Cour d'Appel · Chambre 2 A — 27 octobre 2023

MINUTE N° 494/2023





























Copie exécutoire

aux avocats 



Le 27 octobre 2023



Le greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE



ARRÊT DU 27 Octobre 2023





Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A N° RG 21/02176 - N° Portalis DBVW-V-B7F-HSIA



Décision déférée à la cour : 26 Mars 2021 par le tribunal judiciaire à compétence commerciale de STRASBOURG





APPELANTE :



La SÀRL CBA CONCEPTEURS BATISSEURS ASSEMBLEURS, représentée par son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 4]



représenté par Me Joseph WETZEL, avocat à la cour.

avocat plaidant : Me Flora KESSLER, avocat à Strasbourg





INTIMÉE :



La SELARL [L] ET ASSOCIES, prise en la personne de Me [J] [L], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS ADE

ayant son siège social [Adresse 1]



représentée par la SCP CAHN ET ASSOCIES, avocat à la cour. 

avocat plaidant : Me Carole VOGT, avocat à Strasbourg.





COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 02 Juin 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre

Madame Myriam DENORT, Conseiller

Madame Nathalie HERY, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN





ARRÊT contradictoire 

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente et Madame Sylvie SCHIRMANN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



FAITS ET PROCÉDURE 



La société Concepteurs bâtisseurs assembleurs (CBA), a été chargée par l'organisme Opus 67 de la réhabilitation de la résidence pour personnes âgées [3] à [Localité 2], en qualité de contractant général. Elle a sous-traité le lot n°1 relatif aux travaux de désamiantage à la société ADE, selon marché du 13 mai 2013, complété par trois avenants.



La société ADE a été placée en liquidation judiciaire le 12 décembre 2016.



La société CBA ayant refusé de payer intégralement une facture de cette société en date du 13 avril 2015 en raison de la mise en compte de pénalités de retard, la société [L] et associés, mandataires judiciaires, prise en la personne de Me [J] [L], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société ADE, l'a fait citer devant le tribunal judiciaire de Strasbourg, chambre commerciale, par exploit du 13 février 2019, en paiement de la somme de 17 392,69 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 15 juin 2015.



Par jugement en date du 26 mars 2021, le tribunal a :

- dit et jugé que la société CBA était fondée à appliquer une pénalité de retard à la société ADE pour le retard de 38 jours dans le délai d'exécution, 

- dit et jugé la pénalité de retard contractuelle appliquée à la société ADE manifestement excessive et qu'elle doit être réduite selon les critères actuels à une somme de 115 euros par jour,

- condamné la société CBA , après compensation de la pénalité de retard de 4 370 euros due, à payer à la SELARL [L] et associés, ès qualités, :

* la somme de 13 022,69 euros, avec intérêts au taux légal à compter de l'échéance de la facture soit le 15 juin 2015, 

* la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, 

* la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société CBA aux entiers dépens,

- dit n'y avoir lieu à écarter l'exécution provisoire du jugement.



Le tribunal a retenu que :

- il était établi que les travaux du bâtiment D à la charge de la société ADE devaient débuter le 16 mars 2015 pour se terminer le 15 mai 2015, mais qu'ils n'ont été achevés que le 22 juin 2015 avec 38 jours de retard,

- les avenants signés n'avaient pu remettre en cause le planning d'exécution accepté,

- au contraire, la société CBA avait mis en garde son sous-traitant contre les conséquences des retards constatés par deux courriers recommandés datés des 13 et 22 mai 2015,

- les conditions de mise en oeuvre de la clause 'pénalités de retard' prévue à l'article 17 du contrat de sous-traitance, qui ne stipulait pas plusieurs termes comme cela était soutenu, étant remplies sans que la société ADE ne justifie d'une cause d'exonération prévue par la loi ou le marché, les pénalités étaient dues,

- la clause prévoyant un montant de 1 500 euros par jour calendaire de retard, avec un plafond de 5% du marché, était manifestement excessive, le retard n'ayant causé aucun préjudice à la société CBA qui ne justifiait pas s'être vu appliquer des pénalités de retard, outre que les nouvelles conditions générales établies par les différentes organisations professionnelles du bâtiment utilisées dans le domaine de la sous-traitance préconisaient de les réduire à 1/3 000 du montant total du marché, soit en l'occurrence 115 euros par jour de retard.



La société CBA a interjeté appel de ce jugement le 22 avril 2021, en toutes ses dispositions autres que celle ayant dit et jugé qu'elle était fondée à appliquer une pénalité de retard à la société ADE pour 38 jours de retard dans le délai d'exécution.



La procédure a été clôturée par ordonnance du 6 décembre 2022.



Par ordonnance du 17 novembre 2021, la présidente de chambre déléguée de Madame la première présidente a constaté que le jugement n'était pas assorti de l'exécution provisoire qui n'était pas de droit et devait donc être prononcée, et a déclaré la demande d'arrêt de l'exécution provisoire de la société CBA sans objet.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 avril 2022, la société CBA demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a constaté que la société CBA était fondée à appliquer une pénalité de retard à la société ADE pour 38 jours de retard dans le délai d'exécution, de l'infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau, de :

- déclarer les demandes de la SELARL [L] et associés mandataires judiciaires, ès qualités, irrecevables, en tous cas mal fondées,

- débouter la partie intimée de ses moyens, fins et conclusions,

- déclarer l'appel incident irrecevable, en tous cas mal fondé,

- débouter la partie intimée des ses demandes et conclusions,

en tout état de cause,

- la condamner au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 3 000 euros avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir en application de l'article 1231-7 du code civil, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Elle fait valoir que selon le planning d'exécution indice D du 17 février 2015 les travaux concernant le bâtiment D devaient débuter le 16 mars 2015 pour s'achever le 15 mai 2015, or ils n'ont été terminés que le 22 juin 2015, ce qui résulte de la fiche de résultats d'empoussièrement versée aux débats.



Elle soutient que :

- les pénalités ont été calculées à compter de la date de fin des travaux contractuelle,

- les avenants sont dépourvus d'incidence : l'avenant n°1 est une moins-value, l'avenant n°2 concerne des travaux extérieurs sans incidence sur le délai d'achèvement des travaux intérieurs, et l'avenant n°3 qui constitue la régularisation d'une commande passée antérieurement à sa signature prévoit des travaux supplémentaires à hauteur de 534,38 euros pour le bâtiment D qui devaient être réalisés en parallèle de ceux prévus initialement, et étaient en cours lorsque le planning a été accepté,

- elle conteste toute surcharge globale du chantier justifiant un retard sur le bâtiment D, les travaux des autres bâtiments étant achevés lorsque le planning indice D du 17 février 2015 a été accepté, les travaux objets de l'avenant n°3 étant réalisés pour le bâtiment C.



Elle approuve le premier juge qui a retenu que l'article 17 était clair et ne stipulait pas plusieurs termes permettant au maître de l'ouvrage de choisir la date qui lui serait la plus favorable, mais fait valoir que le caractère excessif de la pénalité doit s'apprécier, selon la jurisprudence, au regard du préjudice effectivement subi, du montant du contrat global et du partage de responsabilité, or aucun de ces critères n'a vocation à s'appliquer en l'espèce.



La société CBA soutient en effet avoir subi un préjudice de l'ordre de 24 500 euros car le retard a généré de nombreux surcoûts qu'elle détaille, et le retard de 38 jours n'a jamais pu être comblé.



Elle prétend que le montant retenu qui correspond à 5% du montant global du marché n'est pas excessif, s'agissant du plafond usuel des contrats de sous-traitance, de sorte qu'il n'y a pas lieu de réduire le montant journalier de la pénalité qui n'a jamais été discuté par la société ADE, ni d'appliquer un prorata du fait qu'un seul bâtiment est concerné, sauf alors à tenir compte du fait que les bâtiments ne sont pas identiques et du nombre d'étages de chacun d'eux. Elle considère, au contraire, que le montant retenu par le tribunal est dérisoire.



Elle estime enfin que la responsabilité de la société ADE dans le retard n'est pas susceptible d'être partagée avec d'autres intervenants.



Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 octobre 2022, la SELARL [L] et associés, mandataires judiciaires, en sa qualité de liquidateur de la société ADE, conclut au rejet de l'appel principal et au débouté 'des appelants', et forme appel incident pour solliciter l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit et jugé que la société CBA était fondée à appliquer une pénalité de retard à la société ADE pour son retard d'exécution et en ce qu'il la chiffre à 4 370 euros,

statuant à nouveau de :

- dire et juger la demande de la SELARl [L] et associés, mandataires judiciaires, ès qualités, recevable et bien fondée,

- dire et juger la mise en compte de pénalités de retard par la société CBA infondée,

en conséquence, 

- condamner la société CBA, à lui payer, ès qualités, la somme de 17 392,69 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'échéance de la facture, soit le 15 juin 2015 ;

subsidiairement si la cour devait retenir un retard dans l'exécution des travaux, 

- dire et juger la pénalité de retard contractuelle appliquée à la société ADE manifestement excessive et la réduire selon les critères actuels à 115 euros par jour,

- constater que seul un bâtiment sur les quatre objets du marché a été livré en retard et qu'en conséquence la pénalité doit être réduite au prorata à 28,75 euros par jour, 

- condamner la société CBA, après compensation, avec les pénalités de retard de  1 092,50 euros à payer à la SELARL [L] et associés, mandataires judiciaires, ès qualités, la somme de 16 300,19 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'échéance de la facture, soit le 15 juin 2015,

- confirmer pour le surplus,







- en tout état de cause,

- déclarer les demandes de la partie adverse irrecevables en tous cas mal fondée, la débouter,

- la condamner à payer à la SELARL [L] et associés mandataires judiciaires, ès qualités, la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers frais et dépens d'appel. 



Elle fait valoir, à titre liminaire, que la société CBA qui ne s'est pas vu appliquer de pénalités de retard par le maître de l'ouvrage n'a subi aucune préjudice, et lui reproche d'avoir appliqué à une société soeur - les sociétés CBA et ADE appartenant au même groupe -, des pénalités indues en connaissance de sa situation obérée, afin de préserver sa propre trésorerie.



Elle relève que l'avenant n° 3 signé le 2 juin 2015 est postérieur de 18 jours à la date d'achèvement du chantier, ce qui a nécessairement reporté d'autant le délai d'achèvement sauf à considérer que la société ADE aurait sciemment accepté de supporter des pénalités d'un montant équivalent au montant de l'avenant de 15 603,62 euros hors taxes. Au contraire, la signature de cet avenant portant sur des travaux supplémentaires emporte de facto renonciation par la société CBA au délai d'exécution stipulé.



Ces travaux supplémentaires qui concernaient les bâtiments C et D ayant augmenté le volume des travaux à réaliser en même temps, cela a induit un retard pour les travaux du bâtiment D.



Subsidiairement, elle approuve le jugement en ce qu'il a considéré que la pénalité stipulée était excessive, et qu'elle devait être minorée par référence aux usages du secteur. Elle estime toutefois que dès lors qu'un seul des quatre bâtiments est concerné, il convient de diviser par quatre la pénalité, la société CBA ne démontrant pas en quoi ces bâtiments ne seraient pas identiques.



Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées et transmises par voie électronique aux dates susvisées.



MOTIFS



Sur le délai d'exécution des travaux et le retard



Comme l'a relevé le tribunal, il est établi d'une part que, selon planning indice D du 17 février 2015, accepté par la société ADE, celle-ci devait débuter ses travaux pour le bâtiment D le 16 mars 2015 et les achever au plus tard le 15 mai 2015, d'autre part que les travaux concernant ce bâtiment n'ont été achevés que le 22 juin 2015 avec 38 jours de retard.



Pour contester ce retard, la SELARL [L] et associés, ès qualités, fait valoir que par un avenant n°3 du 2 juin 2015, postérieur de 18 jours à la date d'achèvement initialement prévue, la consistance des travaux confiés à la société ADE a été modifiée, ce qui implique renonciation de la société CBA à se prévaloir des délais prévus par le planning susvisé.









Il n'est plus discuté à hauteur de cour que les avenants n°1 et 2 en date des 4 octobre 2013 et 30 septembre 2014, antérieurs à l'établissement du planning d'exécution du 17 février 2015, sont sans incidence sur le délai d'achèvement prévu dans ce planning.



L'avenant n° 3 du 2 juin 2015 d'un montant total de 11 396,38 euros porte pour l'essentiel sur des travaux désamiantage concernant la coursive du bâtiment C, seule une plus-value à hauteur de 534,38 euros pour désamiantage d'un conduit supplémentaire concerne les travaux affectant le bâtiment D, objets du présent litige. Aucun délai d'exécution n'est toutefois stipulé dans cet avenant.



L'intimée soutient que, bien que concernant essentiellement le bâtiment C, ces travaux supplémentaires ont néanmoins eu une incidence sur le délai d'achèvement des travaux du bâtiment D puisque les équipes de la société ADE ne pouvaient être affectées simultanément sur les deux bâtiments.



La société CBA oppose que les travaux visés, et notamment ceux affectant le bâtiment C, étaient achevés à la date d'établissement de cet avenant qui opérait régularisation.



A l'examen des pièces versées aux débats, il apparaît que si effectivement le désamiantage d'un conduit de ventilation supplémentaire dans le bâtiment D prévu dans cet avenant n° 3 était manifestement réalisé à la date de l'avenant puisque qu'ayant été facturé à 100 %, le 23 avril 2015 par la société ADE, en revanche, nonobstant le fait que la réception des travaux du bâtiment C avait été prononcée, pour tous les lots, à effet au 4 février 2015, avec un délai de levée des réserves fixé au 20 février 2015, date respectée ainsi que cela ressort de la fiche de résultats d'empoussièrement du 21 février 2015 - annexe 27 - dont il n'est pas contesté qu'elle se rapporte à ce bâtiment, le désamiantage de la coursive du bâtiment C était en cours au moment de l'établissement de cet avenant. 





À cet égard, il convient en premier lieu de relever que, s'agissant des travaux concernant le bâtiment C, l'avenant n°3 fait référence à un devis portant le numéro 14-462 V2, manifestement émis en 2014 ; en deuxième lieu que les travaux visés dans cet avenant et ce devis apparaissent sur la facture émise par la société ADE le 23 avril 2015 qui mentionne, outre le désamiantage d'un conduit de ventilation supplémentaire dans le bâtiment D, les travaux relatifs à la coursive du bâtiment C comme étant non exécutés.



L'examen du compte rendu de chantier du 27 mai 2015 fait par ailleurs apparaître d'une part qu'à cette date, la société ADE accusait déjà un retard de 5 semaines, ce qui est confirmé par les courriers que lui a adressés la société CBA les 13 et 22 mai 2015 lui rappelant qu'elle encourrait des pénalités de retard ; d'autre part que le 17 décembre 2014, il lui avait été demandé de fournir un plan de retrait pour la coursive du bâtiment C, ce qui a été fait le 7 janvier 2015, l'intervention sur la coursive étant alors prévue pour le 16 février 2015 ; enfin qu'il était demandé à la société ADE de traiter la coursive avec une 3ème équipe afin de la libérer sous trois semaines, sans que cela modifie les termes des courriers précités.



L'ensemble des ces constatations permet de confirmer que, comme le soutient la société CBA, l'avenant n°3 avait seulement pour objet de régulariser la situation contractuelle, alors que les travaux de la coursive du bâtiment C avaient été antérieurement commandés et étaient déjà pris en compte dans le délai global d'exécution qui n'a subi aucune prorogation de ce fait.



C'est donc à bon droit que le tribunal a considéré que cet avenant n'avait pas eu pour effet de proroger le délai global d'exécution des travaux, et que le retard de 38 jours était avéré, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point.



Sur les pénalités de retard 



L'article 17 du contrat de sous-traitance, comme ses avenants, prévoient des pénalités en cas de retard sur le délai d'exécution de 1 500 euros par jour calendaire de retard, hors cas de faillite du sous-traitant ou force majeure, sans pouvoir excéder un montant total de 5% du marché.



Conformément à l'article 1152 ancien du code civil, applicable au litige, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. 



Le fait que des pénalités de retard ayant la nature d'une clause pénale, au sens du texte précité, soient stipulées dans un contrat liant deux professionnels, ne fait pas obstacle au pouvoir modérateur du juge, sous réserve que soit démontré le caractère manifestement excessif de ladite clause, lequel s'apprécie au regard du préjudice effectivement subi.



À cet égard, il n'est pas contesté que la société CBA ne s'est pas vu appliquer de pénalités de retard par le maître de l'ouvrage. 



Elle fait néanmoins état d'un préjudice financier qu'elle évalue à 24 500 euros, correspondant au maintien en place de la base de vie comprenant les abonnements concessionnaires (eau, électricité, nettoyage...), qu'elle évalue au total à 3 000 euros pour deux mois, au maintien de l'encadrement du chantier par un conducteur de travaux et un responsable travaux TCE (tous corps d'état) pendant deux mois, soit 14 000 euros, outre des frais de gestion - 2 500 euros - et des retards et préjudices subis sur d'autres chantiers - 5 000 euros -.



Force est toutefois de constater qu'elle ne justifie pas d'un tel préjudice. En effet, si il est justifié d'un coût de 1 330 euros TTC par mois pour la mise en place de la base vie pendant la durée du chantier, les facturations concessionnaires ne sont par contre pas produites, et il n'est pas non plus justifié du préjudice lié à un maintien d'un personnel d'encadrement sur le chantier pendant deux mois, l'attestation de M. [B], expert-comptable, étant insuffisante à cet égard, les coûts salariaux d'un conducteur de travaux à 100% et d'un autre à 30 % ne constituant pas un préjudice puisqu'ils auraient dûs être exposés même en l'absence de retard, et qu'il n'est pas soutenu que la société CBA aurait été amenée à embaucher d'autres salariés, et la perte de bénéfice suite au décalage de chantiers évaluée à 8 440 euros n'étant par ailleurs pas explicitée, ni étayée par la moindre pièce probante.



Si un préjudice a incontestablement été subi au titre du maintien de la base vie et de frais de gestion du retard (courriers, mises en demeure...), la pénalité au taux journalier de 1 500 euros par jour de retard est manifestement excessive au regard du caractère très limité de ce préjudice, outre le fait que, comme l'a justement relevé le tribunal, elle excède le montant de 1/1000 ème dont il n'est pas discuté qu'il était usuellement retenu dans les contrats de sous-traitance dans le cadre de marchés publics à la date du contrat, quand bien même le montant global des pénalités est-il plafonné, conformément aux usages, à 5% du montant total du marché.



Le jugement entrepris sera donc confirmé en tant qu'il a réduit à 115 euros le montant de la pénalité due par jour de retard, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre la part du marché correspondant aux seuls travaux du bâtiment D, le préjudice découlant du retard ci-dessus évoqué étant indépendant du nombre de bâtiments.



Sur les dépens et frais exclus des dépens



Le jugement entrepris étant confirmé en ses dispositions principales, il le sera également en celles relatives aux dépens et frais exclus des dépens.



Les dépens d'appel seront mis à la charge de la société CBA, qui sera en outre condamnée à payer à la SELARL [L] et associés, ès qualités, la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exclus des dépens qu'elle a exposés en cause d'appel, ladite somme étant assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, sa propre demande de ce chef étant rejetée. 



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450, alinéa 2 du code de procédure civile, 



CONFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg, chambre commerciale, en date du 26 mars 2021 en toutes ses dispositions ;



Ajoutant audit jugement,



CONDAMNE la SARL CBA - Concepteurs Bâtisseurs Assembleurs aux entiers dépens d'appel ainsi qu'à payer à la SELARL [L] et associés, mandataires, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS ADE, la somme de 2 000 euros (deux mille euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ladite somme étant assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;



DEBOUTE la SARL CBA - Concepteurs Bâtisseurs Assembleurs de sa demande sur ce fondement.



Le greffier, La présidente,