Cour de Cassation · comm — 18 octobre 2016

COMM.

 FB

 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 18 octobre 2016


 Rejet


 Mme MOUILLARD, président


 Arrêt n° 890 FS-P+B

 Pourvoi n° X 15-10.384



 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________

 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par :

 1°/ la société Sanofi, société anonyme, dont le siège est [...] ,

 2°/ la société Sanofi-Aventis France, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 18 décembre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige les opposant :

 1°/ au président de l'Autorité de la concurrence, domicilié [...] ,

 2°/ à la société Teva santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 3°/ au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, domicilié [...] ,

 défendeurs à la cassation ;

 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 13 septembre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Tréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mmes Laporte, Bregeon, M. Grass, Mmes Darbois, Orsini, Poillot-Peruzzetto, MM. Sémériva, Cayrol, conseillers, M. Contamine, Mme Le Bras, M. Gauthier, conseillers référendaires, M. Debacq, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Tréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Sanofi et de la société Sanofi-Aventis France, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Teva santé, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 

 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 décembre 2014), que depuis une autorisation de mise sur le marché (AMM) délivrée en 1998, la société Sanofi-Aventis France (la société Sanofi-Aventis) commercialise un médicament (le Plavix) ayant comme principe actif le clopidogrel, qui a été protégé par un brevet jusqu'en juillet 2008 ; qu'après cette date, des génériques du Plavix ont obtenu une AMM, ainsi que leur inscription au répertoire des génériques, permettant aux pharmaciens de substituer le générique au princeps, dès lors que le prescripteur n'en avait pas exclu la possibilité ; que la société Sanofi-Aventis a également commercialisé son propre générique, le Clopidogrel Wintrop (l'auto-générique) ; que, saisie en 2009, par la société Teva santé, d'une plainte dénonçant des pratiques mises en oeuvre dans le secteur pharmaceutique, l'Autorité de la concurrence (l'ADLC) a, par décision n° 13-D-11 du 14 mai 2013, dit que les sociétés Sanofi-Aventis, en tant qu'auteur de la pratique, et Sanofi, en sa qualité de société mère de Sanofi-Aventis, avaient enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce ainsi que celles de l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), en mettant en oeuvre une pratique de dénigrement des génériques concurrents du Plavix sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville, et leur a infligé une sanction pécuniaire ;
 
 Sur le premier moyen :

 Attendu que les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis font grief à l'arrêt de rejeter leurs recours contre cette décision alors, selon le moyen :

 1°/ que tenu de conseiller le public et les professionnels de santé sur le contenu et les conditions d'utilisation d'un médicament, le laboratoire doit spécialement leur indiquer le principe actif et les conseiller sur les indications thérapeutiques telles qu'elles résultent de l'AMM et du Résumé des caractéristiques du produit ; que la prescription d'un médicament en dehors des limites de son autorisation de mise sur le marché et du Résumé des Caractéristiques du Produit est strictement encadrée ; qu'en affirmant, pour dénier à la société Sanofi-Aventis, tout droit de communiquer sur l'absence d'indication thérapeutique de certains génériques en association avec de l'aspirine pour soigner un Syndrome Coronarien Aigu (SCA), qu'il importait peu que les fabricants des médicaments génériques du Plavix, à l'exception de l'auto générique ne puissent pas se prévaloir de cette indication thérapeutique SCA en raison des brevets complémentaires dont la société Sanofi-Aventis bénéficiait encore dans la mesure où cette interdiction était juridique et non médicale ou encore que la substitution d'un générique, quel qu'il soit, est possible même s'agissant du traitement d'un SCA, tout en constatant que "l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour le SCA que ne contenaient pas les AMM des génériques", la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles 5121-1 et suivants et L. 5121-12-1 du code de la santé publique ;

 2°/ que le fabricant d'un médicament qui reste titulaire d'un certificat complémentaire de protection couvrant une indication déterminée postérieurement à l'expiration du brevet de base peut s'opposer à la commercialisation d'un autre médicament qui aurait cette indication ; qu'en affirmant au contraire qu'il importait peu que les fabricants des médicaments génériques du Plavix, à l'exception de l'auto générique, ne puissent pas se prévaloir de l'indication thérapeutique d'un SCA en raison des brevets complémentaires dont la société Sanofi-Aventis bénéficiait encore dans la mesure où cette interdiction était juridique et non médicale si bien qu'il n'y aurait aucune dangerosité à prescrire un générique du Plavix pour traiter un SCA en association avec de l'aspirine ou encore que la substitution d'un générique, quel qu'il soit, est possible même s'agissant du traitement d'un SCA, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

 3°/ qu'en tout état de cause le titulaire de brevets ou de certificats complémentaires de protection est en droit de faire respecter la protection dont il bénéficie ; que le fait de communiquer sur l'existence ou l'absence de brevet n'est pas constitutif de dénigrement ; qu'en décidant le contraire la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

 4°/ que si la preuve d'une pratique anticoncurrentielle peut, en principe résulter d'un faisceau d'indices, l'existence d'un dénigrement ne peut, en revanche, jamais être établie par un faisceau de présomptions ; qu'il en résulte qu'un abus de position dominante soi-disant caractérisé en raison de l'existence d'un dénigrement fautif ne peut jamais résulter d'un faisceau de présomptions : qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

 5°/ que l'existence d'un dénigrement suppose de démontrer l'accomplissement d'actes positifs et caractérisés, ce qui exclut toute possibilité de dénigrement par omission ; qu'en considérant au contraire que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement retenir que la communication de la société Sanofi-Aventis tendait à discréditer les génériques concurrents en ce qu'elle omettait de manière délibérée certaines informations prétendument essentielles, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

 6°/ que la communication d'un opérateur dominant ne peut pas être qualifiée de dénigrement constitutif d'abus de position dominante lorsqu'elle repose sur des constatations objectives et vérifiées ; qu'en reprochant à la société Sanofi-Aventis d'avoir abusé de sa position dominante sur le marché du clopidogrel de ville en dénigrant les médicaments génériques du Plavix concurrents à son propre générique, tout en admettant qu'il n'est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi-Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même et que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

 7°/ qu'en matière de médicament, la communication du laboratoire est régulière lorsqu'elle favorise l'usage rationnel du médicament en le présentant de manière objective et suffisamment complète pour permettre au professionnel de santé de vérifier ces informations et de se faire une idée personnelle de la valeur thérapeutique du médicament ; qu'en considérant que l'information délivrée aux médecins et aux pharmaciens était trompeuse, après avoir admis qu'il n'est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi-Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même et que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 5122-1 et suivants et R. 5128-2 du code de la santé publique ;

 8°/ que la communication comparative d'un laboratoire pharmaceutique sur les caractéristiques de médicaments ne constitue un dénigrement que si celui-ci passe sous silence les caractéristiques comparatives défavorables de son produit sans respecter l'autorisation de mise sur le marché qui lui a été délivrée ; qu'en considérant que l'information délivrée aux médecins et aux pharmaciens était trompeuse, après avoir admis qu'il n'est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi-Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même et que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, ce dont il résultait que la communication était conforme à l'AMM, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique ;

 9°/ qu'il incombe à tout professionnel de santé de vérifier les informations communiquées par un laboratoire et de se faire une idée personnelle de la valeur thérapeutique du médicament qu'il prescrit ou distribue ; qu'en affirmant au contraire que la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute par un laboratoire sur les qualités intrinsèques d'un médicament peut suffire à le discréditer immédiatement auprès des professionnels de santé compte tenu notamment du contexte particulier résultant d'une part de la méconnaissance des professionnels en termes de pharmacologie, et du cadre juridique réglementant les spécialités génériques ou encore de l'aversion au risque des professionnels de santé, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble l'article 87 de la directive 2001/83 modifiée instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;

 10°/ qu'à supposer même que la communication d'un laboratoire soit de nature à induire en erreur, encore faut-il démontrer qu'un nombre significatif de professionnels de santé s'est effectivement déterminé en fonction des publicités litigieuses ; qu'en considérant que le seul fait d'instiller un doute ou une crainte dans l'esprit des professionnels de santé suffisait à établir le caractère trompeur de la communication ainsi que le dénigrement et l'abus de position dominante allégués, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE, et 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 121-1 du code de la consommation et L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique ;

 11°/ qu'à supposer même que la communication d'un laboratoire soit de nature à induire en erreur, encore faut-il démontrer qu'un nombre significatif de pharmaciens s'est effectivement déterminé au vu des pratiques reprochées ; qu'en reprochant au contraire à la société Sanofi-Aventis de ne pas rapporter la preuve de l'indifférence du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE, et 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 121-1 du code de la consommation, L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique et 1315 du code civil ;

 Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que la société Sanofi-Aventis, qui détenait une position dominante sur le marché du clopidogrel commercialisé en ville sur le territoire français, a mis en oeuvre une stratégie de communication à destination des professionnels de santé, relative aux différences objectives entre le Plavix et ses génériques, concernant, d'une part, le sel contenu dans ces médicaments, d'autre part, l'indication thérapeutique relative au syndrome coronarien aigu, que ne contenaient pas les AMM des génériques, au moyen d'argumentaires distribués aux visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques de la société Sanofi-Aventis, entre septembre 2009 et janvier 2010, qui ont directement remis en cause la bioéquivalence des génériques et les choix opérés par les autorités de santé ; qu'il relève que les deux différences mentionnées ont été liées de façon inappropriée et ambiguë, afin de laisser croire que la différence d'indication thérapeutique était liée à un obstacle médical, résultant de la différence de sels, cependant qu'elle n'était due qu'à la protection juridique offerte par un brevet dont l'existence et la portée avaient été occultées lors de ces différentes communications ; qu'il ajoute que ces argumentaires recommandaient ou invitaient en outre les médecins à inscrire la mention "non-substituable" sur les ordonnances, et les pharmaciens à opérer la substitution avec l'auto-générique qu'elle commercialisait, en insistant sur les risques de mortalité élevés des patients atteints d'un syndrome coronarien aigu ; qu'il relève cependant, par motifs adoptés, qu'au regard des législations européenne et française, seule l'existence de "propriétés sensiblement différentes" au regard de la sécurité ou de l'efficacité peut justifier un discours attirant l'attention des professionnels de santé et que, par une lettre du 24 septembre 2009, l'agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, saisie par la société Sanofi-Aventis, a estimé, concernant les génériques du Plavix, que l'inhomogénéité des indications ne constituait pas un risque pour les patients et ne nécessitait pas d'insérer une mention spécifique dans le répertoire des groupes génériques ; qu'il souligne que cette agence a rappelé que les spécialités génériques avaient démontré leur bioéquivalence et un rapport efficacité/sécurité au moins similaire à la spécialité de référence ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, fondées sur des indices précis et concordants, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu le droit du laboratoire de communiquer sur le principe actif et les indications thérapeutiques de son produit mais en a rappelé les limites, a caractérisé une pratique de dénigrement ;

 Et attendu, en second lieu, que l'arrêt rappelle que la notion d'"exploitation abusive" d'une position dominante est une notion objective visant les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ; qu'il relève que la société Sanofi-Aventis, qui a exploité le brevet de fabrication du Plavix en monopole pendant dix ans et appartient à un groupe important, a acquis de ce fait une réputation de référence, renforcée par un retour d'expérience qu'elle a fait valoir auprès des professionnels de santé à l'occasion de sa stratégie de communication ; qu'après avoir constaté que les professionnels de santé avaient peu de connaissances en matière de pharmacologie, comme en matière de réglementation des spécialités génériques, et souligné leur aversion pour toute prise de risque, l'arrêt précise que, dans un tel contexte, la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute sur les qualités intrinsèques d'un médicament, peut le discréditer immédiatement auprès de ces professionnels ; qu'il retient que l'effet trompeur et dissuasif de la communication de la société Sanofi-Aventis résulte d'un faisceau d'indices précis et concordants, qu'il énumère, établissant les craintes qu'elle a suscitées, qui se sont traduites par un grand nombre de mentions "non-substituable" apposées sur les ordonnances dans plusieurs régions, par une substitution prioritairement effectuée au moyen de l'auto-générique par les pharmaciens, et par la diffusion de circulaires d'information spécifiques au sein des groupements de pharmaciens pour répondre aux interrogations et vives inquiétudes d'un grand nombre d'entre eux ; que l'arrêt constate en ce sens, par motifs adoptés, le taux plus élevé de mentions "non-substituable" s'agissant du Plavix par rapport à d'autres spécialités, ainsi que l'évolution inhabituelle du taux de substitution, qui après avoir initialement connu une hausse rapide, puis une stagnation précoce, a subi une baisse constante quelques mois seulement après la sortie de ses premiers génériques, tandis que l'auto-générique a représenté une part systématiquement au-dessus de 30 % en volume des ventes, laissant une part de faible importance aux concurrents ; qu'il ajoute que le sondage réalisé par l'agence AplusA, pour le compte de la société Sanofi-Aventis, ne rapporte pas la preuve, contraire, de l'absence d'impact du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a pu déduire, sans être tenue d'établir qu'un nombre significatif de professionnels de la santé s'était effectivement déterminé en fonction des informations communiquées par la société Sanofi-Aventis, que la pratique de dénigrement mise en oeuvre pendant cinq mois contre des génériques concurrents du Plavix et de l'auto-générique, par une société en position dominante, avait eu pour effet de limiter l'entrée de ses concurrents sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville ;

 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

 Et sur le second moyen :

 Attendu que les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

 1°/ que selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci "engage l'Autorité" et "lui est donc opposable sauf à ce qu'elle explique dans la motivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné" ; qu'ainsi l'Autorité de la concurrence s'est engagée à déterminer la valeur des ventes pour le calcul de la sanction par référence "au chiffre d'affaire de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause" ; que si cette méthode de détermination des sanctions ne lie pas le juge judiciaire, elle s'impose en revanche à l'Autorité de la concurrence ; qu'en estimant au contraire que l'Autorité de la concurrence n'était pas liée par ce communiqué de procédure destiné à assurer la transparence de son action qu'elle avait elle-même rédigé, la cour d'appel a violé les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 464-2 du code de commerce ;

 2°/ que selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci "engage l'Autorité" et "lui est donc opposable sauf à ce qu'elle explique dans la motivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné" ; qu'en estimant que l'Autorité de la concurrence n'était pas liée par le communiqué de procédure destiné à assurer la transparence de son action, nonobstant l'engagement exprès qu'elle avait pris de le respecter, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

 3°/ qu'en affirmant, pour prendre en compte la totalité des ventes y compris celles réalisées par la société BMS que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement retenir que la pratique développée était destinée à favoriser l'ensemble des ventes de Plavix et de générique Clopidogrel Winthrop en France, bien qu'elle ait expressément jugé par ailleurs, dans la décision déférée, que l'entente initialement reprochée aux sociétés Sanofi et BMS concernant la vente du Plavix n'était pas établie, ce dont il résultait qu'aucune collusion n'existait entre elles et que les pratiques reprochées à Sanofi n'étaient pas destinées à favoriser les ventes réalisées par BMS, la cour d'appel a violé l'article 101 du TFUE, ainsi que les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce ;

 4°/ que la valeur des ventes prise en compte pour déterminer le montant de base de la sanction correspond "au chiffre d'affaire de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause" ; qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement fixer le montant de base de la sanction de Sanofi en tenant compte non seulement de la valeur des ventes de Plavix de Sanofi mais aussi de la valeur des ventes revenant à BMS au seul prétexte qu'une écriture comptable attestait que sa part avait transité dans les comptes de Sanofi mais au mépris de la réalité économique, la cour d'appel qui a méconnu les principes de proportionnalité et d'individualisation de la sanction, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

 5°/ que méconnaît le principe de proportionnalité, l'Autorité de la concurrence qui, pour fixer le coefficient multiplicateur de la valeur des ventes retient délibérément une durée de l'infraction supérieure à la réalité ; qu'en considérant que la durée de mise en oeuvre des pratiques est un critère indicatif de la gravité et du dommage à l'économie et que l'Autorité de la concurrence a pu valablement appliquer au montant de base de la sanction un coefficient de 1 correspondant à son appréciation des effets de la pratique quand bien même celle-ci n'avait effectivement pas duré 1 an mais 5 mois, ce qui devait nécessairement conduire à fixer le coefficient multiplicateur de la valeur des ventes à 5/12e seulement, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

 6°/ que l'appartenance à un groupe ne constitue pas par elle-même une cause d'aggravation de la sanction ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

 Mais attendu, en premier lieu, que le communiqué du 16 mai 2011 publié par l'ADLC, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive au sens administratif du terme, qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; que si la cour d'appel doit vérifier que la sanction a été prononcée conformément aux règles définies par la loi, elle ne peut se dispenser, lorsqu'elle en est requise, de s'assurer préalablement que l'ADLC a respecté le communiqué de sanction qu'elle a publié et qui s'impose à elle ; que c'est donc à tort que la cour d'appel a retenu qu'il lui revenait seulement d'apprécier si l'ADLC avait déterminé les sanctions pécuniaires infligées aux requérantes conformément aux dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ; que toutefois, s'agissant du mécanisme de détermination du montant de base de la sanction, le communiqué le définit, pour chaque entreprise ou organisme en cause, par référence à la valeur des ventes en relation avec l'infraction, laquelle correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause ; qu'après avoir retenu que la prise en compte de l'intégralité de la valeur des ventes en France du Plavix et de l'auto-générique donne la mesure de la gravité de la pratique et de la réalité économique de l'infraction, l'arrêt retient que l'ADLC a décidé, à juste titre et sans méconnaître le principe d'individualisation de la sanction, que le montant total des ventes de Plavix, tel qu'il figure dans la comptabilité de la société Sanofi-Aventis, devait être pris en compte, sans qu'il y ait lieu d'en déduire la part attribuée à la société BMS par suite d'une organisation et d'une politique interne du groupe auquel elles appartiennent ; que par ces constatations et appréciations, répondant aux conclusions d'appel de la société Sanofi-Aventis qui invoquait l'erreur commise par l'ADLC dans la détermination de la valeur des ventes en ce qu'elle tenait compte des chiffres figurant dans sa comptabilité sans retrancher la part qui devait revenir à la société BMS, aux termes de leur accord, au titre des ventes que celle-ci avait réalisées, la cour d'appel a fait ressortir qu'eu égard à la particularité d'une situation qui n'avait pas été envisagée par son communiqué, l'ADLC en avait adapté les modalités dans le respect de l'article L. 464-2 du code de commerce et des objectifs poursuivis par le législateur dans sa lutte contre les pratiques anticoncurrentielles ; qu'il suit de là que, nonobstant l'erreur commise par la cour d'appel, la cassation de l'arrêt n'est pas encourue dès lors que ses motifs établissent que l'ADLC a respecté les termes de son communiqué, en précisant les raisons d'intérêt général et la situation particulière des entreprises en cause qui l'ont conduite à en aménager l'application ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, que, s'agissant du coefficient multiplicateur qui doit être appliqué à la valeur des ventes en fonction de la durée des pratiques, l'arrêt relève que cet élément temporel est un critère indicatif, tant de la gravité que du dommage à l'économie, qui doit, pour avoir un sens, tenir compte des effets de la pratique, lorsque ceux-ci ont perduré dans le temps au delà des faits en cause ; qu'il ajoute que tel est le cas du dénigrement mis en oeuvre pendant cinq mois, qui a fait naître une opinion défavorable, laquelle demeure attachée à l'entreprise ou au produit visé jusqu'à ce que l'expérience ou la diffusion d'une contre-opinion permette de l'inverser ; qu'il retient que l'ADLC a ainsi appliqué, à juste titre, au montant de base de la sanction, un coefficient correspondant à son appréciation de la durée des effets de la pratique en cause ; qu'en cet état, la cour d'appel n'a pas méconnu le critère de proportionnalité prévu par l'article L. 464-2 du code de commerce ;

 Et attendu, en dernier lieu, que l'arrêt rappelle qu'aux termes de l'article L. 464-2 du code de commerce, les sanctions pécuniaires sont, notamment, proportionnées à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et ajoute que ces sanctions ont une nature répressive et doivent conserver un rôle dissuasif ; qu'après avoir relevé, par motifs adoptés, que la société Sanofi-Aventis dispose de ressources financières globales très importantes et qu'elle appartient à un groupe d'envergure et de réputation mondiale, au sein duquel elle consolide ses comptes, l'arrêt retient que la société Sanofi, holding du groupe et société mère de la société Sanofi-Aventis, a, par son influence déterminante dans cette filiale ainsi que par les orientations qu'elle définissait, participé aux pratiques ; qu'il en déduit que l'appartenance au groupe a joué un rôle dans la mise en oeuvre de celles-ci ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a justifié la majoration appliquée au titre de la puissance économique de la société Sanofi-Aventis et du groupe auquel elle appartient ;

 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis France aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer tant au président de l'Autorité de la concurrence qu'à la société Teva santé la somme globale de 3 000 euros chacun et rejette leur demande ;
 
 Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille seize.

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Sanofi, la société Sanofi-Aventis France.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION (pratiques reprochées)

 Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les recours formés par les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis France contre la décision n° 13-D-11 de l'Autorité de la concurrence du 14 mai 2013 ;

 AUX MOTIFS QUE sur les pratiques reprochées, la pratique qualifiée par l'Autorité de la concurrence d'abus de position dominante a consisté de la part de la société Sanofi-Aventis France, à diffuser à destination des professionnels de la santé un discours relatif aux différences entre le Plavix et ses génériques, par lequel elle leur a délivré des informations incomplètes et présentées, compte tenu de leur assemblage et du contexte particulièrement sensible dans lequel elles étaient données, d'une manière telle que ces informations revenaient intrinsèquement à discréditer les produits concurrents des siens, en mettant indûment en doute leur efficacité et leur sécurité au bénéfice de ses propres spécialités : que sur l'obligation d'information invoquée par la société Sanofi-Aventis France, la société Sanofi-Aventis France conteste le caractère abusif de la pratique en faisant valoir que pèse sur elle, en sa qualité de fabricant, une obligation légale d'information, qui se divise en une double exigence d'obligation de renseignement et de conseil, tant à l'égard du consommateur final, ce qu'elle fait au moyen de la notice, mais aussi des professionnels de santé que sont les médecins prescripteurs et les pharmaciens, ce qui implique de sa part la communication d'une information complète et précise ; qu'elle rappelle qu'elle est, de plus, tenue, en sa qualité de laboratoire pharmaceutique, à une obligation légale d'information ; qu'elle objecte que les informations qu'elle a délivrées n'ont porté que sur les caractéristiques objectives de ses produits, c'est-à-dire, d'une part, la différence de sels, qui renvoie à une différence de composition, et donc à une réalité chimique, d'autre part, à une différence dans l'AMM entre le Plavix qui contient deux indications et ses génériques qui n'en contiennent qu'une ; qu'elle ajoute que l'Afssaps n'a soulevé aucune objection quant à la communication de cette information aux professionnels ; que (cependant) s'il n'est pas contestable que les données diffusées ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, soit, d'une part, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même, d'autre part, que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour le SCA que ne contenaient pas les AMM des génériques, ce n'est pas le simple fait d'avoir communiqué ces données qui est reproché à la société Sanofi-Aventis France, mais la façon dont elle l'a fait ; qu'il convient à cet égard de rappeler tout d'abord que ces différences sont la résultante du respect des brevets et certificats complémentaires en cours et protégeant d'un côté l'hydrogénosulfate de clopidogrel, de l'autre, l'indication thérapeutique du SCA en bithérapie ; qu'elles sont donc des différences imposées juridiquement et ne procèdent pas d'un choix des laboratoires pharmaceutiques concurrents ; que par ailleurs, compte tenu des conditions auxquelles est soumise l'octroi d'une AMM, ces différences sont l'une et l'autre sans portée sur la substituabilité des génériques au princeps ; qu'en effet, sur la différence de sel, l'Afssaps a, dans le cadre d'une réponse adressée aux services d'instruction de l'Autorité, précisé que compte tenu des éléments communiqués pour les demandes d'AMM qui « contenaient outre une étude de bioéquivalence à la spécialité Plavix, des données démontrant la sécurité et l'efficacité du sel différent (...) [celle-ci] n'interdit pas la qualification générique d'une spécialité et ne constitue pas une entrave à la substitution » ; que sur la différence d'indication thérapeutique, cet organisme, répondant à une demande de la société Sanofi-Aventis, a, dans une lettre du 24 septembre 2009, précisé que « (...) l'inhomogénéité des indications thérapeutiques des spécialités en cause ne saurait être regardée comme participant d'une situation dans laquelle la substitution serait susceptible d'entraîner un risque particulier pour la santé des patients sous certaines conditions d'utilisation, et ce d'autant qu'il s'agit de spécialités génériques ayant démontré leur bioéquivalence, ayant établi un rapport efficacité/sécurité satisfaisant au moins similaire à celui de votre spécialité de référence PLAVIX et présentant une notice validée par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé voire, le cas échéant, l'Agence européenne des Médicaments (...) » ; qu'il résulte de cette réponse que la substitution d'un générique au Plavix, dans le cas d'un patient traité pour un SCA en bithérapie avec de l'aspirine, est sans risque particulier pour la santé de ce patient ; que, dans ces conditions, c'est à juste titre que l'Autorité a considéré que les pratiques rappelées ci-dessus, qui ne consistent pas seulement à décrire des différences objectives ou informer les professionnels de simples caractéristiques des médicaments concernés, constituaient une pratique abusive ; qu'une telle analyse ne revient pas à priver les laboratoires princeps du droit d'assurer la promotion de leurs produits, dès lors que celle-ci demeure objective et ne se présente pas de façon à introduire une suspicion de dangerosité à l'égard des produits concurrents ; qu'en outre, si l'Afssaps n'a pas relevé de caractère trompeur de la publicité diffusée par la société Sanofi-Aventis en faveur de son propre générique Clopidogrel Winthrop rappelant que celui-ci disposait d'un sel identique, se présentait comme un comprimé identique et bénéficiait d'une fabrication identique, ceci s'explique par le fait que ce message n'était pas mêlé à un rappel du risque de mortalité lié au SCA, ni à la mention d'une prétendue impossibilité de substituer le générique dans ce cas, comme le véhiculait le discours des visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques de la société Sanofi-Aventis ; que, dans ces conditions et compte tenu du contexte particulier résultant, d'une part, de la méconnaissance des professionnels en termes de pharmacologie mais aussi du cadre juridique réglementant les spécialités génériques, d'autre part, de l'aversion au risque des professionnels de santé relevés par l'Autorité aux paragraphes 346 à 360 de sa décision, il est sans portée qu'un sondage effectué pour le compte de la société Sanofi-Aventis ait révélé que 91,4 % des médecins ont considéré que l'information sur la différence de sel était utile et 53,3 % ont jugé cette information comme indispensable, de même que 89,7 % des médecins ont répondu que l'information sur la différence d'indications était utile tandis que 68,5 % estimaient qu'elle était indispensable ; qu'en effet, si tant est que l'objectivité du recueil des informations contenues dans ce sondage, soit démontrée, ce qui n'est pas le cas, ces taux sont d'autant moins exploitables qu'il n'est pas précisé quelles sont les raisons pour lesquelles ces professionnels ont répondu comme ils l'ont fait et ce alors qu'ils ont été interrogées en février 2013, soit à un moment où la décision de l'Autorité n'était pas rendue et les professionnels n'étaient pas informés de la pratique mise en oeuvre ; que l'obligation d'information et de conseil qui pèse tant sur les médecins que sur les pharmaciens ne remet pas non plus en cause l'appréciation de l'Autorité sur les pratiques développées dans la mesure où, ainsi qu'il a déjà été dit, celle-ci ne concerne pas les informations délivrées en tant que telles, mais la façon dont celles-ci ont été présentées ; que sur la variabilité de réponse des patients, la société Sanofi-Aventis reproche, en outre, à l'Autorité de la concurrence d'avoir rejeté la pertinence de son argumentation prise de la variabilité de réponse des patients au clopidogrel et de l'observance des prescriptions ; qu'elle affirme que l'importance de l'information qu'elle a communiquée est confirmée par des études scientifiques et des avis médicaux postérieurs et antérieurs à la générification du Plavix, qui attestent de l'influence différente selon les sels utilisés, de l'action du Clopidogrel ; que cependant il résulte de l'argumentation de la société Sanofi-Aventis elle-même que la variabilité de l'efficacité du clopidogrel selon les individus est un phénomène observé « à la fois avec Plavix et n'importe lequel de ses génériques » ; qu'elle expliquait d'ailleurs dans son mémoire récapitulatif du 21 septembre 2012, dont elle produit un extrait devant la cour (pièce 12), que « l'efficacité et la tolérance hémorragique du clopidogrel varient à la fois selon les individus (..) et également dans le temps chez un même individu » et qu'elle ajoutait qu'il existe différentes causes possibles à cette variabilité de réponse ; qu'il s'en déduit que si des variabilités de réactions individuelles à la prise de Plavix ou de ses génériques ont pu être observées, il n'est pas scientifiquement démontré que la différence de sels serait la cause de cette variabilité ; que par ailleurs, aucun des éléments du dossier ne permet de constater que la société Sanofi-Aventis aurait communiqué aux médecins et pharmaciens l'information selon laquelle il aurait été observé que les sels différents de celui qu'elle utilise pour le Plavix pouvaient avoir une influence sur l'efficacité du médicament générique en particulier chez les patients à haut risque, ce qui aurait été vérifiable, mais qu'elle s'est contentée de le sous-entendre tout en liant l'information relative à l'absence d'indication pour le SCA, afin d'entretenir une méfiance à l'égard des génériques ; que, de même, aucun élément ne permet de constater qu'elle aurait invoqué le risque objectivement constaté que certains patients ne trouvant pas dans la notice d'un générique qui aurait été substitué au Plavix l'indication du SCA en bithérapie, cessent, au péril de leur santé, voire de leur vie, de prendre le traitement prescrit, phénomène désigné sous le terme d'observance ; que le constat selon lequel une grande majorité de personnes consulte la notice ne permet en aucun cas d'en tirer la conclusion que les patients atteint d'une maladie aussi grave que le SCA abandonneraient leur traitement au seul motif que celle-ci ne figurerait pas dans les indications de la notice des génériques du clopidogrel ; que le risque relevé par une majorité de médecins dans le sondage produit par la société Sanofi-Aventis n'est corroboré par aucun élément tangible, ni aucune étude ayant objectivement étudié, ou constaté, un tel phénomène ; qu'enfin, l'Afssaps alertée par la société Sanofi-Aventis sur ce point lors de la procédure de mise sur le marché des génériques du Plavix, lui a répondu par une lettre du 29 septembre 2009, que l'identité des indications ne figure pas au nombre des critères qui doivent être remplis pour satisfaire à la définition du médicament générique (identité qualitative et quantitative en principe actif, identité de forme pharmaceutique et bioéquivalence démontrée), mais surtout que « l'inhomogénéité des indications thérapeutiques des spécialités en cause ne saurait être regardée comme participant d'une situation dans laquelle la substitution serait susceptible d'entraîner un risque particulier pour la santé des patients sous certaines conditions d'utilisation, et ce d'autant qu'il s'agit de spécialités génériques ayant démontré leur bioéquivalence, ayant établi un rapport efficacité/sécurité satisfaisant au moins similaire à celui de votre spécialité de référence PLAVIX et présentant une notice validée par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé voire, le cas échéant, l'Agence européenne des Médicaments. En effet, quelle que soit la spécialité dispensée au sein du groupe générique, les conditions d'utilisation de la spécialité prescrite ne seront pas modifiées par la substitution et ce d'autant que le patient suivra les termes de la prescription » ; qu'encore la société requérante ne saurait tirer argument de ce qu'une demande d'AMM de la société Teva pour un générique utilisant certains sels aurait été rejetée par l'agence européenne du médicament dès lors qu'un tel fait, fut établi, n'est pas de nature à remettre en cause la bioéquivalence de l'ensemble des autres génériques, dont ceux produits par la société Teva, ayant obtenu une AMM ; que la société Sanofi-Aventis fait valoir qu'il existe un nombre significatif d'études scientifiques et avis médicaux menés par des équipes sérieuses de chercheurs et ayant fait l'objet de publications dans des revues connues qui attestent de la possible influence des sels sur l'action du clopidogrel et confirment la pertinence de l'information qu'il lui est reproché d'avoir communiqué ; que cependant, l'article L. 525-1, 5°, sous a) du code de la santé publique, qui définit la spécialité générique d'une spécialité de référence, précise que « (..) De même, les différents sels, esters, éthers, isomères, mélanges d'isomères, complexes ou dérivés d'un principe actif sont regardés comme ayant la même composition qualitative en principe actif, sauf s'ils présentent des propriétés sensiblement différentes au regard de la sécurité ou de l'efficacité. Dans ce cas, des informations supplémentaires fournissant la preuve de la sécurité et de l'efficacité des différents sels, esters ou dérivés d'une substance active autorisée doivent être données par le demandeur de l'autorisation de mise sur le marché. » ; que répondant à une demande des services d'instruction de l'Autorité, l'Afssaps a indiqué que « les dossiers déposés à l'appui des demandes d'AMM pour du clopidogrel présent sous une forme autre que de l'hydrogénosulfate (sel du Plavix), contenaient, outre une étude de bioéquivalence à la spécialité Plavix, des données démontrant la sécurité et l'efficacité du sel différent (bésilate de clopidogrel ou chlorhydrate de clopidogrel). Il découle de ce qui précède que la différence de sel n'interdit pas la qualification générique d'une spécialité, et ne constitue donc pas une entrave à la substitution » ; que, de plus, force est de constater que la société Sanofi-Aventis n'a invoqué aucune de ces études ou publications qui auraient pourtant été de nature à conforter les informations qu'elle délivrait, au moment où elle les a diffusées ; que si, comme elle l'indique, la possible influence de la différence de sels était parfaitement connue de l'ensemble de la communauté médicale, ce qui expliquerait son choix de ne délivrer que la seule information sur les caractéristiques du Plavix au regard de celles des génériques, elle ne rapporte pas la preuve de la connaissance généralisée de cette information lorsqu'elle a mis en oeuvre la pratique reprochée, et il demeure incompréhensible, d'une part, qu'elle n'ait pas alors signalé de tels risques à l'Afssaps comme elle en avait la possibilité, d'autre part, que cet organisme ait délivré des AMM aux génériques en cause ; que par ailleurs c'est à juste titre que l'Autorité fait observer que les rapports et études invoquées par la société Sanofi-Aventis et faisant état de variations de réactions de patients au clopidogrel selon les sels employés, qui sont tous postérieurs aux pratiques reprochées, ne peuvent justifier a posteriori la pratique de dénigrement dont il lui est fait grief, d'autant qu'il ne résulte pas de ces études que les patients couraient un risque en utilisant les génériques plutôt que le princeps et que, de plus, ainsi qu'il a été relevé précédemment, la société Sanofi-Aventis elle-même indique que ces variations individuelles s'observent quel que soit le sel utilisé ; qu'outre les éléments relevés par la décision attaquée (paragraphes 431 et 432), l'attestation délivrée par le Professeur N... comporte, dans sa déclaration d'intérêts, mention de sa participation à un symposium financé par la société Sanofi en 2012, qui empêche de considérer son témoignage comme présentant les garanties d'indépendance et d'objectivité que nécessite l'admission d'une preuve testimoniale et ce, quels que soient les titres et qualités de l'attestant ; que, de plus, ce témoignage mentionne des situations que le signataire qualifie lui-même d'«extrêmes» ou de «phase aigüe» qui relèvent de cas d'hospitalisations lesquels ne sont pas compris dans le champ de la saisine de l'Autorité qui ne vise que le marché « ville » du clopidogrel en France ; qu'enfin le tableau fourni par l'Afssaps aux services d'instruction de l'Autorité mentionne, ainsi qu'elle l'a relevé au point 80 de sa décision, qu'au mois d'août 2011, soit dix-huit mois après les mises sur le marché des génériques du Plavix, soixante-dix alertes de pharmacovigilance avaient été reçues par cet organisme pour les spécialités à base de clopidogrel, dont seize concernaient le Clopidogrel Winthrop et seize autres le générique commercialisé par la société Mylan, ce qui les plaçait à la première place en nombre d'alertes et démontre, de plus, que ces incidents ont été très peu nombreux en regard des 8,3 milliards de boites de génériques de Plavix vendus en 2010, chiffre non contesté par la requérante ; que sur la mise en place une stratégie globale et structurée destinée à dénigrer les génériques concurrents, la société Sanofi-Aventis conteste avoir mis en place une stratégie globale et structurée ; qu'elle fait valoir à ce sujet que la décision ne cite aucune déclaration ambigüe ou douteuse de la part des visiteurs médicaux, le seul propos relevé étant, selon elle, modéré ; qu'elle ajoute que la décision ne se fonde que sur des articles de presse et des documents purement internes qui ne démontrent pas l'existence d'une stratégie globale et structurée de sa part, lors du lancement des génériques du Plavix ; que cependant la stratégie, dont la société requérante conteste l'existence et la mise en oeuvre, est établie par de nombreux éléments relevés par l'Autorité de la concurrence aux paragraphes 103 à 205 de sa motivation que la cour adopte ; qu'il convient à ce sujet de rappeler que dès le mois de mai 2009, juste après la délivrance des AMM « génériques » par le comité des médicaments à usage humain de l'Agence européenne du médicament, la société Sanofi-Aventis a diffusé, par la voie d'un communiqué de presse, un discours mettant en avant l'existence de la différence de sels entre le Plavix et les génériques, ces derniers étant présentés comme une nouveauté non éprouvée, alors que le Plavix bénéficiait d'une décennie d'expérience et disposait d'un profil d'efficacité et de tolérance établi ; que ce discours a été complété par un entretien avec le président de la société Sanofi publié dans la revue le Quotidien du médecin le 15 octobre 2009, qui liait la différence de sels entre le Plavix et les génériques à la différence d'indication thérapeutique du SCA, pour exposer ensuite que « pour autant » l'Agence du médicament avait considéré qu'elle ne pouvait retenir de différenciation entre le Plavix et ses génériques et rappeler que l'autogénérique Clopidogrel Winthrop était lui totalement identique au princeps ; que ces termes induisaient l'idée que la délivrance de l'AMM aux génériques pouvait être contestable en termes de sécurité pour les patients, mais qu'en tout état de cause, il existait un générique parfaitement sûr et efficace, l'autogénérique Clopidogrel Winthrop ; que, par ailleurs, ce discours a été relayé par les visiteurs médicaux auprès des médecins et les délégués pharmaceutiques auprès des pharmaciens, lequel est démontré par les argumentaires diffusés par la société Sanofi-Aventis à ces professionnels ; que ces documents proposent le même message que celui décrit ci-dessus, mais insistent de surcroît sur les risques de mortalité élevée des patients atteints de SCA et incitent les visiteurs à recommander ou inviter les médecins à inscrire la mention NS (non substituable) sur les ordonnances et les pharmaciens à opérer la substitution avec l'autogénérique Clopidogrel Winthrop ; que les argumentaires diffusés aux délégués de la société Sanofi-Aventis abordent aussi la question des motifs pour lesquels les génériques à l'exception de l'auto-générique ne comportent pas l'indication thérap