Cour de Cassation · comm — 8 juillet 2020

COMM.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 8 juillet 2020




Cassation partielle


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 314 FS-P + B

Pourvoi n° E 17-31.536




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 JUILLET 2020

1°/ La société Expedia France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

2°/ la société Expedia Inc., dont le siège est [...],

3°/ la société Travelscape LLC, dont le siège est [...] (États-Unis),

4°/ la société Hotels.com LP, dont le siège est [...] (États-Unis),

5°/ la société Vacationspot SL, dont le siège est [...],

ont formé le pourvoi n° E 17-31.536 contre l'arrêt rendu le 21 juin 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige les opposant au ministre de l'économie et des finances, domicilié [...] ,

défendeur à la cassation.

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat des sociétés Expedia France, Expedia Inc., Travelscape LLC, Hotels.com LP et Vacationspot SL, de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat du ministre de l'économie et des finances, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s'ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, après débats en l'audience publique du 3 mars 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, Mmes Darbois, Poillot-Peruzzetto, Pomonti, Daubigney, Sudre, Michel-Amsellem, M. Ponsot, Mme Boisselet, M. Mollard, conseillers, Mmes Le Bras, de Cabarrus, Lion, Lefeuvre, conseillers référendaires, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ; 

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 juin 2017), la société Expedia Inc. et les sociétés Expedia France, Travelscape LLC, Vacationspot SL ainsi que Hotels.com LP (les sociétés du groupe Expedia) exploitent plusieurs agences de voyage en ligne qui proposent aux internautes de réserver, via leurs moteurs de recherche, des hébergements dans un grand nombre d'hôtels en France et à l'étranger.

2. Les relations commerciales entre les sociétés du groupe Expedia et les hôteliers pour les ventes de nuitées sont régies par des contrats organisant la mise en ligne de l'offre des hôteliers sur les canaux de réservation des sociétés du groupe Expedia.

3. En février 2011, dans le cadre d'une enquête diligentée par les services de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (la DGCCRF), cinquante-trois contrats conclus entre 2008 et 2011 par les sociétés Travelscape LLC, Hotels.com LP et Vacationspot SL avec des hôteliers ont été communiqués aux enquêteurs, à leur demande.

4. En 2013, le ministre chargé de l'économie a assigné les sociétés Expedia Inc., Travelscape LLC, Vacationspot SL, Expedia France et Hotels.com LP en annulation des clauses de parité tarifaires, non tarifaires et promotionnelles présentes dans quarante-sept des contrats précités sur le fondement de l'article L. 442-6, II, d) du code de commerce et, subsidiairement, sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 2°, du même code, en annulation de la clause dite « de la dernière chambre disponible » présente dans quarante-sept de ces contrats sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce, et aux fins qu'il soit enjoint aux sociétés en cause de faire cesser les pratiques consistant à mentionner de telles clauses dans leurs contrats et qu'elles soient condamnées au paiement d'une amende civile de deux millions d'euros.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen, pris en ses deux premières branches, et le quatrième moyen, ci-après annexés

5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

6. Les sociétés du groupe Expedia font grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté leur demande tendant à voir écarter de la procédure les contrats retenus comme pièces à la procédure alors :

« 1°/ que le principe de loyauté impose à la DGCCRF d'indiquer précisément à la société visée par une enquête l'objet de celle-ci ; qu'il en résulte que des pièces recueillies à l'occasion d'une enquête portant sur un contexte donné ne peuvent être utilisées dans un contexte différent ; qu'au cas présent, les contrats ont été recueillis par la DGCCRF dans le cadre d'une enquête portant sur de prétendues pratiques trompeuses à l'égard des consommateurs ; qu'elles ne pouvaient donc être utilisées dans le cadre de la présente procédure, qui portait exclusivement sur de prétendues pratiques restrictives de concurrence ; qu'en admettant la recevabilité des contrats, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble le principe de loyauté de la preuve ;

2°/ que le principe de loyauté impose à la DGCCRF d'indiquer précisément à la société visée par une enquête l'objet de celle-ci ; qu'au cas présent, la cour d'appel a observé que le procès-verbal de 2011 ne comportait pas la mention écrite littérale de l'objet de l'enquête, mais une mention pré-imprimée selon laquelle les enquêteurs ont justifié de leur qualité et indiqué l'objet de l'enquête ; que la cour d'appel a considéré que cette mention "faisait foi jusqu'à preuve contraire" ; qu'en statuant ainsi cependant que si une telle mention pouvait faire foi de l'existence d'une information donnée par les enquêteurs, elle ne fournissait aucun élément quant au contenu de ladite information, de laquelle dépendait la recevabilité des pièces recueillies par les enquêteurs de la DGCCRF ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble le principe de loyauté de la preuve ;

3°/ que le principe de loyauté impose à la DGCCRF d'indiquer précisément à la société visée par une enquête l'objet de celle-ci ; que la simple mention, dans le procès-verbal de la DGCCRF, de l'article L. 450-3 du code de commerce, qui concerne de manière absolument générale les pouvoirs d'enquête de la DGCCRF, n'était pas de nature à satisfaire cette obligation ; qu'en estimant que la mention de l'article L. 450-3 du code de commerce dans le procès-verbal aurait permis aux personnes destinataires de déterminer l'objet de l'enquête, la cour d'appel a méconnu l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble le principe de loyauté de la preuve ;

4°/ que le principe de loyauté impose à la DGCCRF d'indiquer précisément à la société visée par une enquête l'objet de celle- ci ; que ce principe exclut donc une enquête à objet indéterminé ; qu'au cas présent, en considérant par motifs éventuellement adoptés des premiers juges que l'objet de l'enquête diligentée par la DGCCRF en 2011 portait sur la conformité des contrats "à l'ensemble des textes en vigueur", la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme, ensemble le principe de loyauté de la preuve. »

Réponse de la Cour

7. Après avoir rappelé que les enquêteurs de la DGCCRF mettent en oeuvre, pour la recherche des infractions et manquements au livre IV du code de commerce constitués par des pratiques anticoncurrentielles ou des pratiques restrictives de concurrence, les pouvoirs prévus à l'article L. 450-3 du même code et qu'ils disposent par ailleurs de pouvoirs d'enquête pour rechercher des infractions au code de la consommation sur le fondement des articles L. 215-1 et suivants du code de la consommation, la cour d'appel a constaté que c'est l'article L. 450-3 du code de commerce qui est mentionné sur le procès-verbal d'audition du 28 février 2011 de représentants de la société Expedia France et d'une société Expedia.com LTD. Le grief de la première branche, qui soutient que l'enquête portait sur des pratiques contraires au droit de la consommation, procède donc d'un postulat erroné.

8. L'arrêt relève également que, si le procès-verbal de déclaration du 28 février 2011 et de prise de copie de documents ne comporte pas la mention écrite littérale de l'objet de l'enquête, il indique, par une mention pré-imprimée, que les enquêteurs ont justifié de leur qualité et indiqué l'objet de l'enquête et en déduit que les deux personnes entendues étaient parfaitement informées qu'elles étaient interrogées sur le modèle marchand des plate-formes en ligne, concernant leurs relations tant avec les clients finals qu'avec les hôtels partenaires, ainsi que sur la répartition des diverses responsabilités au sein du groupe. De cette appréciation, faisant ressortir que ces personnes connaissaient le contenu concret de l'objet de l'enquête, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la quatrième branche, la cour d'appel a pu déduire que l'obtention, à la demande d'un des enquêteurs ayant procédé à l'audition et postérieurement à celle-ci, des conditions générales de la société Expedia adressées aux hôteliers ainsi que des contrats signés avec ces derniers, transmis par les personnes ainsi entendues, n'était pas déloyale.

9. Le moyen, pour partie inopérant, n'est donc pas fondé pour le surplus.

Sur le deuxième moyen

Enoncé du moyen

10. Les sociétés du groupe Expedia font grief à l'arrêt de dire que la loi française est applicable alors :

« 1°/ que si l'action du ministre, fondée sur de prétendues pratiques restrictives de concurrence, visant au retrait de clauses contractuelles et à la mise en jeu de la responsabilité d'un des contractants, relève d'une qualification délictuelle, l'appréciation des clauses contractuelles en cause relève d'une qualification contractuelle ; qu'au cas présent, en soumettant la question de la licéité des clauses contestées incluses dans les contrats litigieux à une qualification délictuelle et donc au règlement Rome II, cependant que cette question, tributaire d'une qualification contractuelle, relevait du règlement Rome I, la cour d'appel a méconnu l'article 1er du règlement CE n° 593/2008 dit Rome I ;

2°/ que subsidiairement, à supposer que la question aurait relevé d'une qualification délictuelle, la loi applicable à une obligation non contractuelle n'est la loi du lieu du dommage que si une autre loi n'entretient pas des liens manifestement supérieurs avec la situation ; que de tels liens peuvent se fonder, notamment, sur une relation contractuelle sous-jacente ; qu'au cas présent, les prétendus dommages résultaient de clauses insérées dans des contrats qui étaient tous soumis à la loi anglaise ; qu'à supposer que la question relevait d'une qualification non contractuelle, la loi anglaise, qui régissait les relations contractuelles sous-jacentes entretenait donc des liens manifestement plus étroits et devait donc être appliquée à la place de la loi du lieu du dommage ; qu'en appliquant la loi française en tant que loi du lieu du dommage, la cour d'appel a violé l'article 4 § 3 du règlement n° 864/2007 du 11 juillet 2007 (dit Rome II) ;

3°/ qu'une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application ; que l'article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce n'a pas pour objet de défendre un intérêt public du pays, mais uniquement d'organiser des intérêts catégoriels, et que son application n'est pas cruciale pour la sauvegarde de l'organisation politique, économique et sociale ; qu'il ne s'agit par conséquent pas d'une loi de police ; qu'au cas présent, pour dire l'article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce applicable, la cour d'appel l'a qualifié de loi de police ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil, ensemble l'article 9 § 1 du règlement Rome I ;

4°/ qu'une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application ; que l'article L. 442-6, II, d) du code de commerce n'a pas pour objet de défendre un intérêt public du pays, mais uniquement d'organiser des intérêts catégoriels, et que son application n'est pas cruciale pour la sauvegarde de l'organisation politique, économique et sociale ; qu'il ne s'agit par conséquent pas d'une loi de police ; qu'au cas présent, pour dire l'article L. 442-6, II, d) du code de commerce applicable, la cour d'appel l'a qualifié de loi de police ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil, ensemble l'article 9 § 1 du règlement Rome I ;

5°/ que, en tout état de cause, les lois de police ne s'appliquent qu'aux situations entrant dans leur champ d'application, déterminé en considération de l'objectif qu'elles poursuivent ; qu'au cas présent, pour dire les articles L. 442-6, I, 2°, et L. 442-6, II, d) du code de commerce applicables, la cour d'appel s'est bornée à relever leur nature de lois de police ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser l'existence d'un lien de rattachement de la situation avec la France au regard de l'objectif poursuivi par ces deux textes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil, ensemble l'article 9 § 1 du règlement Rome I. »

Réponse de la Cour

11. Après avoir relevé que le régime spécifique commun aux délits civils prévus par l'article L. 442-6 du code de commerce se caractérise par l'intervention, prévue au III de cet article, du ministre chargé de l'économie pour la défense de l'ordre public, et souligné que les instruments juridiques dont celui-ci dispose, notamment pour demander le prononcé de sanctions civiles, illustrent l'importance que les pouvoirs publics accordent à ces dispositions, la cour d'appel a exactement retenu que l'article L. 442-6, I, 2° et II, d) du code de commerce prévoit des dispositions impératives dont le respect est jugé crucial pour la préservation d'une certaine égalité des armes et loyauté entre partenaires économiques et qui s'avèrent donc indispensables pour l'organisation économique et sociale de la France, ce dont elle a déduit, à bon droit, qu'elles constituent des lois de police dont l'application, conformément tant à l'article 9 du règlement (CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles qu'à l'article 16 du règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, s'impose au juge saisi, sans qu'il soit besoin de rechercher la règle de conflit de lois conduisant à la détermination de la loi applicable.

12. Ayant ensuite relevé que les hôtels signataires des contrats en cause et victimes des pratiques alléguées étaient situés sur le territoire français, la cour d'appel a caractérisé un lien de rattachement de l'action du ministre au regard de l'objectif de préservation de l'organisation économique poursuivi par les lois de police en cause.

13. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

14. Les sociétés du groupe Expedia font grief à l'arrêt de dire que la clause de parité de tarifs et de conditions ainsi que la clause de disponibilité et de dernière chambre disponible sont contraires à l'article L. 442-6, II, d) du code de commerce, mais seulement en tant qu'elles visent l'alignement sur les meilleures conditions consenties aux concurrents tiers et non pratiquées par l'hôtelier lui-même, de dire que la clause de parité et la clause de disponibilité des chambres, par leurs effets cumulés, constituent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, de dire que les sociétés Expedia France et Expedia Inc. sont également responsables de la violation de l'article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce, de prononcer la nullité de ces clauses dans les quarante-sept contrats du dossier, d'enjoindre aux sociétés Expedia France, Expedia Inc., Hotels.com LP, Vacationspot SL et Travelscape LLC de cesser les pratiques consistant à mentionner les clauses précitées dans leurs contrats signés avec les hôteliers adhérents de leur plate-forme et de condamner les sociétés Expedia France, Expedia Inc., Hotels.com LP, Vacationspot SL et Travelscape LLC in solidum, au paiement d'une amende d'un million d'euros au ministre de l'économie alors « que les clauses de disponibilité de la dernière chambre insérées dans les quarante-sept contrats litigieux prévoient uniquement que l'hôtelier devra nécessairement proposer aux plates-formes cocontractantes (Hotels.com, Vacationspot SL et Travelscape) sa dernière chambre disponible, qu'il n'est en aucun cas prévu qu'il devra la lui réserver, que, pour retenir le caractère fautif de cette clause, la cour d'appel a jugé que "cette clause dite "de la dernière chambre disponible" prévoit que, quel que soit le nombre de chambres disponibles à la vente, l'hôtel doit réserver à Expedia la dernière chambre qui serait disponible sur son site", qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu la loi des parties, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa version applicable en la cause. »

Réponse de la Cour

15. L'article L. 442-6, I, d) du code de commerce, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, dispose que sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant. La cour d'appel a prononcé l'annulation de la clause dite « de disponibilité de la dernière chambre » sur le fondement de ce texte, après avoir retenu qu'elle instituait une garantie d'alignement des conditions faites aux sociétés du groupe Expedia sur les meilleures conditions en terme d'accès à la dernière chambre disponible. Ainsi, il importe peu que la clause litigieuse ait pour objet de permettre la réservation de la dernière chambre disponible de l'hôtel partenaire par le biais des sociétés du groupe Expedia comme par d'autres canaux, mais aux meilleures conditions de ceux-ci, ou de contraindre les hôteliers partenaires à réserver à ces sociétés leur dernière chambre disponible, dès lors que, dans les deux cas, elle les fait bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes en matière de disponibilité des chambres, ce qui suffit à justifier son annulation en application du texte précité.

16. Le moyen est donc inopérant.

Mais sur le cinquième moyen, pris en sa première branche :

Enoncé du moyen

17. Les sociétés du groupe Expedia font le même grief à l'arrêt alors « que les clauses de disponibilité de la dernière chambre insérées dans les quarante-sept contrats litigieux prévoient uniquement que l'hôtelier devra nécessairement proposer aux plates-formes cocontractantes (Hotels.com, Vacationspot et Travelscape) sa dernière chambre disponible ; que ces clauses n'imposent aucunement aux hôteliers de la vendre par l'intermédiaire d'Expedia ; que, pour retenir l'existence d'un déséquilibre significatif, la cour d'appel a jugé que "la clause de la dernière chambre disponible impose aux hôteliers de la vendre par l'intermédiaire d'Expedia et donc de payer une commission sur elle ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu la loi des parties, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa version applicable en la cause. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

18. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

19. Pour retenir que la clause dite « de la dernière chambre disponible », corrélée à la clause de parité tarifaire, non tarifaire et promotionnelle, entraîne un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties, l'arrêt retient que cette clause oblige l'hôtelier qui dispose de chambres encore disponibles à les vendre par l'intermédiaire des sociétés du groupe Expedia.

20. En statuant ainsi, alors que les clauses relatives à la dernière chambre disponible imposaient seulement aux hôteliers de permettre la réservation de cette chambre par le canal des sociétés du groupe Expedia dans les conditions prévues pour d'autres canaux, la cour d'appel, qui a méconnu la volonté exprimée par les parties dans les clauses litigieuses, a violé le texte susvisé.

Portée de la cassation

21. Il résulte du rejet du troisième moyen que l'annulation de la clause de parité de tarifs et de conditions et de la clause dite « de la dernière chambre disponible » est justifiée sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6, II, d) du code de commerce, avec les conséquences qui en résultent en termes d'injonction. La cassation encourue sur le cinquième moyen ne porte donc que sur les chefs de dispositif de l'arrêt disant que ces clauses, par leurs effets cumulés, constituent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, que les sociétés Expedia Inc. et Expedia France sont responsables de la violation de l'article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce et les condamnant, in solidum, au paiement d'une amende d'un million d'euros au ministre de l'économie.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la clause de parité et la clause de disponibilité des chambres, par leurs effets cumulés, constituent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, dit que les sociétés Expedia France et Expedia Inc. sont également responsables de la violation de l'article L. 442-6, I, 2°, du code du commerce et les condamne, in solidum avec les sociétés Hotels.com LP, Vacationspot SL et Travelscape LLC, au paiement d'une amende d'un million d'euros au ministre de l'économie, l'arrêt rendu le 21 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, en conséquence, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne le ministre chargé de l'économie aux dépens ;

En application de l'article700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour les sociétés Expedia France, Expedia Inc., Travelscape LLC, Hôtels.com LP et Vacationspot SL

PREMIER MOYEN DE CASSATION
(Déloyauté de l'enquête)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a débouté les défenderesses de leur demande visant à écarter les contrats visés comme pièces à la procédure ;

Aux motifs propres que « l'intervention du ministre de l'économie à l'instance repose notamment sur un « procès verbal de déclaration et de prise de copie de documents » du 28 février 2011, « réalisé en application de l'article L. 450-3 du code de commerce », par un agent de la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi de Paris (DIRECCTE), P... C..., accompagné par deux inspecteurs du Service National des Enquêtes de Paris ; que ce procès-verbal de déclaration du 28 février 2011 ne comporte pas la mention écrite littérale de l'objet de l'enquête, mais une mention préimprimée selon laquelle les enquêteurs ont justifié de leur qualité et indiqué l'objet de l'enquête, cette mention faisant foi jusqu'à preuve contraire. Il appartient donc aux sociétés du groupe Expedia de rapporter cette preuve, ce qu'elles ne font pas ; qu'en outre, s'il est exact que les enquêteurs de la DGCCRF ont des pouvoirs d'enquête pour rechercher les infractions au code de la consommation, sur le fondement des articles L. 215-1 et suivants, du code de la consommation, alors en vigueur, la mention expresse de l'article L. 450-3 du code de commerce sur le procès-verbal permettait aux deux personnes entendues, respectivement « senior director » et « conseiller général assistant » de la société Expedia France et Expedia.com LTD, de ne pas se méprendre sur l'objet de l'enquête et de savoir qu'elles étaient entendues au titre du livre IV du code de commerce ; qu'en effet, les enquêteurs de la DGCCRF, habilités par l'article A.450-1 du code de commerce pris en application de l'article L.450-1 du code de commerce, mettent en oeuvre, pour la recherche des infractions et manquements au livre IV du code de commerce les pouvoirs prévus à l'article L. 450-3 du code de commerce ; que ces pouvoirs prévoient notamment la possibilité de « recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications » ; qu'en vertu de l'article L.450-2, « les enquêtes donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de rapports ; que les procès-verbaux sont transmis à l'autorité compétente. Un double en est laissé aux parties intéressées. Ils font foi jusqu'à preuve du contraire » ; que l'article L. 450-1 du code de commerce, en vigueur au moment des faits, ajoute que « les procès-verbaux prévus à l'article L.450-2 7 énoncent la nature, la date et le lieu des constatations ou des contrôles effectués. Ils sont signés d'un agent mentionné à l'article L. 450-1 et de la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal » ; que par ailleurs, il ressort du contenu de ce procès-verbal que les deux représentants d'Expedia étaient parfaitement informés qu'ils étaient interrogés sur le modèle marchand des plate-formes en ligne, concernant tant leurs relations avec les clients finals, qu'avec les hôtels partenaires, ainsi que sur la répartition des diverses responsabilités au sein du groupe ; que nulle violation du principe de non auto incrimination ne peut donc s'en inférer ; que dès lors, le message électronique du 7 mars 20 Il de P... C... demandant, à la suite de leur audition, à ses deux interlocuteurs d'Expedia de lui faire parvenir, entre autre document, « les conditions générales d'Expedia adressées aux hôteliers » et « 50 contrats signés avec des hôteliers (contrats et annexes le cas échéant) » ainsi que « les contrats signés avec le groupe Accor, Concorde Hôtels, Louvre Hôtels », est dépourvu de toute déloyauté, ceux-ci étant parfaitement informés de l'objet de l'enquête ; qu'il n'est donc pas démontré qu'ils auraient communiqué des documents compromettants leur défense, dans l'ignorance de leur destination véritable ; que la circonstance que la DGCCRF ait enquêté en 2011 sur des pratiques commerciales trompeuses imputables aux plate-formes de réservation hôtelières ne saurait la priver de la faculté d'enquêter sur d'autres pratiques du même secteur, les contrats figurant au dossier étant ceux recueillis à la suite du message électronique du 7 mars 2011 et non dans le cadre de l'enquête de consommation ; qu'il convient donc de rejeter l'exception d'irrecevabilité des contrats versés aux débats » (arrêt attaqué, p. 17 et s.) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « que les pièces versées montrent que la transmission des contrats incriminés aux services du ministère de l'économie a été faite conformément à ses pouvoirs prévus à l'article L 450 du code de commerce ; que l'enquête, dans le cadre de laquelle, les contrats ont été recueillis visait leur conformité à l'ensemble des textes en vigueur et donc également à l'article L 442-6 du code de commerce ; que s'agissant d'une procédure visant la constatation et l'éventuelle sanction de l'irrégularité de clauses contractuelles, "envoi d'une mise en demeure est sans objet; que le tribunal déboutera les défenderesses de leur demande tendant à écarter les contrats visés comme pièces à la procédure » (jugement, p. 13) ;

1°) Alors que le principe de loyauté impose à la DGCCRF d'indiquer précisément à la société visée par une enquête l'objet de celle-ci ; qu'il en résulte que des pièces recueillies à l'occasion d'une enquête portant sur un contexte donné ne peuvent être utilisées dans un contexte différent ; qu'au cas présent, les contrats ont été recueillis par la DGCCRF dans le cadre d'un enquête portant sur de prétendues pratiques trompeuses à l'égard des consommateurs ; qu'elles ne pouvaient donc être utilisées dans le cadre de la présente procédure, qui portait exclusivement sur de prétendues pratiques restrictives de concurrence ; qu'en admettant la recevabilité des contrats, la cour d'appel a violé l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ensemble le principe de loyauté de la preuve ;

2°) Alors que le principe de loyauté impose à la DGCCRF d'indiquer précisément à la société visée par une enquête l'objet de celleci ; qu'au cas présent, la cour d'appel a observé que le procès-verbal de 2011 ne comportait pas la mention écrite littérale de l'objet de l'enquête, mais une mention préimprimée selon laquelle les enquêteurs ont justifié de leur qualité et indiqué l'objet de l'enquête ; que la cour d'appel a considéré que cette mention « faisait foi jusqu'à preuve contraire » (arrêt, p. 17, § 7) ; qu'en statuant ainsi cependant que si une telle mention pouvait faire foi de l'existence d'une information donné par les enquêteurs, elle ne fournissait aucun élément quant au contenu de ladite information, de laquelle dépendait la recevabilité des pièces recueillies par les enquêteurs de la DGCCRF ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ensemble le principe de loyauté de la preuve ;

3°) Alors que le principe de loyauté impose à la DGCCRF d'indiquer précisément à la société visée par une enquête l'objet de celleci ; que la simple mention, dans le procès-verbal de la DGCCRF, de l'article L. 450-3 du code de commerce, qui concerne de manière absolument générale les pouvoirs d'enquête de la DGCCRF, n'était à pas de nature à satisfaire cette obligation ; qu'en estimant que la mention de l'article L. 450-3 du code de commerce dans le procès-verbal aurait permis aux personnes destinataires de déterminer l'objet de l'enquête, la cour d'appel a méconnu l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ensemble le principe de loyauté de la preuve ;

4°) Alors que le principe de loyauté impose à la DGCCRF d'indiquer précisément à la société visée par une enquête l'objet de celle-ci ; que ce principe exclut donc une enquête à objet indéterminé ; qu'au cas présent, en considérant par motifs éventuellement adoptés des premiers juges que l'objet de l'enquête diligentée par la DGCCRF en 2011 portait sur la conformité des contrats « à l'ensemble des textes en vigueur », la cour d'appel a violé l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ensemble le principe de loyauté de la preuve.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
(Loi applicable)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la loi française est applicable ;

Aux motifs que « les parties sont en désaccord sur le règlement applicable, le ministre soutenant l'application du Règlement Rome l, et les sociétés Expedia l'application du Règlement Rome II ; qu'en l'espèce, l'action du ministre n'est pas une action indemnitaire fondée sur un manquement aux obligations contractuelles, mais une action publique fondée sur le comportement fautif d'une des parties à la relation commerciale ayant consisté à violer une disposition légale (en imposant à l'autre partie des clauses affectées de nullité) ; que de plus, le comportement reproché à ces parties ne peut être considéré comme un manquement aux obligations contractuelles, telles qu'elles peuvent être déterminées compte tenu de l'objet du contrat, mais comme la violation de règles d'ordre public ; que l'objet de la procédure ne relève donc pas de la « matière contractuelle », mais de la « matière délictuelle », d'où il découle que le règlement Rome Il du Il juillet 2007 s'applique ; qu'en application de l'article 14.1 de ce règlement, « 1. Les parties peuvent choisir la loi applicable à l'obligation non contractuelle: a) par un accord postérieur à la survenance du fait générateur du dommage; ou b) lorsqu'elles exercent toutes une activité commerciale, par un accord librement négocié avant la survenance du fait générateur du dommage. Ce choix est exprès ou résulte de façon certaine des circonstances et ne porte pas préjudice aux droits des tiers » ; qu'en l'espèce, les parties ont adopté une clause désignant la loi anglaise ; mais que le ministre, tiers au contrat, ne peut être considéré comme ayant librement consenti à cette clause ; que la clause des contrats désignant la loi anglaise lui est donc manifestement inopposable et inapplicable au présent litige ; que l'article 4.1 du règlement dispose par ailleurs: « Sauf dispositions contraires du présent règlement, la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d'un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des conséquences indirectes de ce fait surviennent » ; qu'il s'agit bien du territoire français ; que la loi applicable est donc le droit français et le jugement entrepris sera infirmé sur ce point ; mais que, à titre surabondant, à supposer même que la règle de conflit aboutirait à la désignation d'une loi étrangère, à partir du moment où l'action du ministre est portée devant une juridiction française, les lois de police s'appliquent, selon l'article 16 qui dispose : « Les dispositions du présent règlement ne portent pas atteinte à l'application des dispositions de la loi du for qui régissent impérativement la situation, quelle que soit la loi applicable à l'obligation non contractuelle » ; que les lois de police sont définies à l'article 9§1 du règlement Rome I (sur les obligations contractuelles) comme des « disposition(s) impérative(s) dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociales ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement » ; que l'article L. 442-6, l, 2° et l'article L. 442-6, Il, d) du code de commerce prévoit des dispositions impératives dont le respect est jugé crucial pour la préservation d'une certaine égalité des armes et loyauté entre partenaires économiques et s'avèrent donc indispensable pour l'organisation économique et sociale ; que le régime spécifique commun à ces délits civils prévu au III, caractérisé par l'intervention du ministre de l'économie pour la défense de l'ordre public, et les instruments juridiques dont celui-ci dispose, notamment demander le prononcé de sanctions civiles, illustrent l'importance que les pouvoirs publics accordent à ces dispositions ; qu'il s'agit donc de lois de police qui s'imposent au juge du for, même si la loi applicable est une loi étrangère » (arrêt attaqué, p. 22 et s.) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « Sur l'application de la loi prévue par les contrats : que les contrats faisant l'objet de la présente instance comportent tous une clause prévoyant l'application du droit anglais ; qu'aucun signataire desdits contrats n'a contesté son consentement à l'égard de cette clause, tant sur son caractère apparent que sur un quelconque vice du consentement ; qu'un éventuel conflit de loi est réglé par deux règlements européens : - Règlement (CE) N° 593/2008 dit « ROME 1 » sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 17 juin 2008, - Règlement (CE) N 864/2007 dit « ROME 2 » sur la loi applicable aux obligations non contractuelles du 17 juillet 2007 ; que l'article L 442-6, sur lequel le ministre de l'économie fonde son action, entend réprimer aussi bien : - des comportements (comme l'indiquent les termes « tenter d'obtenir, .... tenter de soumettre
, participer à ... ) qui ressortent d'une responsabilité quasi-délictuelle, - des obligations contractuelles, acceptées par les parties, contraires à l'ordre public économique que le législateur a voulu instaurer ; qu'en l'espèce les écritures du ministre de l'économie ne font aucunement référence à un quelconque comportement quaskiélictuel et tendent dans leur dispositif, à la seule nullité des clauses qu'il conteste ; que l'on doit donc considérer que les obligations faisant l'objet du présent litige sont bien des « obligations contractuelles », même si le demandeur n'est pas partie au contrat ; que « ROME 1 » dispose dans son article 1 : « Le présent règlement s'applique, dans des situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale .... » ; que le ministre de l'économie soutient, à contrario, que le caractère délictuel de son action doit conduire fi retenir « ROME 2 » pour la loi applicable ; que, compte tenu de la portée extrêmement large de l'article L 442-6 du code de commerce, l'interprétation du ministre de l'économie conduirait, dès qu'il Intervient, à priver de toute force juridique le règlement « ROME 1 » qui affirme très clairement dans son article 1, son application aux « obligations contractuelles » ; que ces termes montrent bien que c'est la matière qui emporte la règle de conflits de lois; Attendu par ailleurs que la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne doit conduire à donner une interprétation large de la notion « d'obligation contractuelle ») ; enfin, que la protection de l'ordre public économique national revendiquée par le ministre de l'économie n'est pas écartée par « ROME 1 » qui prévoit dans son article 9, "application impérative des lois de police par le juge saisi, qui seraient en contradiction avec la loi choisie par les parties ; que l'article 3 de « ROME 1 », intitulé « Liberté de choix », dispose en 1. : « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ...... » ; qu'en l'espèce les parties ont clairement choisi ra loi anglaise ; que la réserve sur J'application de la loi choisie par les parties, contenue dans l'article 3.3 de ROME 1. ne peut être retenue dans la mesure où tous les autres éléments de ra situation ne sont pas localisés dans un seul autre pays, en l'occurrence la France ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu d'appliquer le choix exprès des parties, à savoir la loi anglaise ; que le tribunal dira que la loi applicables aux contrats visés dans l'assignation est la loi anglaise ; que, sur le caractère de loi de police impérative de l'article L 442-6 du code de commerce ; que « ROME 1 » dispose dans son artide 9 « Lois de police » : « 1. Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement. 2. Les dispositions du présent réglement ne pourront porter atteinte à l'application des lois de police du juge saisi. 3. Il pourra également être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent étre ou ont été exécutées, dans la mesure ou lesdites lois de police rendent l'exécution du contrat illégale. Pour décider si effet doit étre donné a ces lois de police, il est tenu compte de leur nature et de Jeur objet, ainsi que des conséquences de leur application ou de leur non.application » ; que le caractère de loi de police de l'artide L 442·6 du code de commerce est affirmé par le ministre de l'économie ; qu'il faut donc de rechercher si l'article L 442-6 du code de commerce doit être considéré comme une loi de police ; que si l'article L 442-6 est, à l'évidence, un texte d'ordre public économique en droit français, il convient en l'espèce, de vèrifier son caractère de loi de police au sens du règlement européen « ROME 1 » ; qu'au sens de « ROME 1 », « une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, .... » ; que par ailleurs, le point 37 de l'exposé des motifs dudit règlement ROME 1 souligne : « Des considérations d'intérêt public justifient, dans des circonstances exceptionnelles, le recours par les tribunaux des États membres aux mécanismes que sont l'exception d'ordre public et les lois de police. La notion de « lois de police » devrait être distinguée de celle de « dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord » et devrait être interprétée de façon plus reslrictive. » ; que les termes « crucial » ou « circonstances exceptionnelles », « plus restrictive », présent dans le texte de ROME 1, montrent que le règlement européen entend définir strictement la loi de police. et donc de la distinguer de la simple loi d'ordre public ; que l'article L 442-6 du code de commerce ne porte pas sur les pratiques concurrentielles régies par le règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence, mais des pratiques restrictives de concurrence lesquelles sont prohibées spécifiquement par l'article L 442-6 du code de commerce, sans nécessiter une prise en compte de la notion de marché ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire application des règles du règlement 1/2003 en l'espèce ; que l'article L 442-6 regroupe les comportements prohibés à travers deux grands titres, comportant respectivement 12 et 5 interdictions : que la portée de ces interdictions est très variable, certaines visant notamment des problématiques de financement « d'animations commerciales ..... en particulier dans le cadre de la rénovation de magasin .... », d'autres, « D'obtenir d'un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure â 300 mètres carrés .... » ; que l'examen de ces dispositions montre qu'elles n'ont pas toutes, à l'évidence, la même portée pour la sauvegarde de l'organisation économique française ; que si l'ensemble des dispositions de cet article ressort bien de l'ordre public économique inteme, le caractère restrictif de la définition de « ROME 1 » doit conduire à écarter la qualification de loi de police au sens du règlement européen, pour l'ensemble de l'article L 442-6 du code de commerce ; néanmoins que le texte contient le terme « disposition », ce qui permet de considérer qu'une disposition contenue dans une loi, peut être définie comme loi de pouce, à l'exdusion des autres ; que le ministre de l'économie entend fonder son action sur deux dispositions précises d'interdiction de l'article L 442-6 du code de commerce, à savoir : - L 442-6 " d « De bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant », - L 442-6 1 2° « De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » ; qu'il convient donc d'examiner si ces dispositions peuvent être qualifiées de « loi de police » ; que sur l'article L 442-6 Il d : que l'article L 442-6 Il d, édicte une interdiction qui n'a pas de portée générale, car elle vise des secteurs dans lesquels plusieurs petits foumisseurs concurrents sont face à un seul acheteur, et particulièrement la grande distribution ; qu'elle ne peut donc pas être considérée, comme « cruciale» pour la sauvegarde de l'ensemble de l'économie ; que le tribunal dira que l'article L 442-6 Il d) n'est pas une disposition dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale et économique du pays au point de régir impérativement la situation quelle que soit la loi applicable et de constituer une loi de police ; que sur l'article L 442-6 1 2° : que l'article L 442-612° est une des dispositions visant à assurer, comme l'explique l'exposé des motifs de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie « la réforme juridique du cadre juridique des relations commerciales ... » ; que cette disposition vise à assurer la protection d'une « partie faible » au contrat ; que, par cette disposition, le législateur a clairement jugé que les règles fondamentales de la formation et du consentement s'appliquant aux contrats commerciaux, n'étaient pas suffisantes et qu'il est nécessaire de renforcer le contrôle de l'équilibre et de la réciprocité ; que cette protection, déjà assurée dans les textes européens et français pour les consommateurs, traduit la volonté de rétablir un équilibre contractuel que le législateur estime menacé par l'évolution des pratiques commerciales, notamment du fait des concentrations nationales ou intemationales de nombreux acteurs économiques ; que cette protection ne doit pas être considérée comme s'attachant à des intérêts catégoriels, rien n'indiquant qu'elle se limite au secteur de la grande distribution ; que compte tenu de ces éléments, il faut donc considérer que l'article L 442-6 1 2° du code de commerce est une disposition dont J'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale et économique du pays au point de régil impérativement la situation quelle que soit la loi applicable et de constituer une loi de police ; qu'en l'espèce, les établissements hôteliers, objet des contrats, sont situés sur le territoire français ; que la qualification de loi de police de l'article l 442-6 12°, n'est pas susceptible d'introduire une distorsion de concurrence avec d'autres établissements pour lesquels les contrats ne seraient pas soumis à la même loi impérative ; que le tribunal dira que, pour des établissements situés en France, l'article L 442-612° est une disposition dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale et économique du pays au point de régir impérativement la situation quelle que soit la loi applicable et de constituer une loi de police » (jugement, p. 13 et s.) ;

1°) Alors que si l'action du ministre, fondée sur de prétendues pratiques restrictives de concurrence, visant au retrait de clauses contractuelles et à la mise en jeu de la responsabilité d'un des contractants, relève d'une qualification délictuelle, l'appréciation des clauses contractuelles en cause relève d'une qualification contractuelle ; qu'au cas présent, en soumettant la question de la licéité des clauses contestées incluses dans les contrats litigieux à une qualification délictuelle et donc au règlement Rome II, cependant que cette question, tributaire d'une qualification contractuelle, relevait du règlement Rome I, la cour d'appel a méconnu l'article 1er du règlement CE n° 593/2008 dit Rome I ;

2°) Alors que, subsidiairement, à supposer que la question aurait relevé d'une qualification délictuelle, la loi applicable à une obligation non contractuelle n'est la loi du lieu du dommage que si une autre loi n'entretient pas des liens manifestement supérieurs avec la situation ; que de tels liens peuvent se fonder, notamment, sur une relation contractuelle sous-jacente ; qu'au cas présent, les prétendus dommage résultaient de clauses insérés dans des contrats qui étaient tous soumis à la loi anglaise ; qu'à supposer que la question relevait d'une qualification non contractuelle, la loi anglaise, qui régissait les relations contractuelles sous-jacente entretenait donc des liens manifestement plus étroits et devait donc être appliquée à la place de la loi du lieu du dommage ; qu'en appliquant la loi française en tant que loi du lieu du dommage, la cour d'appel a violé l'article 4§3 du règlement n° 864/2007 du 11 juillet 2007 (dit Rome II) ;

3°) Alors qu'une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application ; que l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce n'a pas pour objet de défendre un intérêt public du pays, mais uniquement d'organiser des intérêts catégoriels, et que son application n'est pas cruciale pour la sauvegarde de l'organisation politique, économique et sociale ; qu'i