auditions des dirigeants des sociétés y ayant pris part, des documents découverts lors de perquisitions effectuées au siège des mêmes sociétés et des informations communiquées par les maîtres d'ouvrage sur les procédures d'appel d'offres, révélant que les pratiques constatées dans chacune de ces trois régions, concernant un volume très élevé de marchés et intervenant entre les principales entreprises actives dans la région concernée, présentaient un lien de complémentarité en ce sens que chacune d'elles était destinée à s'opposer aux conséquences du jeu normal de la concurrence, traduisaient la mise en oeuvre de jeux de compensation entre les entreprises et contribuaient, par le biais d'une interaction, à la réalisation des effets anticoncurrentiels voulus par leurs auteurs, dans le cadre d'un plan global visant un objet identique, la cour d'appel a établi le caractère général des ententes intervenues en Basse-Normandie, Haute-Normandie et Picardie ; 

Et attendu, en troisième lieu, que, s'étant fondée sur des preuves directes, résultant des déclarations de son directeur, confirmant tant le principe de répartition des marchés que le système des offres de couverture, preuves corroborées par un faisceau d'indices graves, précis et concordants notamment fondé sur les déclarations de concurrents, confirmant l'existence de ces pratiques réciproques, et sur l'analyse des marchés relatifs au Mont Saint Michel, exclusivement attribués à la société Degaine conformément aux souhaits de répartition de marchés exprimés, la cour d'appel, qui n'a pas déduit l'adhésion de celle-ci à l'une des ententes régionales de son appartenance au groupement national des entreprises de restauration des monuments historiques, et qui n'avait pas à faire d'autres recherches, a légalement justifié sa décision ; 

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 

Sur le troisième moyen du pourvoi n° D 12-27. 697, pris en ses deuxième et troisième branches, et le cinquième moyen du pourvoi n° E 12-27. 698, pris en sa quatrième branche, rédigés en termes similaires, réunis : 

Attendu que la société Pateu et Robert et la société Degaine font encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 

1°/ que les sanctions pécuniaires, prononcées par l'Autorité de la concurrence doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées et déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné, le tout de façon motivée pour chaque sanction ; que l'appréciation de la gravité d'une entente suppose de procéder à une analyse concrète des effets de chaque pratique incriminée ; qu'en affirmant au contraire que « les pratiques d'ententes entre soumissionnaires aux appels d'offres lancés dans le cadre de marchés publics sont particulièrement graves par nature » et que l'Autorité de la concurrence est en droit de procéder à une approche globale de la gravité des pratiques, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ; 

2°/ qu'en affirmant que l'Autorité de la concurrence est en droit de procéder à une approche globale de la gravité des pratiques, après avoir constaté que lorsque les pratiques ne sont reprochées à une entreprise qu'à l'occasion d'un marché particulier, il convient d'examiner l'entente éventuellement constituée « sur ce marché spécifique », la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ; 

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que toutes les pratiques portent sur des marchés publics d'appels d'offres et se traduisent par des concertations et échanges d'informations sur des marchés particuliers, ou à un échelon plus vaste s'agissant de trois régions, l'arrêt retient qu'elles libèrent les compétiteurs de l'incertitude de la mise en concurrence et leur permettent d'élaborer des offres ne prenant plus en compte leurs données économiques propres mais celles, normalement confidentielles, de leurs concurrents, en vue de tromper l'acheteur public sur la sincérité des offres et de parvenir à une répartition des marchés, que ces pratiques concernent un secteur presque exclusivement subordonné à l'engagement de procédures de mise en concurrence publiques et impliquent des entreprises qui, étant actives dans ce secteur et habituées à répondre à de nombreux appels d'offres, ne peuvent prétendre ignorer le caractère prohibé des échanges entre soumissionnaires se présentant comme concurrents ; que, de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir l'objet anticoncurrentiel de toutes ces pratiques, a justement déduit, sans être tenue de définir les effets propres à chacune, que les ententes entre soumissionnaires aux appels d'offres lancés lors de marchés publics sont particulièrement graves par nature ; 

Et attendu, en second lieu, qu'ayant défini la nature, la portée et la durée des pratiques en cause, en réservant une analyse distincte aux ententes régionales, et examiné la contribution personnelle des sociétés Pateu et Robert et Degaine aux pratiques anticoncurrentielles qui leur étaient respectivement reprochées, la cour d'appel a fait l'exacte application de l'article L. 464-2 du code de commerce ; 

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 

Sur le cinquième moyen du pourvoi n° E 12-27. 698, pris en sa première branche : 

Attendu que la société Degaine fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre la décision lui ayant infligé une sanction de 536 000 euros et la publication d'un texte faisant état de cette décision, alors, selon le moyen, qu'en faisant application, pour fixer le montant de l'amende infligée à la société Degaine à 7, 49 % du chiffre d'affaires de 2009, des dispositions plus sévères de l'article L. 464-2 du code de commerce issues de la loi NRE du 15 mai 2001 relevant le plafond de l'amende de 5 % du chiffre d'affaires HT réalisé en France au cours du dernier exercice clos à 10 % du chiffre d'affaires HT réalisé au niveau mondial, après avoir admis que, contrairement à ce que l'Autorité de la concurrence a retenu, les pratiques reprochées à la société Degaine ne s'étaient pas poursuivies jusqu'au 18 juin 2002, mais seulement jusqu'au 13 février 2001, soit antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi NRE du 15 mai 2001, ce dont il résultait que les nouvelles dispositions plus sévères n'étaient pas applicables à la société Degaine, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé par fausse application l'article L. 464-2 dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, par refus d'application l'article L. 464-2 dans sa rédaction antérieure à la loi NRE, ensemble le principe de non rétroactivité des lois à caractère punitif ; 

Mais attendu qu'après avoir énoncé que lorsque les pratiques relevées sont constitutives d'une pratique continue commencée antérieurement et terminée postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, il y a lieu de l'appliquer à cette infraction unique et continue, c'est à bon droit, dès lors qu'il n'était pas justifié que la société Degaine s'en était publiquement désolidarisée, que la cour d'appel a fait application de la loi du 15 mai 2001 pour sanctionner l'adhésion de cette société à un système de partage de marchés et à un pacte de non-agression mis en oeuvre en Basse-Normandie, qui a débuté en 1998 et a pris fin en février 2002, et dont le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité, a été saisi en 2005 ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Sur le cinquième moyen du pourvoi n° E 12-27. 698, pris en sa troisième branche : 

Attendu que la société Degaine fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que les sanctions pécuniaires, prononcées par l'Autorité de la concurrence doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés ; que la gravité d'une entente s'apprécie, notamment, en tenant compte de la durée des pratiques reprochées ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les pratiques reprochées à la société Degaine ne se sont pas poursuivies jusqu'au 18 juin 2002, mais seulement jusqu'au 13 février 2001, et que l'Autorité de la concurrence a retenu par erreur la responsabilité de la société Degaine au titre d'un marché du 18 juin 2002 ; qu'en considérant néanmoins que l'absence de participation de la société Degaine au titre d'un marché du 18 juin 2002 n'était pas de nature à remettre en cause, par la décision de l'Autorité de la concurrence, la situation individuelle de cette entreprise, bien que la constatation de cette erreur conduisait nécessairement à diminuer sensiblement la durée des pratiques imputées à la société Degaine et, partant, leur gravité, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ; 

Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel, après avoir relevé que la société Degaine avait été attributaire de dix marchés et non de onze, a retenu que cette rectification n'était pas de nature à modifier l'appréciation de sa situation individuelle ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Et attendu que le moyen pris en ses quatre premières branches, sixième et septième branches du pourvoi n° V 12-27. 643, le premier moyen, pris en ses troisième à septième branches et le troisième moyen pris en ses première, quatrième à neuvième branches du pourvoi n° D 12-27. 697, les deuxième et troisième moyens, et le quatrième moyen pris en sa quatrième branche, le cinquième moyen pris en ses deuxième, cinquième à septième, neuvième et douzième branches du pourvoi n° E 12-27. 698, le deuxième moyen du pourvoi n° H 12-27. 700, les deuxième à quatrième moyens du pourvoi n° M 12-28. 026 et le pourvoi incident ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; 

Mais sur le cinquième moyen du pourvoi n° E 12-27. 698, pris en sa huitième branche : 

Vu l'article L. 464-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 ; 

Attendu que les sanctions pécuniaires sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; 

Attendu que pour fixer la sanction prononcée à l'encontre de la société Degaine, l'arrêt retient qu'en raison de son appartenance au groupe Vinci, dont le chiffre d'affaires est particulièrement important, cette société n'est pas fondée à se prévaloir de difficultés financières particulières affectant sa capacité contributive ; 

Attendu qu'en se déterminant ainsi, après avoir retenu que la société Degaine s'était comportée de manière autonome sur le marché, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si cette société avait la faculté de mobiliser les fonds nécessaires au règlement de la sanction auprès du groupe auquel elle appartient, a privé sa décision de base légale ; 

Et sur le moyen unique du pourvoi n° V 12-27. 643, pris en sa huitième branche : 

Vu l'article L. 464-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 ; 

Attendu que pour fixer la sanction infligée à la société Pradeau et Morin, l'arrêt retient que son appartenance au groupe Eiffage, dont le chiffre d'affaires est particulièrement important, constitue une circonstance individuelle conduisant à en majorer le montant afin d'assurer son caractère à la fois dissuasif et proportionné ; 

Attendu qu'en se déterminant ainsi, après avoir retenu que la société Pradeau et Morin s'était comportée de manière autonome sur le marché, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'appartenance de cette société au groupe Eiffage avait joué un rôle dans la mise en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles ou était de nature à influer sur l'appréciation de la gravité de ces pratiques, a privé sa décision de base légale ; 

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 

DECLARE NON ADMIS le pourvoi incident ; 

REJETTE les pourvois n° D 12-27. 697, H 12-27. 700 et M 12-28. 026 ; 

Et sur les pourvois n° V 12-27. 643 et E 12-27. 698 : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a prononcé, avec publication, des sanctions pécuniaires de 536 000 euros à l'encontre de la société Degaine et de 4 000 000 euros à l'encontre de la société Entreprise Pradeau et Morin, l'arrêt rendu le 11 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 

Condamne le président de l'Autorité de la concurrence aux dépens exposés par les sociétés Degaine et Entreprise Pradeau et Morin et laisse aux autres parties la charge de leurs propres dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le président de l'Autorité de la concurrence à payer à la société Degaine et à la société Entreprise Pradeau et Morin, la somme de 3 000 euros chacune et rejette les autres demandes ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille quatorze. 



MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 

Moyen produit au pourvoi n° V 12-27. 643 par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Entreprise Pradeau et Morin. 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR infligé à la société ENTREPRISE PRADEAU ET MORIN une sanction pécuniaire de 4 millions d'euros et D'AVOIR ordonné des mesures de publication de l'arrêt à ses frais au prorata du montant de la sanction prononcée à son encontre ; 

AUX MOTIFS PROPRES QUE : 

En ce qui concerne la méthode de détermination des sanctions 

Sur l'assiette servant de calcul du montant des sanctions, que la Décision a rappelé à bon droit que la valeur des ventes réalisées par les entreprises en cause de produits ou de services en relation avec l'infraction constitue généralement une référence appropriée pour déterminer l'assiette de la sanction pécuniaire infligée par l'Autorité de concurrence, dans la mesure où elle permet de proportionner celle-ci à la réalité économique de l'infraction ; qu'alors qu'il est acquis qu'aucune des entreprises requérantes ne réalise la totalité de son chiffre d'affaires dans le secteur concerné de la restauration des monuments historiques, la Décision relève cependant que cette référence ne pouvait être retenue au cas d'espèce comme montant de base des sanctions infligées, faute d'éléments suffisamment probants permettant d'en déterminer le montant ; que la Décision observe, à cet égard, que les entreprises, invitées en séance à communiquer les éléments relatifs à la proportion de leur chiffre d'affaires en rapport avec leur activité dans le secteur de la restauration des monuments historiques, réalisé au cours de la période de commission des pratiques sur les marchés affectés par celles-ci, n'ont, pour la plupart d'entre elles, pas fourni de données pertinentes, complètes et justifiées ; que, par ailleurs, certaines d'entre elles n'ont fourni aucun élément sur ce point ; que c'est dans ces conditions que l'Autorité, estimant ne pas disposer de données alternatives adéquates et suffisamment fiables et complètes, a décidé d'utiliser le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises comme base pour déterminer le montant des sanctions ; 

Qu'au soutien de leur demande de réformation de la Décision du chef de l'assiette de calcul du montant des sanctions retenue par l'Autorité, la plupart des requérantes n'ont pas communiqué à la cour de données répondant aux exigences définies par l'Autorité et approuvées par la cour ; qu'en effet :

- les sociétés Entreprise H Chevalier Nord, EGL, Charpentier PM, Pateu Robert, Société Nouvelle Bodin et Terh Monuments Historiques persistent à se référer, selon le cas, aux données brutes établies par elles dont l'authenticité n'a pu être vérifiée faute de pièces justificatives ou de certification et qui, par surcroît, ne portaient pas sur le même type de marchés-clientèle publique ou publique et privée-ou, en ce qui concerne spécialement Charpentier PM et Pateu & Robert-sur une période postérieure aux pratiques en cause ;

- la Société Nouvelle Bodin a seulement communiqué, dans le cadre de la réponse à la notification des griefs, un tableau récapitulatif de ses résultats entre 1996 et 2008 ; 

Dès lors, que concernant ces sociétés, la Décision (point 716), était fondée à retenir le chiffre d'affaires réalisé par chaque entreprise au cours du dernier exercice clos, soit 2009, dès lors qu'il s'agit de la seule donnée appuyée de justificatifs probants disponible pour l'ensemble des entreprises mises en cause, en prenant en compte le chiffre d'affaires réalisé en France, tel qu'il ressort des liasses fiscales communiquées par les parties, la Décision expliquant que le coefficient appliqué pour calculer le montant de base de la sanction de chaque entreprise a été plus faible que celui qui aurait été appliqué si la valeur des ventes des entreprises en relation avec les infractions avait pu être retenue comme assiette de la sanction ; 

En revanche, qu'il est constant qu'avant la séance de l'Autorité, Pradeau et Morin avait communiqué des éléments, certifiés par son commissaire aux comptes, attestant que son chiffre d'affaires-soit la valeur des ventes réalisées en Picardie la dernière année complète de l'entente soit l'année 2000 (1. 126. 512 euros)- lié aux monuments historiques était compris entre 12 et 20 % du chiffre d'affaires global, au moment des pratiques ; que, dans ses observations déposées devant la cour, l'Autorité explique qu'elle n'avait pas estimé devoir lui appliquer une réduction de sa sanction comme elle l'avait fait pour une autre entreprise qui ne réalisait qu'un très faible pourcentage de son chiffre d'affaires total dans le secteur de la restauration de monuments historiques- « 0, 93 à 3, 2 » du chiffre d'affaires total au cours de la période en cause-à la différence des autres entreprises concernées ; que, toutefois, l'Autorité, tout en indiquant que tel n'est pas le cas pour Pradeau et Morin au regard du montant de son chiffre d'affaires dans le secteur des monuments historiques, déclare s'en remettre à la sagesse de la cour ; 

Que rien ne s'oppose ainsi à ce que, afin de proportionner la sanction à la réalité économique de l'infraction, la valeur des ventes réalisées par Pradeau et Morin de produits ou de services en relation avec l'infraction en cause soit, en l'espèce, dans le secteur de la restauration de monuments historiques, soit prise comme montant de base de la sanction infligée à cette entreprise en fonction de la gravité des faits et du dommage à l'économie de préférence au chiffre d'affaires total ; que la contestation de la société Pradeau et Morin tendant à obtenir une réduction en conséquence du montant de la sanction sera retenue dans les conditions qui seront précisées ci-après » ; 

« En ce qui concerne la prise en compte de la situation individuelle des entreprises : 
Que la société Pradeau et Morin, la société Charpentier Pm et la société Pavy font à tort grief à la décision de ne pas avoir correctement apprécié le rôle joué dans l'entente ; 

Qu'en effet, selon les déclarations de ses propres dirigeants, la société Pradeau et Morin a participé à deux ententes régionales de répartition des marchés pendant une durée de trois ans et demi, ce qui exclut une simple participation, mineure et ponctuelle, aux pratiques anticoncurrentielles ; 

Enfin, sur l'existence d'un groupe, que la Décision rappelle à bon droit (points 698 à 702) que l'appartenance des entreprises poursuivies pour ententes à un groupe dont le chiffre d'affaires est, en l'occurrence, particulièrement important, constitue une circonstance individuelle conduisant à majorer leur sanction ; qu'en effet, l'article. L. 464-2 du code de commerce prévoit que la sanction pécuniaire imposée par l'Autorité doit être proportionnée à la situation de l'entreprise, mais aussi, lorsque celle-ci appartient à un groupe, à celle de ce dernier et que, ainsi que le rappelle la Décision, l'obligation d'assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction pécuniaire peut conduire à ce que celle-ci soit, en considération d'une infraction donnée, plus élevée dans le cas d'une entreprise puissante ou intégrée à un groupe d'envergure européenne ou internationale, que dans celui d'une petite ou moyenne entreprise ; 

Que, dès lors, la société Pradeau et Morin invoque vainement le fait que son appartenance au groupe Eiffage n'a joué aucun rôle dans les mécanismes du comportement anticoncurrentiel qui lui est imputé dès lors que, même en la supposant avérée, cette situation ne fait pas obstacle à ce que l'Autorité tienne compte du fait que l'entreprise à laquelle elle impute l'infraction appartient à un groupe jouissant d'un périmètre d'activité et d'une puissance financière significatifs, ce qui est le cas en l'espèce du groupe Eiffage, qui dispose, ce qui n'est pas contesté, de ressources globales considérablement plus importantes que celles des autres acteurs des ententes ; 

Que cette conclusion vaut pour les autres entreprises trouvant dans une situation comparable, sur ce point, à celle de Pradeau et Morin, à savoir Degaine et Pateu & Robert, qui appartiennent toutes deux au groupe Vinci ; 

En revanche, qu'il est constant qu'avant la séance de l'Autorité, Pradeau et Morin avait communiqué des éléments, certifiés par son commissaire aux comptes, attestant que son chiffre d'affaires-soit la valeur des ventes réalisées en Picardie la dernière année complète de l'entente soit l'année 2000 (1. 126. 512 euros)- lié aux monuments historiques était compris entre 12 et 20 % du chiffre d'affaires global, au moment des pratiques ; que, dans ses observations déposées devant la cour, l'Autorité explique qu'elle n'avait pas estimé devoir lui appliquer une réduction de sa sanction comme elle l'avait fait pour une autre entreprise qui ne réalisait qu'un très faible pourcentage de son chiffre d'affaires total dans le secteur de la restauration de monuments historiques- « 0, 93 à 3, 2 » du chiffre d'affaires total au cours de la période en cause-à la différence des autres entreprises concernées ; que, toutefois, l'Autorité, tout en indiquant que tel n'est pas le cas pour Pradeau et Morin au regard du montant de son chiffre d'affaires dans le secteur des monuments historiques, déclare s'en remettre à la sagesse de la cour ; 

Que rien ne s'oppose ainsi à ce que, afin de proportionner la sanction à la réalité économique de l'infraction, la valeur des ventes réalisées par Pradeau et Morin de produits ou de services en relation avec l'infraction en cause soit, en l'espèce, dans le secteur de la restauration de monuments historiques, soit prise comme montant de base de la sanction infligée à cette entreprise en fonction de la gravité des faits et du dommage à l'économie de préférence au chiffre d'affaires total ; que la contestation de la société Pradeau et Morin tendant à obtenir une réduction en conséquence du montant de la sanction sera retenue dans les conditions qui seront précisées ci-après ; 

En ce qui concerne les éléments à prendre en considération : 

Que, sous réserve de ce qui vient d'être précisé concernant le chiffre d'affaires à prendre en considération pour la société Pradeau et Morin, la cour se réfère purement et simplement aux énonciations de la Décision (points 718, 719 et 720) explicitant, dans le cadre général défini par l'article L. 464-2 du code de commerce, à partir du chiffre d'affaires considéré, sa méthode de détermination des sanctions et, lorsque les entreprises ont invoqué l'existence de difficultés financières particulières et soumis les éléments nécessaires pour en permettre la vérification par l'Autorité, leur capacité à s'acquitter de la sanction ainsi déterminée est vérifiée en dernier lieu ; qu'il est constant, à cet égard, que Charpentier Plvl, Terh et Degaine qui avaient allégué de telles difficultés devant l'Autorité, le font à nouveau devant la cour au soutien de leur recours ; 

En revanche, s'agissant de l'Entreprise Pradeau et Morin, que compte tenu de la modification de l'assiette servant au calcul du montant de la sanction, il y a lieu, eu égard aux éléments généraux retenus par l'Autorité et aux éléments individuels non critiquables relevés par l'Autorité (points 746, 747 et à 748 de la Décision) qui, par ailleurs, n'a pas commis l'erreur alléguée par la requérante lors de la mise en oeuvre de la procédure de non-contestation de griefs, de réduire le montant de la sanction à 4 000 000 euros » ; 

ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER PARTIELLEMENT ADOPTES QUE : 

« c) Sur la situation individuelle des entreprises 

Sur le rôle joué dans l'entente 

690. Pradeau et Morin soutient n'avoir joué qu'un rôle mineur et ponctuel dans la mise en oeuvre des pratiques, puisqu'elle n'a participé aux ententes que pour une durée de trois ans et demi sur les seuls territoires de Haute-Normandie et de Picardie. De même, la société Charpentier PM fait valoir qu'elle n'a joué qu'un rôle passif dans l'entente. 

691. Cependant, si le rôle de meneur d'une entreprise constitue une circonstance aggravante pour l'individualisation de la sanction (Cour de cassation, 18 février 2004, OCP Répartition), la circonstance qu'une entreprise ait adopté une position de suiveur à l'occasion de la conclusion d'un accord restrictif de la concurrence ne saurait à l'inverse être prise en compte comme une circonstance atténuante, dès lors que cette entreprise n'a pas fait l'objet d'une contrainte irrésistible, qu'elle a approuvé la conclusion de l'accord et qu'elle a appliqué celui-ci. Seule pourrait être prise en compte au titre des circonstances atténuantes la démonstration par l'entreprise que sa participation à l'infraction était substantiellement réduite notamment parce qu'elle s'est effectivement soustraite à l'application de l'accord en cause en adoptant un comportement concurrentiel sur le marché (franc tireur-voir, sur ce point, la décision n° 10- D-28 du 20 septembre 2010 relative aux tarifs et aux conditions liées appliquées par les banques et les établissements financiers pour le traitement des chèques remis aux fins d'encaissement, point 731). 

692. En outre, et en tout état de cause, Pradeau et Morin a selon ses propres déclarations, participé à deux ententes régionales de répartition des marchés pendant une durée de trois ans et demi, ce qui ne peut manifestement pas être considéré comme une participation mineure et ponctuelle aux pratiques. 

Sur l'appartenance à un groupe 

698. Pradeau et Morin considère que son appartenance au groupe Eiffage n'a joué aucun rôle dans les mécanismes du comportement anticoncurrentiel qui lui est imputé. 

699. Cependant, cet argument, à le supposer avéré, ne fait pas obstacle à ce que l'Autorité tienne compte du fait que l'entreprise à laquelle elle impute l'infraction appartient à un groupe jouissant d'un périmètre d'activité et d'une p