Cour de Cassation · comm — 29 janvier 2020

COMM.
 
 JT
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 29 janvier 2020
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 127 FS-P+B
 
 
 Pourvois n°
 T 18-10.967
 E 18-11.001 JONCTION
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 29 JANVIER 2020
 
 I - 
 
 1°/ La société Banque postale, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3],
 
 2°/ La Confédération nationale du crédit mutuel, dont le siège est [Adresse 11],
 
 3°/ La société BNP Paribas, société anonyme, dont le siège est [Adresse 5],
 
 4°/ La société BPCE, société anonyme, dont le siège est [Adresse 9],
 
 5°/ La société Crédit industriel et commercial, société anonyme, dont le siège est [Adresse 10],
 
 ont formé le pourvoi n° T 18-10.967 contre l'arrêt rendu le 21 décembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 7) dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence, domiciliée [Adresse 2],
 
 2°/ au ministre de l'économie de l'industrie et du numérique, domicilié [Adresse 12],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 En intervention de : 
 
 1°/ La société Le Crédit lyonnais, société anonyme, dont le siège est [Adresse 6],
 
 2°/ La Société générale, société anonyme, dont le siège est [Adresse 8],
 
 3°/ La société Crédit agricole, société anonyme, dont le siège est [Adresse 4],
 
 4°/ La société Le Crédit du Nord, société anonyme, dont le siège est [Adresse 7],
 
 5°/ La société HSBC France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 II - 
 
 1°/ La Société générale, société anonyme, dont le siège est [Adresse 8],
 
 2°/ La société Le Crédit agricole, société anonyme, dont le siège est [Adresse 4],
 
 3°/ La société HSBC France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 4°/ La société Le Crédit du Nord, société anonyme, dont le siège est [Adresse 7],
 
 5°/ La société Le Crédit Lyonnais, société anonyme, dont le siège est [Adresse 6],
 
 ont formé le pourvoi n° E 18-11.001 contre le même arrêt rendu le 21 décembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 7) dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence,
 
 2°/ au ministre de l'économie de l'industrie et du numérique,
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 Les demanderesses au pourvoi n° T 18-10.967 invoquent, à l'appui de leur recours, six moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demanderesses au pourvoi n° E 18-11.001 invoquent, à l'appui de leur recours, six moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la Société générale, de la société Le Crédit agricole, de la société HSBC France, de la société Le Crédit du Nord et de la société Le Crédit Lyonnais, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de La société Banque postale, de la Confédération nationale du crédit mutuel, de la société BNP Paribas, de la société BPCE et de la société Crédit industriel et commercial, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la présidente de l'Autorité de la concurrence, et l'avis de Mme Pénichon, avocat général, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s'ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, après débats en l'audience publique du 17 décembre 2019 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, Mmes Darbois, Pomonti, Daubigney, Sudre, M. Ponsot, conseillers, Mmes de Cabarrus, Lion, Lefeuvre, conseillers référendaires, Mme Pénichon, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Jonction 
 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° T 18-10.967 et n° E 18-11.001 sont joints.
 
 Faits et procédure 
 
 2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 décembre 2017), rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 14 avril 2015, pourvoi n° 12-15.971), et les productions, le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence (l'Autorité), s'est, le 29 avril 2003, saisi d'office de la situation de la concurrence concernant les tarifs et les conditions liées appliqués par les banques et les établissements financiers pour le traitement des chèques remis par les entreprises aux fins d'encaissement. 
 
 3. Le 14 mars 2008 ont été notifiés, à, notamment, la Confédération du Crédit mutuel, la Caisse nationale des Caisses d'épargne, devenue BPCE, et aux sociétés Crédit agricole, BNP-Paribas, Société générale, Banque fédérale des banques populaires, également devenue BPCE, La Banque postale, LCL (Le Crédit lyonnais), HSBC, Crédit industriel et commercial-CC, Crédit du Nord (les banques), au visa des articles L. 420-1 du code de commerce, 81 du traité CE, devenu 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), des griefs pour s'être entendues, à l'occasion de la mise en place d'un système dématérialisé de compensation des chèques, dit « échange image chèque » (EIC), sur l'instauration de diverses commissions interbancaires, soit une commission fixe de 4,3 centimes d'euro par chèque, dite commission d'échange image chèque (CIEC), versée par la banque remettante à la banque tirée à l'occasion de chaque paiement par chèque et destinée à compenser la perte de trésorerie subie par la banque tirée du fait de la réduction du temps de traitement des chèques, pour une période de trois ans, et huit commissions occasionnelles dites commissions pour services connexes (CSC), parmi lesquelles les commissions d'annulation d'opérations compensées à tort (AOCT), également uniformes, liées à certains services rendus par les banques pour l'exécution des paiements par chèques dans le nouveau système.
 
 4. Par une décision n° 10-28 du 20 septembre 2010, l'Autorité a dit que les banques avaient, en instaurant entre elles la CIEC et les commissions AOCT, enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce et celles de l'article 81 du traité CE, devenu l'article 101 § 1 du TFUE, leur a infligé des sanctions pécuniaires et a prononcé des injonctions.
 
 5. Les banques ont formé un recours contre cette décision.
 
 Examen des moyens
 
 Sur les premiers moyens des pourvois n° T 18-10.967 et n° E 18-11. 001, pris en leurs quatrième et septième branches, rédigés en termes identiques, réunis 
 
 Enoncé du moyen
 
 6.Les banques font grief à l'arrêt de ne réformer que très partiellement la décision en réduisant les sanctions et de rejeter leur recours pour le surplus alors :
 
 « 1°/ que la notion de restriction de la concurrence « par objet » devant être interprétée de manière stricte et son application ainsi réservée aux types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence pour rendre l'examen de leurs effets superflu, le juge ne saurait tenir pour équivalente à un cartel ayant pour objet la fixation horizontale de prix de vente la pratique consistant, de la part des opérateurs d'un marché, à fixer de concert un simple élément, parmi d'autres, du coût de revient des services qu'ils commercialisent, en se fondant sur un postulat aussi abstrait et incertain que celui qui consiste à présumer que tout commerçant rationnel viendra mécaniquement répercuter tout surcoût qu'il pourrait subir dans les prix de ses services, soit directement, soit indirectement par la voie de subventions croisées ; qu'en retenant néanmoins qu'« une commission versée par la banque du remettant à la banque du tiré est nécessairement de façon directe ou indirecte répercutée sur les prix » et conduit donc « nécessairement à une augmentation des prix finaux », la cour d'appel a méconnu le principe d'interprétation stricte des restrictions de concurrence par objet, violant de plus fort les textes susvisés.
 
 2°/ que ne doivent être considérés comme restrictifs de concurrence par objet que les comportements dont le caractère nocif est, au vu de l'expérience acquise et de la science économique, avéré et facilement décelable ; qu'en se bornant à affirmer, sans citer la moindre source propre à étayer une telle assertion, « qu'une pratique consistant, pour tous les opérateurs d'un secteur, à fixer en commun un élément artificiel de coût, au surplus sans réelle étude des éléments visant à l'évaluation de ce coût » est foncièrement nocive pour le jeu de la concurrence, puis à relever qu'« il ne ressort pas de la jurisprudence de l'Union qu'une commission interbancaire telle que celle de l'espèce aurait été jugée comme non constitutive d'une pratique anticoncurrentielle par objet, au motif qu'elle n'était pas assortie d'un accord de répercussion sur la clientèle » (§. 221), quand il lui appartenait de caractériser de manière positive l'existence d'une pratique décisionnelle ou jurisprudentielle des autorités et juridictions de l'Union qui aurait permis de justifier de ce qu'une commission interbancaire telle que la CEIC présentait le degré de nocivité suffisant pour la concurrence pour rendre l'examen de ses effets superflu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu les articles 101 § 1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce :
 
 7. La CJUE a rappelé que, s'agissant de la notion de restriction par objet, elle « a jugé que celle ci doit être interprétée de manière restrictive et ne peut être appliquée qu'à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence pour qu'il puisse être considéré que l'examen de leurs effets n'est pas nécessaire. Cette jurisprudence tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence » (CJUE, 26 novembre 2015, Sia Maxima Latvija, C-345/14 point 18).
 
 8. Pour décider que la CIEC et les commissions AOCT avaient un objet anticoncurrentiel, réduire les sanctions prononcées contre certaines banques et rejeter les recours pour le surplus, l'arrêt retient que, s'agissant de la CIEC, l'accord prévoyant son instauration a, pour maintenir les équilibres financiers entre les banques, introduit un élément artificiel de coût pour les banques remettantes et de recette pour les banques tirées, ce caractère artificiel résultant de ce que la CIEC ne correspondait à aucun service rendu entre elles. En ce qui concerne les commissions AOCT, il constate que leur montant a été fixé d'un commun accord à un niveau unique, identique d'une banque à l'autre, sans tenir compte des coûts propres de chacune d'entre elles, de sorte que la création de ces commissions a substitué à des profils de coûts diversifiés une charge financière uniforme, commune à toutes les banques pour ces services connexes. 
 
 9. Il relève que, pour la rémunération des services qu'elles proposent, les banques recherchent la rentabilité globale au niveau de chaque client et non service par service, qu'ainsi, dans le cadre de cette relation globale, tous les flux de paiement (cartes bancaires, chèques, espèces etc.), les crédits, les placements ou encore la gestion du compte peuvent être pris en compte par la banque afin de déterminer le prix des services bancaires qui seront facturés à un client donné, aboutissant ainsi à ce que, par un système dit de subventions croisées, un service puisse être proposé à un prix impliquant une perte si un autre poste permet de couvrir cette perte.
 
 10. Il retient en conséquence que, par l'accord litigieux, les banques ont fait obstacle à leur liberté de détermination de leurs tarifs, et indirectement des prix, puisque ces commissions devaient nécessairement, compte tenu du système de financement des services bancaires par subventions croisées et du fait que les banques doivent, comme toute entreprise, couvrir leurs coûts, être répercutées sur les prix. Rappelant ensuite que les comportements consistant, pour les opérateurs d'un marché, à se concerter et à fixer ensemble un élément de leurs coûts, en ce qu'ils font obstacle à la libre fixation des prix qui doivent prévaloir sur les marchés, entrent dans la catégorie des accords ayant pour objet la fixation des prix et sont particulièrement nocifs pour le jeu de la concurrence, il en déduit que sont ainsi caractérisées des pratiques anticoncurrentielles par objet.
 
 11. En statuant ainsi, en se fondant sur la présomption, contestée, d'une répercussion nécessaire des commissions litigieuses sur les prix finaux, prise du financement du service de chèque par subventions croisées et d'un principe général de répercussion par tout opérateur économique de tout élément de coût sur les prix finaux, la cour d'appel qui, en l'absence d'expérience acquise pour ce type de commissions interbancaires, a méconnu le principe d'interprétation restrictive de la notion de restriction de concurrence par objet, a violé les textes susvisés. 
 
 Et sur ces moyens, pris en leur onzième branche, rédigés en termes identiques, réunis 
 
 Enoncé du moyen
 
 12. Les banques font le même grief à l'arrêt alors « que la cour d'appel a constaté que l'accélération des échanges résultant de la dématérialisation des opérations de compensation des chèques avait pour effet mécanique d'entraîner une modification des équilibres de trésorerie entre banques majoritairement tirées et banques majoritairement remettantes, les premières étant débitées plus rapidement et perdant donc plus tôt la disposition des fonds qu'elles plaçaient jusqu'alors à leur profit, et les secondes étant au contraire créditées plus rapidement et pouvant donc placer plus vite ces mêmes fonds à leur profit, et que la commission d'échange d'images chèques (CEIC) avait pour objet de compenser ce transfert de revenus d'une banque à une autre afin de partager les conséquences financières de l'accélération de l'échange des chèques permise par la dématérialisation du système ; qu'en affirmant néanmoins que « l'accord litigieux avait dès lors pour finalité de maintenir les équilibres financiers des banques, et donc aussi les équilibres entre elles sur le marché », sans préciser les éléments sur lesquels elle fondait cette déduction selon laquelle la finalité de l'accord aurait été de figer les parts de marché des banques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. »
 
 Réponse de la cour 
 
 Vu les articles 101 § 1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce :
 
 13. Pour décider que la CIEC avait un objet anticoncurrentiel, réduire les sanctions prononcées contre certaines banques et rejeter les recours pour le surplus, l'arrêt constate que l'accélération des échanges résultant de la dématérialisation des opérations de compensation des chèques avait pour effet mécanique d'entraîner une modification des équilibres de trésorerie entre banques majoritairement tirées et banques majoritairement remettantes, les premières étant débitées plus rapidement et perdant donc plus tôt la disposition des fonds qu'elles plaçaient jusqu'alors à leur profit, et les secondes étant au contraire créditées plus rapidement et pouvant donc placer plus vite ces mêmes fonds à leur profit. Il retient que la CIEC ne constitue pas une rémunération mais un transfert de revenus d'une banque à une autre afin de partager les conséquences financières de l'accélération de l'échange des chèques permise par la dématérialisation du système. Il ajoute que la CIEC a introduit pour les banques une charge ayant pour finalité de maintenir les équilibres financiers qui existaient entre elles au moment de l'entrée en vigueur de l'EIC.
 
 14. Il en déduit que les banques ont, par l'instauration de cette commission, fait en sorte que la dématérialisation de l'encaissement, qui entraînait de nombreuses transformations dans leurs méthodes et était porteuse de gains et de pertes, n'emporte aucune modification dans la structure de marché, de sorte que la pratique est particulièrement nocive au regard de son impact sur le jeu de la concurrence et, partant, caractérise une pratique anticoncurrentielle par objet.
 
 15. En se déterminant ainsi, sans préciser les éléments sur lesquels elle se fondait pour affirmer que la recherche du maintien des équilibres financiers entre les banques conduisait à la cristallisation de la structure de marché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, réformant la décision n° 10-D-28, il prononce les sanctions pécuniaires suivantes : 
 
 - 57 830 000 euros pour le premier grief et de 580 000 euros pour le second grief à l'encontre de la société BNP Paribas, 
 
 - 75 800 000 euros pour le premier grief et de 760 000 euros pour le second grief à l'encontre de la société Crédit agricole, 
 
 - 29 590 000 euros pour le premier grief et de 290 000 euros pour le second grief à l'encontre de la société La Banque postale, 
 
 - 48 260 000 euros pour le premier grief et de 480 000 euros pour le second grief à l'encontre de la société BPCE venant aux droits de la société CE Participations, 
 
 et en ce qu'il rejette les recours pour le surplus et toutes autres demandes des parties, l'arrêt rendu, le 21 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
 
 Condamne la présidente de l'Autorité de la concurrence aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; 
 
 Dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie en application de l'article R. 470-2 du code de commerce.
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille vingt.
 

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour 
 La société Banque postale, la Confédération nationale du crédit mutuel, la société BNP Paribas, société BPCE et la société Crédit industriel et commercial, demanderesses au pourvoi n° T 18-10.967
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 - sur l'objet anticoncurrentiel des commissions interbancaires litigieuses -
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les recours formés par les sociétés Confédération Nationale du Crédit Mutuel, (CNCM), et Crédit Industriel et Commercial, (CIC), à l'encontre de la décision n° 10-D-28 rendue le 20 septembre 2010 par l'Autorité de la concurrence et, statuant à l'égard des sociétés Banque Postale, BNP Paribas et BPCE, de n'AVOIR que très partiellement réformé cette décision, en ramenant les sanctions prononcées à leur encontre à hauteur, respectivement, de 29.590.000 euros et 290.000 euros, 57. 830. 000 euros et 580.000 euros et 48. 260. 000 euros et 480. 000 euros, puis rejeté leur recours pour le surplus ;
 
 AUX MOTIFS QUE : Sur la CEIC 180. La Cour de justice a rappelé, aux points 49 à 51 de son arrêt Groupement des cartes bancaires, les principes commandant l'existence d'une restriction par objet :
 
 « 49.[...] il ressort de la jurisprudence de la Cour que certains types de coordination entre entreprises révèlent un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence pour qu'il puisse être considéré que l'examen de leurs effets n'est pas nécessaire (voir en ce sens, notamment, arrêts du 30 juin 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, points 359 et 360 ; du 20 novembre 2008, Beef Industry Development et Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, point 15 ; ainsi que du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C-32/11, EU:C:2013:160, point 34 et jurisprudence citée).
 
 50. Cette jurisprudence tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence (voir en ce sens, notamment, arrêt Allianz Hungária Biztosító e.a., EU:C:2013:160, point 35 ainsi que jurisprudence citée).
 
 51. Ainsi, il est acquis que certains comportements collusoires, tels que ceux conduisant à la fixation horizontale des prix par des cartels, peuvent être considérés comme étant tellement susceptibles d'avoir des effets négatifs sur, en particulier, le prix, la quantité ou la qualité des produits et des services qu'il peut être considéré inutile, aux fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1, CE, de démontrer qu'ils ont des effets concrets sur le marché (voir en ce sens, notamment, arrêt du 30 janvier 1985, Clair, 123/83, EU:C:1985:33, point 22). En effet, l'expérience montre que de tels comportements entraînent des réductions de la production et des hausses de prix, aboutissant à une mauvaise répartition des ressources au détriment, en particulier, des consommateurs. »
 
 181. Aux points 57 et 58 du même arrêt, la Cour de justice a rappelé que « la notion de restriction de concurrence "par objet" ne peut être appliquée qu'à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence pour qu'il puisse être considéré que l'examen de leurs effets n'est pas nécessaire » et elle a précisé que le caractère de nocivité en soi à l'égard de la concurrence de la coordination en cause était le « critère juridique essentiel » pour déterminer que l'examen des effets n'était pas nécessaire.
 
 182. Enfin, elle a précisé, au point 53 dudit arrêt que, « selon la jurisprudence de la Cour, il convient, afin d'apprécier si un accord entre entreprises ou une décision d'association d'entreprises présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par "objet" au sens de l'article 81, paragraphe 1,CE de s'attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu'il vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère. Dans le cadre de l'appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (voir, en ce sens, arrêt Allianz Hungária Biztosító e.a., EU:C:2013:160, point 36 ainsi que jurisprudence citée) » (mentions mises en relief par la cour d'appel).
 
 183. En l'espèce, la cour relève que la décision attaquée énonce au paragraphe 364 que, « pour constituer une infraction par objet, la pratique en cause doit permettre, sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'elle puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur la concurrence » et qu' « ainsi, pour être qualifié de restriction de la concurrence par objet, il suffit qu'un accord soit susceptible de produire des effets négatifs sur le jeu de la concurrence ». Cette motivation n'est pas conforme aux principes applicables tels que rappelés par l'arrêt Groupement des cartes bancaires (point 58), intervenu postérieurement à cette décision, aux termes duquel la notion de restriction de concurrence « par objet » ne peut être appliquée « qu'à certains » types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence pour qu'il puisse être considéré que l'examen de leurs effets n'est pas nécessaire. Une telle qualification implique donc que soit déterminé le degré de nocivité de la pratique incriminée.
 
 184. Par ailleurs, la cour relève également que, contrairement à ce que soutiennent plusieurs parties, la Cour de justice, dans l'arrêt Groupement des cartes bancaires, ne limite pas l'examen du contexte à la seule possibilité de conclure que la pratique en cause n'est pas anticoncurrentielle par objet, mais considère expressément, au point 53 de cet arrêt, qu'« (...) il convient, afin d'apprécier si un accord entre entreprises ou une décision d'association d'entreprises présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence "par objet" au sens de l'article 81, paragraphe 1, CE de s'attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu'il vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère ».
 
 185. Il convient dès lors, en application de ces principes ci-dessus rappelés, d'examiner la teneur des dispositions de l'accord du 3 février 2000, les objectifs qu'il visait à atteindre, ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel il s'insérait afin de déterminer s'il constitue une pratique d'une nocivité potentielle suffisante pour le libre jeu de la concurrence, ce qui dispenserait d'en rechercher les effets concrets.
 
 186. L'accord du 3 février 2000 prévoyait que les banques remettantes verseraient aux banques tirées un montant fixe par chèque tiré de 4,3 centimes d'euros, la CEIC. Il était convenu que ces conditions s'appliqueraient pendant trois ans, mais il n'est pas contesté que les parties à l'accord ne se sont pas réunies pour réévaluer, comme elles l'avaient prévu, le principe et le niveau des commissions et que ce n'est que par une décision collégiale du 4 octobre 2007, que la CEIC a pris fin avec effet rétroactif au 1er juillet 2007.
 
 187. Le fonctionnement du mécanisme impliquait que toutes les banques remettantes et tirées appliqueraient la CEIC sans pouvoir s'en exonérer. Il était toutefois prévu que « le montant de la commission est toujours un maximum. Un établissement peut facturer des montants inférieurs à certains confrères ».
 
 188. Cet accord s'insérait dans le mécanisme économique particulier qu'est le chèque, décrit précédemment au paragraphe 152, c'est à dire caractérisé par la gratuité de la délivrance des formules de chèques, laquelle nécessite que les banques puissent financer cette activité de façon indirecte et qu'elles procèdent, notamment, au financement croisé entre activités.
 
 189. Il n'est pas contesté par les parties que l'objectif premier de la CEIC était de permettre aux banques, en particulier à celles qui étaient majoritairement tirées, de ne pas subir de pertes du fait de l'accélération de l'encaissement des chèques, résultant de la mise en place de sa dématérialisation, et de la perte consécutive de « float » (décision attaquée § 360). L'accord litigieux avait dès lors pour finalité de maintenir les équilibres financiers des banques, et donc aussi les équilibres entre elles sur le marché. Cet objectif ressort clairement du document intitulé « Synthèse du rapport sur les conditions entre banques de l'EIC », établi par le groupe de travail restreint de la CIR (cote 922, page 3) selon lequel :
 
 « Au sein du groupe de travail un nombre significatif d'établissements font l'analyse suivante :
 
 • le maintien global des équilibres interbancaires actuels est justifié pour éviter que l'EIC ne soit une réforme ne profitant qu'aux remettants au détriment de l'ensemble de la profession, 
 
 • le règlement à J + 2 qui permettrait de maintenir ces équilibres, ne tiendrait pas devant les pressions basées sur l'argument que le passage des échanges papier à la télétransmission ne doit pas avoir pour effet un allongement du délai entre échange et règlement.
 
 • la combinaison d'une commission fixe versée par la banque du remettant et d'un raccourcissement des délais permet de maintenir les équilibres globaux mais modifie l'équilibre individuel de chaque établissement. C'est toutefois une solution qui va dans la logique de la rémunération des services par des commissions fixes et non par des floats, logique appliquée aux moyens de paiement concurrents ».
 
 190. Pour maintenir les équilibres financiers, l'accord a introduit un élément artificiel de coût pour les banques remettantes et de recette pour les banques tirées, ce caractère artificiel résultant de ce que la CEIC ne correspondait à aucun service rendu entre banques.
 
 191. De cette façon, les banques en cause ont fait obstacle à leur liberté de détermination de leurs tarifs et indirectement des prix, puisque la CEIC devait nécessairement, compte tenu du système de financement des comptes bancaires et du fait que les banques doivent, comme toute entreprise, nécessairement couvrir leurs coûts, être répercutée sur les prix.
 
 192. Or il est connu et reconnu par l'expérience acquise et la science économique que les accords visant à maintenir les équilibres entre opérateurs en concurrence sur un marché sont particulièrement nocifs pour le jeu de la concurrence en ce qu'ils aboutissent à amoindrir le degré de concurrence entre eux et à figer le marché.
 
 193. De même, les comportements consistant pour les opérateurs d'un marché à se concerter et fixer ensemble un élément de leurs coûts sont particulièrement nocifs pour le jeu de la concurrence, car ils font obstacle à la libre fixation des prix qui doit prévaloir sur les marchés. Ainsi, au point 21 des lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité (2004/C 101/08), la Commission européenne cite les pratiques de fixation des prix comme exemple des comportements qui, au regard des objectifs poursuivis par les règles communautaires de concurrence, sont tellement susceptibles d'avoir des effets négatifs sur la concurrence, qu'il est inutile, aux fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE (devenu l'article 101, paragraphe 3, du TFUE), de démontrer qu'ils ont des effets concrets sur le marché. Dans ses observations d'amicus curiae, devant la Cour de cassation, la Commission européenne a indiqué qu'« un accord qui fixe de façon directe ou indirecte les prix de vente et fausse l'évolution normale des prix sur le marché est une restriction suffisamment grave pour pouvoir être qualifiée de restriction par objet ». Dans un arrêt du 27 avril 2017, FSL e.a./Commission, (C-469/15 P, point 107), la Cour de justice a rappelé que, pour les accords de prix ou les accords ayant pour objet la fixation des prix, « qui constituent des violations particulièrement graves de la concurrence, l'analyse du contexte économique et juridique dans lequel la pratique s'insère peut [...] se limiter à ce qui s'avère strictement nécessaire en vue de conclure à l'existence d'une restriction de la concurrence par objet ».
 
 194. Si elles n'ont pas directement concerné un prix de vente, les pratiques en cause en l'espèce ont néanmoins consisté en la fixation en commun du montant de la commission interbancaire relative à l'encaissement des chèques. Ces pratiques entrent dans la catégorie des accords ayant pour objet la fixation des prix, car elles ont, pour le jeu de la concurrence, les mêmes effets nocifs d'augmentation des prix ou d'entrave à leur baisse.
 
 195. Cette analyse est confirmée par la communication de la Commission européenne relative à l'application des règles de concurrence de la Communauté européenne aux systèmes de virement transfrontaliers (95/C 251/03), qui énonce, au point 40, notamment, que « tout accord sur une commission interbancaire multilatérale est une restriction de la concurrence relevant de l'article 81 paragraphe 1, car il limite de manière importante la liberté des banques d'établir individuellement leur politique de tarification. Cette restriction risque en outre de fausser le comportement des banques vis-à-vis de leurs clients ». Si, comme l'indique la société BNP Paribas, le point 42 de la même communication énonce ensuite que, « si la concurrence entre systèmes est suffisamment forte, les effets de la commission interbancaire sur les tarifs appliqués à la clientèle pourraient en être réduits. Dans une telle situation, l'effet restrictif de la commission interbancaire multilatérale pratiquée dans le cadre d'un seul système pourrait rester négligeable », cette réserve, relative aux effets et non à la nocivité de la pratique, énoncée sous condition d'une vive concurrence entre opérateurs et au conditionnel, n'amoindrit pas le principe précédemment énoncé au point 40.
 
 196. C'est à juste titre que, sur ce point, l'Autorité s'est référée à l'arrêt de la Cour de justice Tmobile Netherlands e.a., précité, qui a rappelé le principe selon lequel une pratique d'entente anticoncurrentielle par objet peut aussi résulter d'une concertation sur un élément de coût et non directement sur les prix.
 
 197. La cour d'appel relève que, si, au point 37 de cet arrêt, la Cour de Justice a retenu, comme le fait observer la société HSBC France, que les rémunérations des vendeurs, sur lesquelles les parties avaient échangé des informations, constituaient des éléments déterminants dans la fixation des prix au consommateur final, cette circonstance propre à cette affaire n'a pas conduit la Cour de Justice à préciser que seule une concertation sur un coût prenant une part importante dans la fixation d'un prix constitue une pratique anticoncurrentielle par objet. Au contraire, elle indique dans le même point qu'il ressort de l'article 81, paragraphe 1, sous a), CE qu'une pratique concertée peut avoir un objet anticoncurrentiel si elle consiste à « fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction » et, au point 39 dudit arrêt, que l'existence d'un objet anticoncurrentiel ne saurait être subordonnée à celle d'un lien direct de la pratique avec les prix à la consommation. Sur ce point, la cour relève encore que la Cour de justice précise, au point 38 de l'arrêt T-Mobile Netherlands e.a., précité, que « l'article 81 CE vise, à l'instar des autres règles de concurrence énoncées dans le traité, à protéger non pas uniquement les intérêts directs des concurrents ou des consommateurs, mais la structure du marché et, ce faisant, la concurrence en tant que telle ».
 
 198. En l'espèce, les banques en cause ont décidé d'introduire dans les charges des banques remettantes un élément artificiel de coût (voir § 204 et suivants) dont elles avaient fixé le montant en concertation, qui s'appliquait de façon systématique à chaque remise de chèque par toute banque remettante et avait pour vocation reconnue que les effets de la dématérialisation de l'encaissement ne pèsent pas sur les banques tirées et n'entraînent pas des déséquilibres financiers. Ce faisant, elles ont fait en sorte, d'une part, que le jeu de la concurrence ne s'applique pas entre elles à l'occasion de la remise de chèques et, d'autre part, que la dématérialisation de l'encaissement, entraînant de nombreuses transformations dans leurs méthodes et porteuse à la fois de gains et de pertes, n'emporte aucune modification dans la structure du marché.
 
 199. La gratuité de la délivrance des chèques est un élément essentiel et caractéristique de l'espèce. Contrairement aux cartes bancaires, les commissions interbancaires relatives au chèque ne sont pas supposées être répercutées sur les utilisateurs, puisque celui-ci est, par application des dispositions de l'article L. 131-71 du code monétaire et financier, un moyen de paiement gratuit d'utilisation. Cependant, et comme il a été expliqué précédemment, le financement des services rendus par les banques en matière de chèques, est opéré par un mécanisme de subventions croisées lors de la facturation des « frais bancaires », qui sont globaux. Ainsi, dans le cas du chèque, la commission interbancaire ne peut faire l'objet d'une allocation des coûts entre les deux faces du marché (banque de l'émetteur et banque du remettant) puisqu'elle n'est pas dissociable de l'ensemble des frais bancaires, tandis que, s'agissant des cartes bancaires, la commission interbancaire est affectée à l'une ou à l'autre des faces du marché ou aux deux selon une répartition variable.
 
 200. Il est en conséquence inopérant de soutenir une analogie entre la carte bancaire et le chèque, puisque les mécanismes d'allocations des coûts sont différents. Dans le cas du chèque, une commission supplémentaire ne peut qu'être répercutée dans les frais bancaires, alors qu'en matière de carte bancaire, le client paie une commission correspondant à l'ensemble des services qui lui sont rendus à ce titre.
 
 201. Il s'en déduit qu'une commission versée par la banque du remettant à la banque du tiré est nécessairement de façon directe ou indirecte répercutée sur les prix.
 
 202. Il est exact que, comme le font valoir les banques en cause, la CEIC a permis de convaincre les banques qui étaient hostiles à la mise en oeuvre de l'EIC de ne plus s'y opposer et de susciter leur unanimité, alors que deux tentatives antérieures avaient précédemment échoué. Il est tout aussi exact que l'EIC a représenté un progrès économique global pour les banques, mais aussi pour les utilisateurs de ce moyen de paiement. Mais la cour observe que ces éléments de contexte qui seront examinés ci-dessous, mais aussi dans le cadre de la théorie des restrictions accessoires et de l'exemption, conduisant à l'examen des conséquences exonératoires de telles circonstances, n'atténuent ni ne compensent le caractère nocif qui vient d'être relevé.
 
 203. Le comportement ainsi relevé doit, au regard des effets potentiels d'augmentation des prix et d'affaiblissement de l'offre dont il est porteur, être qualifié de particulièrement nocif pour le jeu de la concurrence.
 
 a) Sur la question de savoir si la CEIC a introduit un élément artificiel de coût 
 
 204. Les parties contestent que la CEIC puisse être regardée comme introduisant un élément artificiel de coût.
 
 205. Ce moyen n'est pas fondé. Les parties ont elles-mêmes souligné devant l'Autorité que la CEIC ne constituait pas une rémunération que les banques remettantes versaient aux banques tirées en contrepartie d'un service rendu, mais un transfert de revenus d'une banque à une autre afin de partager les conséquences financières de l'accélération de l'échange des chèques permise par la dématérialisation du système. Il se déduit de cette argumentation que la CEIC introduisait pour les banques une charge qui avait pour finalité de maintenir les équilibres financiers qui existaient entre elles au moment de l'entrée en vigueur de l'EIC. Cette charge décidée entre elles et qui n'avait pour origine ni les services qu'elles se rendaient, ni les obligations induites par le fonctionnement du marché, était donc bien artificielle.
 
 206. Elles sont par ailleurs mal fondées à soutenir que l'augmentation des coûts induite par la CEIC était, en tout état de cause, compensée par les gains de trésorerie liés à l'accélération du côté de la remise de chèque, ou que les banques remettantes avaient pu enregistrer un gain net résultant de la différence entre le produit du placement du « float » et le paiement de la CEIC, puisque, sans la CEIC, les banques remettantes auraient bénéficié de ces gains de trésorerie sans subir de coût complémentaire. La CEIC les a donc privées d'au moins une partie de ces gains.
 
 207. En effet, et ainsi qu'il sera démontré ultérieurement, le coût de revient de la remise des chèques découlant de l'accord litigieux doit s'apprécier par rapport au coût qui aurait dû être observé dans le cadre de l'EIC sans CEIC et non par rapport aux coûts observés dans l'ancien système. La hausse de ce coût est donc égale au montant de la commission et empêchait que le coût de remise des chèques baisse à concurrence des économies (gains de trésorerie et gains administratifs) réalisées par les banques remettantes. Pour ces raisons, contrairement à ce que soutient la société Le Crédit industriel et commercial, il ne peut être considéré que la CEIC aurait généré un gain de trésorerie pour des clients.
 
 208. Le fait que, comme le fait observer la société BPCE, les banques remettantes n'aient pas la possibilité d'accepter de façon préférentielle la remise de chèques provenant de telle ou telle banque tirée au motif que celle-ci appliquerait une commission moins élevée qu'une autre banque est, dans ce contexte, inopérant. En effet, si cette situation est exacte, il n'en demeure pas moins que l'introduction d'un coût artificiel et fixe à la remise des chèques fausse le jeu de la concurrence entre les banques puisqu'elle introduit une charge là où il n'y en avait pas auparavant.
 
 209. La Banque postale est par ailleurs infondée à relever que la compensation partielle des coûts récurrents serait antinomique avec un objet anticoncurrentiel et que ce serait par une évaluation inopérante et inexacte que l'Autorité aurait considéré que la CEIC revêtait un caractère artificiel dont la preuve ne serait pas rapportée par l'Autorité. En effet, la CEIC constituait objectivement un élément de coût du service rendu par les banques à leurs clients. Du fait de son caractère uniforme, elle a introduit un élément de coût identique pour toutes les banques, qu'elles soient majoritairement remettantes ou tirées. C'est donc à juste titre que l'Autorité a retenu que la CEIC a grevé les charges d'exploitation de l'ensemble des banques, affectant en conséquence le bilan de chaque opération de remise de chèque. Ce coût ou cette recette, selon la position de chaque banque dans le cadre des opérations d'encaissement de chèques, d'un montant uniforme décidé en commun, étaient en conséquence bien artificiels.
 
 210. De même, cette requérante n'est pas fondée à soutenir que le caractère artificiel de la hausse des coûts pour les banques tirées et des recettes corrélatives pour les banques remettantes ne serait qu'une affirmation péremptoire. En effet, ce caractère artificiel procède de l'économie générale de financement de l'offre bancaire globale précédemment décrite (voir ci-dessus paragraphe 153), qui repose en partie sur un mécanisme de subventions croisées par lequel, notamment, la gratuité de la délivrance des formules de chèques était, à tout le moins à l'époque des faits et jusqu'en 2004, compensée par la libre disposition des dépôts à vue qui ne pouvaient être rémunérés (article L. 312-2 du code monétaire et financier), mais aussi par des rémunérations qui pouvaient être perçues lors de la remise des chèques.
 
 211. Enfin, le fait, relevé par la société le Crédit du Nord, que les banques ne se soient pas coordonnées sur les tarifs de remise de chèque, est, dans le contexte précédemment décrit et compte tenu des motifs qui viennent d'être retenus, inopérant.
 
 b) Sur la question de la répercussion et l'absence de fixation d'un prix plancher 
 
 212. Les requérantes exposent que l'accord sur la CEIC ne peut être analysé comme ayant un objet anticoncurrentiel en ce que cette commission n'était pas assortie d'un accord sur sa répercussion sur les clients et ne conduisait pas à la fixation d'un prix plancher ni à la fixation d'un prix final.
 
 213. Concernant l'absence de répercussion sur les clients, la cour rappelle que, ainsi que l'a indiqué la Commission européenne dans les observations qu'elle a adressées à la Cour de cassation dans cette affaire le 29 octobre 2012, en se référant aux principes énoncés par la Cour de justice dans les arrêts précités T-Mobile Netherlands e.a. (points 36 à 38) et GlaxoSmithKline Services e.a./Commission (point 64), la constatation de l'existence de l'objet anticoncurrentiel d'une entente n'est pas subordonnée à la preuve concrète d'un lien direct de cette entente avec les prix supportés par le client final ou les prix à la consommation. De même, l'objet anticoncurrentiel de l'entente ne dépend pas nécessairement du point de savoir si l'accord comporte des inconvénients pour les consommateurs finaux.
 
 214. En tout état de cause, en l'espèce, ainsi qu'il a été relevé précédemment, les banques remettantes peuvent facturer les chèques remis à l'unité ou selon leur valeur, ce qu'elles font en particulier envers les grands remettants ; mais elles peuvent aussi ne pas les facturer directement et rémunérer leur service de remise de chèques dans le cadre de leur offre globale de services bancaires, via le système de subventions croisées. Compte tenu de ce mécanisme, chaque coût entrant dans le fonctionnement d'un compte a nécessairement une répercussion pour le client, sans qu'importe sur ce point que les banques parties à l'accord litigieux n'en aient pas expressément convenu.
 215. Dès lors, le fait, invoqué par la société BNP Paribas, qu'elle démontrerait ne pas avoir répercuté la CEIC sur ses clients et que ses tarifs ont baissé dans cette période est sans effet à ce stade de l'analyse. La cour rappelle sur ce point que l'économie générale du chèque repose sur un mécanisme de subventions croisées qui rendait par lui-même inutile la répercussion directe, celle-ci s'opérant nécessairement de façon indirecte.
 
 216. En outre, si, comme le fait observer cette requérante, tout contrat commercial a un coût qui est susceptible d'être répercuté, telle n'est pas la problématique de l'espèce, dans laquelle l'ensemble des banques de la place ont convenu, afin que la dématérialisation de l'encaissement des chèques ne perturbe pas leurs équilibres financiers, d'appliquer une commission interbancaire d'un montant uniforme, faussant ainsi le jeu de la concurrence entre elles.
 
 217. Concernant l'absence de fixation d'un prix plancher, il est sans effet que les parties à l'accord litigieux n'aient pas précisé que la CEIC constituait un prix plancher. La cour rappelle que, ainsi que l'a relevé l'Autorité au paragraphe 359 de la décision attaquée, si cet accord prévoyait que les parties puissent appliquer un montant de commission inférieur à 4,3 centimes d'euros, aucune d'entre elles ne l'a fait et, en pratique, le montant de 4,3 centimes d'euros a fonctionné comme un prix plancher. Il convient de relever, de surcroît, que la possibilité d'appliquer un montant de commission inférieur était formulée dans les termes suivants : « Le montant de la commission est toujours un maximum. Un établissement peut facturer des montants inférieurs à certains confrères ». En réservant la possibilité de facturer des montants inférieurs de commission à « certains confrères » seulement, l'accord litigieux restreignait la possibilité pour les parties d'appliquer, en considération de leurs propres charges et intérêts, un montant de commission inférieur à celui qui avait été fixé en commun.
 
 218. Sur ce point encore, la cour observe que, dès lors qu'il n'existe aucun enregistrement de l'intervention des représentants de la Commission européenne, lors de la séance de l'Autorité, l'affirmation par certaines parties que ceux-ci auraient indiqué qu'une commission interbancaire n'aurait d'objet anticoncurrentiel que s'il est prévu qu'elle constitue un prix plancher, n'est pas démontrée. De surcroît, cette affirmation est démentie par les observations déposées devant la Cour de cassation, dans cette affaire, le 29 octobre 2012, précitées au paragraphe 179 qui ne reprennent pas une telle condition, notamment, lorsqu'elles indiquent, au point 26, que « [l]a CEIC pourrait être définie comme une mesure constituant un obstacle à une réduction des coûts puisque les banques se sont entendues pour maintenir une charge qui n'aurait pas dû subsister avec la réforme » et, au point 27, que la Commission européenne « considère, sur la base des faits disponibles que la CEIC a créé dans le chef des banques tirées une hausse artificielle des revenus qui ne résulte pas de la concurrence par les mérites, mais d'une entente permettant de figer le marché comme si la réforme de la compensation n'avait pas eu lieu et de cristalliser les situations acquises ».
 
 c) Sur l'absence de jurisprudence antérieure 
 
 219. Les parties soutiennent encore que la pratique en cause ne peut être considérée comme anticoncurrentielle par objet dès lors qu'aucune commission interbancaire identique n'avait, par le passé, été sanctionnée par les autorités européennes et nationales de concurrence et qu'aucune expérience ne permet d'affirmer la nocivité d'une telle pratique.
 
 220. Cependant, ainsi que l'a relevé le Tribunal de l'Union dans son arrêt du 8 septembre 2016, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission (T-471/13, point 319), la possibilité de se référer à la jurisprudence antérieure pour caractériser l'évidence du caractère nocif d'une pratique n'implique pas que celui-ci ait déjà été reconnu pour une pratique totalement identique. Ainsi, il importe peu qu'aucune pratique de commission interbancaire multilatérale n'ait encore été sanctionnée par une autorité de concurrence nationale ou par la Commission européenne et les juridictions européennes au titre des restrictions par objet, mais seulement au regard de leurs effets. Il suffit qu'il soit connu par l'expérience que le type de pratiques auquel se rattache le comportement poursuivi, est suffisamment nocif pour le libre jeu de la concurrence. Or, tel est bien le cas d'une pratique consistant, pour tous les opérateurs d'un secteur, à fixer en commun un élément artificiel de coût, au surplus sans réelle étude des éléments visant à l'évaluation de ce coût. Dans