Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 13 octobre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT SUR ORDONNANCE DE REFERE



DU 13 OCTOBRE 2023



N° 2023/ 183



RG 22/15563

N° Portalis DBVB-V-B7G-BKLYN







S.A.S. ONET SERVICES





C/



[D] [X]

















Copie exécutoire délivrée le 13 Octobre 2023 à : 



-Me Blandine DAVID, avocat au barreau de PARIS 



- Me Mehdia HARBI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

V274 





























Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 09 Novembre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° R22/00062.





APPELANTE



S.A.S. ONET SERVICES, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Blandine DAVID de la SELARL KÆM'S AVOCATS, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Karim BENKIRANE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE





INTIMEE



Madame [D] [X], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Mehdia HARBI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2023, délibéré prorogé en raison de la survenance d'une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 13 Octobre 2023





ARRÊT



CONTRADICTOIRE,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2023



Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



FAITS ET PROCÉDURE



Mme [D] [X] était engagée par la société Sud Services à compter du 12 avril 2015 en qualité de chef d'équipe, échelon C1, par contrat à durée indéterminée à temps complet. 

La convention collective nationale applicable était celle des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011.



Par courrier remis en main propre le 27 avril 2022, la société Sud Services informait la salariée ne plus être adjudicataire du marché SNCF Etang de Berre à compter du 1er mai 2022 et en vue de son transfert, cette dernière disposant d'un mandat d'élue titulaire au comité social et économique de l'établissement d'[Localité 3], de la demande d'autorisation administrative auprès de l'inspection du travail de [Localité 4].



Le 7 juin 2022, l'inspecteur du travail autorisait le transfert conventionnel de la salariée sur la base d'un temps complet et la société Sud Services informait Mme [X] de son intégration à compter du 15 juin 2022 au sein des effectifs de la société Onet Services.



La salariée saisissait le 25 juillet 2002, la formation de référés du conseil de prud'hommes de Martigues afin que soit ordonné sous astreinte le transfert de son contrat de travail à la société Onet Services à effet au 15 juin 2022 et en paiement de sommes provisionnelles à valoir sur les salaires échus.



Suite au recours gracieux exercé par la société Onet Service, par décision du 23 août 2022 l'inspecteur du travail retirait l'autorisation du transfert du contrat de travail à temps complet du 7 juin 2022 mais acceptait ce transfert à hauteur de 20 h par semaine.

Cette décision était contestée devant le tribunal administratif de Marseille tant par la société Onet Services que par la salariée, cette dernière voyant rejetée sa requête en référé-suspension de l'exécution de la décision du 23 août 2022.









Par ordonnance du 9 novembre 2022, le conseil de prud'hommes en sa formation de référé a statué comme suit :

« Constate que le contrat de travail de Madame [D] [X] s'est exécuté sur la base d'un temps complet avant la perte de marché par la Société Sud Services,

Ordonne en conséquence la remise en état du contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de Madame [X] au 1er mai 2022 en application des dispositions conventionnelles relatives au transfert du contrat de travail, 

Ordonne à la Société Onet Services prise en la personne de son représentant légal en exercice de payer à Madame [D] [X] la somme de 4.873,l9 euros à titre provisionnel correspondant au paiement du salaire pour la période du 27 juin au 15 octobre 2022, et ce sans délai,

Ordonne à la Société Onet Services, prise en la personne de son représentant légal en exercice, de payer à Madame [D] [X] la somme de 1.500 € à titre d'indemnité pour frais de procédure,

Déboute la Société Onet Services de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile». 

Par acte du 23 novembre 2022, le conseil de la société Onet Services a interjeté appel de cette décision.





PRÉTENTIONS DES PARTIES



Aux termes de ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 16 février 2023, la société Onet Services demande à la cour de : 

« Annuler l'ordonnance de référé rendue le 9 novembre 2022 par la formation de référé du Conseil de prud'hommes de Martigues (RG n° : R 22/00062), 

Subsidiairement 

Infirmer ou Réformer ladite ordonnance en ce qu'elle a : 

- constaté que le contrat de travail de Madame [D] [X] s'est exécuté sur la base d'un temps complet avant la perte de marché par la société Sud Services, 

- ordonné en conséquence la remise en état du contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de Madame [X] au 1er mai 2022 en application des dispositions conventionnelles relatives au transfert du contrat de travail, 

- ordonné à la société Sud Services, prise en la personne de son représentant légal en exercice, de payer à Madame [D] [X] la somme de 4.873,19 € à titre provisionnel correspondant au paiement du salaire pour la période du 27 juin au 15 octobre 2022 et, ce sans délai, 

- ordonné à la société Sud Services, prise en la personne de son représentant légal en exercice, de payer à Madame [D] [X] la somme de 1.500 € à titre d'indemnité pour frais de procédure, 

- débouté la société Sud Services de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 

- mis à les entiers dépens à la charge de la société Sud Services. 

Statuant à Nouveau : 

A Titre Principal : 

 Se Déclarer incompétente au profit du juge administratif ou à tout le moins, 

Surseoir à statuer dans l'attente d'une décision définitive du Tribunal administratif de Marseille; 

A titre subsidiaire : 

Dire n'y a lieu à référé et renvoyer Madame [X] à mieux se pourvoir ; 

A titre infiniment subsidiaire :

Débouter Madame [X] de l'ensemble de ses demandes, fins, écrits et conclusions en tant qu'ils ne sont pas fondés ; 

En tout état de cause,

Déclarer Madame [X] mal fondée en son appel incident,

La débouter de ses demandes tendant à voir condamner la société Sud Services à lui payer la somme de 10.588,95 € à titre de provision à valoir sur les salaires et indemnités compensatrices de congés payés afférents du 27 juin 2022 au 31 janvier 2023, à parfaire, assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 juillet 2022 avec capitalisation et à la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile outre les dépens d'appel, 

Condamner Madame [X] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 de Code de procédure civile ; 

Condamner Madame [X] aux entiers dépens de la présente instance ».



Dans ses dernières écritures communiquées au greffe par voie électronique le 11 mai 2023, Mme [X] demande à la cour de : 

« Rejeter la demande d'annulation de l'ordonnance,



Confirmer l'ordonnance, sauf sur le montant de la provision à valoir sur les salaires dus, réactualisé au 30 juin 2023 

Réformer l'ordonnance sur le montant de la condamnation provisionnelle au paiement des salaires, 

Condamner la société Sud Services à payer à Madame [D] [X] la somme de 17.891,74€ à titre de provision à valoir sur les salaires et indemnités compensatrices de congés payés afférents, arrêtés au 30 juin 2023, 

Dire que la créance salariale sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de la société défenderesse devant le bureau de référé, soit le 27 juillet 2022, avec capitalisation 

Débouter la société Sud Services de toutes ses demandes, 

Condamner la société Sud Services à payer à Madame [D] [X] la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exposés en cause d'appel,

Condamner la société Sud Services aux dépens d'appel ».

 

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures susvisées. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur les exceptions de procédure



Sur la demande d'annulation de la décision déférée



La société fait valoir que le conseil de prud'hommes a omis de statuer sur sa demande de sursis à statuer et a statué ultra petita. 



La salariée soutient que l'omission de statuer et l'ultra pétita ne sont pas des causes de nullité d'un jugement.



L'omission de statuer, qui consiste pour le juge à ne pas répondre à une demande qui lui était soumise par les parties, n'entraîne pas la nullité du jugement puisqu'aucun texte ne le prévoit mais ouvre aux parties, le recours en omission de statuer prévu à l'article 463 du code de procédure civile.

De même, l'ultra pétita, qui consiste pour le juge à aller au-delà des demandes des parties en statuant sur un point qu'elles ne lui soumettaient pas, n'est pas une cause de nullité mais de retranchement, qui intervient soit sur requête présentée au premier juge au visa de l'article 464 du code précité, soit par voie d'appel.



Dès lors, la demande d'annulation de la décision doit être rejetée.



Sur la compétence du juge judiciaire et la violation du principe de séparation des pouvoirs



La société estime qu'en l'absence d'une décision définitive concernant l'autorisation de transfert, celle-ci demeurant susceptible de changer aussi bien en son principe que dans ses modalités, le juge judiciaire n'est pas compétent pour ordonner le transfert du contrat de travail de la salariée et/ou de prononcer une astreinte.

Elle soutient que seul le juge administratif est en mesure d'ordonner le transfert du contrat de travail d'un salarié protégé ou d'ordonner l'exécution d'une décision administrative et que le juge judiciaire ne peut sans méconnaître le principe de séparation des pouvoirs se prononcer sur une question relevant de la compétence exclusive du juge administratif.

Elle précise que la provision sur salaires sollicitée est liée au transfert du contrat de travail et dépend de l'éventuelle quotité de temps de travail transférée, relevant que le conseil des prud'hommes sur ce point a omis de statuer sur l'exception d'incompétence soulevée.



La salariée oppose que l'ordre judiciaire a compétence pour juger les questions de mise en 'uvre du transfert préalablement autorisé, de même que pour condamner à une provision sur salaires et que les demandes ne se heurtent pas au principe de séparation des pouvoirs.



En présence d'une autorisation administrative de transfert d'un salarié protégé, le juge prud'homal ne peut pas se prononcer en sens contraire et substituer son appréciation à celle de l'autorité administrative sans violer le principe même de séparation des pouvoirs.



En l'espèce, le contrôle de l'inspecteur du travail s'est porté sur la matérialité du transfert et l'applicabilité des dispositions légales et conventionnelles invoquées dans la demande d'autorisation (conditions de la garanties en application de l'article 7 de la convention collective et détermination de la quotité de travail réelle de la salariée). 

La décision du 23 août 2022 mentionne ainsi :« Considérant qu'il ressort de l'enquête que la totalité des conditions requises par l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire sont remplies (...) Considérant qu'au regard de ce qui précède il apparaît qu'indépendamment de l'affectation à temps plein de Madame [X] [D] sur le site de la gare de [Localité 5], celle-ci n'était manifestement pas occupée effectivement à temps plein sur ce site mais à hauteur de 20 h hebdomadaires, soit plus de 30 % de son temps de travail ».



En conséquence, c'est à tort et au mépris du principe de la séparation des pouvoirs que les premiers juges, en ordonnant la remise en état du contrat de travail à temps complet, ont remis en cause la décision de l'administration du 23 août 2022 autorisant le transfert de la salariée à hauteur de 20 heures par semaine.



Cependant, le juge judiciaire reste compétent pour tout ce qui a trait à l'exécution du contrat de travail notamment pour les rappels de salaire dont l'employeur se trouve débiteur de plein droit, et ce, même lorsque le juge administratif est saisi d'un recours à l'encontre de la décision de l'administration autorisant le transfert du salarié protégé, ce recours étant dépourvu de caractère suspensif, de manière à assurer l'exécution effective des décisions prises par l'administration, dans l'attente de l'issue d'une contestation.



Sur la demande de sursis à statuer



La société sollicite cette mesure dans l'attente d'une décision définitive du juge administratif dans l'hypothèse où la compétence du juge judiciaire serait retenue.



La salariée indique que le juge judiciaire doit statuer sans attendre dans le cas du transfert d'un contrat de travail sur la base d'une décision de l'inspecteur du travail exécutoire, alors que le statut protecteur n'est pas discuté.



L'autorisation administrative de transfert, bien que susceptible d'être remise en cause par le tribunal administratif, est exécutoire et s'impose au juge judiciaire comme à la société qui doit s'y conformer, d'autant que le statut protecteur de la salariée n'est pas remis en cause, de sorte que la demande de sursis à statuer doit être écartée.

 

En cas d'annulation de l'autorisation administrative remettant en cause le transfert du contrat de travail, la cour rappelle que le juge des référés prend des mesures provisoires qui n'ont pas au fond l'autorité de la chose jugée.



Sur les conditions du recours au référé



La société estime que les conditions d'application de l'article R 1455-5 et R 1455-6 du code du travail ne sont pas réunies puisque la salariée ne démontre aucunement une situation d'urgence alors qu'il existe une contestation sérieuse dans la mesure où elle estime que la salariée ne remplit pas les conditions permettant un tel transfert. 

Elle explique que le transfert conventionnel du contrat de travail de la salariée relevant de la classification chef d'équipe ne peut intervenir que celle-ci consacre au moins 30 % de son temps de travail du marché transféré, soit au moins 10 h et 30 minutes de travail chaque semaine de travail à la gare de [Localité 5], seule partie du marché récupérée par la société.

Elle indique que le travail de la salariée consistait essentiellement à superviser le travail effectué par les agents de service et à s'assurer que celui-ci est conforme aux attentes du client sur les 15 gares de son périmètre et qu'il était donc rigoureusement impossible pour cette dernière de consacrer plus de 30 % de son temps de travail de nettoyage de la gare de [Localité 5] car il y avait déjà un agent chargé d'effectuer le nettoyage.

La société relève également que la salariée n'était pas véhiculée et qu'elle devait prendre le train « Côte Bleue » depuis [Localité 4] avec un trajet d'une durée d'une 1h15 et que le premier train partait de [Localité 4] à 5h45 pour arriver à la gare de [Localité 5] à 7h12 et qu'elle ne pouvait donc pas travailler de 5 h à 12 h du lundi au vendredi comme indiqué. Elle fait valoir que la salariée a versé de fausses attestations et a usurpé l'identité de plusieurs personnes.



La salariée fait valoir que la formation de référé peut toujours même en présence d'une contestation sérieuse prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'impose pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite et qu'il y a bien à la fois urgence et trouble manifestement illicite en ce que la continuité du contrat de travail n'est pas assurée. 

Elle estime que les développements de l'appelante sur l'existence d'une contestation sérieuse n'ont pas à être examinés par la juridiction des référés et elle conteste l'interprétation faite par la société de la clause contractuelle sur le lieu de travail puisqu'elle estime qu'elle était affectée exclusivement à la gare de [Localité 5] et non sur les 15 gares de la ligne ferroviaire reliant [Localité 4] à [Localité 5]. Elle soutient qu'elle n'a jamais refusé le transfert de son contrat à la société Onet Services.

Elle souligne que depuis le 15 juin 2022 elle se retrouve sans emploi et n'a pu s'inscrire à pôle emploi puisqu'il n'y a pas eu de rupture de contrat, ce qui caractérise l'existence d'un trouble manifestement illicite.



L'article R 1455-5 du code du travail dispose que, dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'article R 1455-6 du même code prévoit également que la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L'article R. 1455-7 du code du travail précise que dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Il s'ensuit, pour que la mesure sollicitée soit prononcée, qu'il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle le juge statue et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage ou l'existence d'un trouble manifestement illicite.



En l'espèce, le fait pour la société de ne pas fournir de travail, de ne pas payer à Mme [X] son salaire malgré l'autorisation de transfert du 23 août 2022, constitue un trouble manifestement illicite justifiant la compétence du juge des référés, la condition de l'urgence n'étant pas cumulative. 



S'agissant de la contestation sérieuse invoquée par la société tenant aux conditions du transfert de la salariée, la cour constate que l'autorisation administrative du 23 août 2022 a pris en compte après enquête ces éléments et que ce point ne relève pas du juge judiciaire.



S'agissant du refus du transfert du contrat de travail par la salariée qui relève de la compétence du juge judiciaire, il n'est produit par la société Onet pour justifier de ce refus que le mail du 28 avril 2022 de la société Sud Service l'informant que la salariée aurait expressément refusé son transfert, sans que soit toutefois produit d'élément en ce sens, et les mentions portées sur le procès-verbal de la réunion du CSE du 12 mai 2022.



La société Sud Service a considéré que la salariée avait accepté le transfert dans la mesure où elle a convoqué le 6 mai 2022 le CSE pour avis sur le transfert. 

Il est ainsi noté dans le procès-verbal du CSE du 12 mai 2022 : « Madame [X] nous a fait part oralement de son refus d'être transférée en date du 27 avril 2002. N'ayant aucun écrit confirmant le refus oral de Madame [X] [D] d'être transférée, le CSE se voit ce jour soumettre pour examen et avis le projet de transfert conventionnel de Madame [X] [D] titulaire au CSE » .

La salariée présente le 12 mai 2022 n'a pas exprimé un refus au transfert lors de cette réunion.

La société a adressé le 16 mai 2022 une demande d'autorisation de transfert à l'inspecteur du travail suite à l'avis favorable du CSE mentionnant que « le contrat de travail a vocation à être totalement transféré au service de l'entreprise entrante Onet conformément aux dispositions de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté ».

Par ailleurs, le 8 juin 2022 la salariée a réclamé à la société Onet l'avenant à son contrat de travail laissant présumer son accord au transfert et a réfuté le 23 juin 2022 toute prétendue opposition de sa part au transfert. 

 

Dès lors, le juge de référé étant le juge de l'évidence peut se prononcer sur la mesure sollicitée. 









Sur la demande de provision



La salariée demande la réactualisation du montant de la provision et indique que la société est tenue au paiement des salaires depuis le 27 juin 2022 sur la base de 20 heures hebdomadaires, soit 86,67 heures mensuelles avec un salaire de base de 2 247,75 €, soit la somme de 86,67 h x15,26 € = 1 322,58 € par mois.

Elle réclame donc les sommes suivantes détaillées ainsi :

- du 27 juin 2022, date à laquelle elle était à la disposition de la société, au 30 juin 2022, soit : 4h x 4j x 15,26 € = 244,16 €

- de juillet à décembre 2022 : 1 322,58 € x 6 =7 935,48 €

- une prime annuelle conventionnelle exigible en novembre 2022 : 217,16 x 86,67 =124,10 €

- de janvier 2023 au 23 avril 2023 : 1 322,58 € x 4 = 5 290,32 €

- en mai 2023: augmentation de la prime d'expérience de huit ans d'ancienneté équivalant à 4% du salaire brut soit 2 247,75 + 4 % = 2 337,66/ 151,67h= 15,41€/h x 86,67 h = 1 335,58 €

soit un total provisionnel au 30 juin 2023 de 16 265,22 € outre les congés payés afférents , soit la somme de 17'891,74 €.



La société n'a contesté ni le salaire de référence de la salariée, ni les primes, ni le calcul opéré par cette dernière sur la base de 4 heures comme retenue par la décision administrative et n'a fait aucune proposition de calcul venant contredire les sommes sollicitées.



Il est constaté que l'accord du 3 mars 2015 a institué une prime annuelle dans le secteur de la propreté et l'article 2 de l'avenant du 4 septembre 2020 a prévu une nouvelle revalorisation du montant de la prime annuelle versée en novembre 2022.

La prime d'expérience est prévue par les dispositions 4.7.6 de la convention collective, cette dernière doit être versée mensuellement et nécessite d'avoir au moins 4 ans d'expérience professionnelle dans l'entreprise pour bénéficier de 2 %. Après 6 ans d'expérience professionnelle la prime s'élève à 3 % et après 8 ans d'expérience professionnelle à 4 % sur la base de la rémunération minimale hiérarchique. 

Elle est calculée proportionnellement au temps de travail pour les salariés à temps partiel et s'ajoute aux salaires sur le bulletin de paie.

 

La salariée avait 8 ans d'ancienneté compte tenu de sa réintégration au sein de la société sortante et pouvait donc prétendre à la prime de 8%.

Le calcul proposé a pris en compte le nombre d'heures visé par la décision administrative rapporté au salaire mensuel. 

En conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de rappel à titre provisionnel à hauteur du montant réclamé, non sérieusement contestable. 



Les sommes allouées de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 27 juillet 2022 pour les sommes échues à cette date et à compter de leur exigibilité pour les autres. 

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.



Sur les frais et dépens



La société Onet Services qui succombe doit s'acquitter des dépens, être déboutée de sa demande faite en application de l'article 700 du code de procédure civile, et à ce titre, condamnée à payer à la salariée la somme de 2 000 €.

 



PAR CES MOTIFS



La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, 



Rejette la demande d'annulation de la décision;



Dit n'y avoir lieu à sursis à statuer ;



 Infirme l'ordonnance déférée ;



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Se déclare incompétente pour statuer sur les modalités du transfert du contrat de travail de la salariée,



Condamne la société Onet Services à payer à Mme [D] [X] la somme provisionnelle de 17'891,74 € au titre des rappels de salaire, de la prime annuelle 2022, et des congés payés y afférents pour la période comprise entre le 27 juin 2022 et le 30 juin 2023,



Dit que les sommes allouées de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 27 juillet 2022 pour les sommes échues à cette date et à compter de leur exigibilité pour les autres,



Ordonne la capitalisation de ces intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,



Condamne la société Onet Services à payer à Mme [D] [X] la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



 Déboute les parties du surplus de leurs demandes,



Condamne la société Onet Services aux dépens de première instance et d'appel. 







LE GREFFIER LE PRESIDENT