Cour de Cassation · comm — 11 juin 2013

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Joint les pourvois n° s Y 12-13. 961 formé par la société Marionnaud, B 12-14. 401 formé par la société Sephora, A 12-14. 584 formé par la société Nocibé France, N 12-14. 595 formé par la société Guerlain, Q 12-14. 597 formé par la société Parfums Christian Dior, R 12-14. 598 formé par la société LVMH Fragrance Brands (Parfums Givenchy et Kenzo parfums), U 12-14. 624 formé par la société L'Oréal produits de luxe France (la société L'Oréal), V 12-14. 625 formé par la société Yves Saint Laurent beauté (la société YSL), C 12-14. 632 formé par la société Clarins Fragrance group (la société Clarins) et V 12-14. 648 formé par la société Chanel, qui attaquent le même arrêt ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 23 novembre 2010, pourvoi n° 09-72. 031), que le Conseil de la concurrence (le Conseil), devenu l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) s'est saisi d'office, le 21 octobre 1998, de la situation de la concurrence dans le secteur de la parfumerie de luxe ; que, par décision n° 06- D-04 bis du 13 mars 2006 rectifiée le 24 mars 2006, le Conseil a notamment dit établi que les sociétés Guerlain, Givenchy, et Kenzo aux droits desquelles vient la société LVMH Fragrance Brands (la société LVMH), Dior, Chanel, Sephora, YSL, Marionnaud, L'Oréal, Nocibé, et Thierry Mugler parfums aux droits de laquelle vient la société Clarins, avaient participé à des ententes sur les prix entre 1997 et 2000, et leur a infligé des sanctions pécuniaires allant de 90 000 à 12 800 000 euros ; 

Sur le premier moyen des pourvois, n° s A12-14. 584 pris en ses huitième à treizième branches, B 12-14. 401 pris en sa cinquième branche, C 12-14. 632- U12-14. 624- V 12-14. 625 pris en leurs cinquième et sixième branches, N 12-14. 595- Q 12-14. 597- R 12-14. 598- V 12-14. 648 pris en leur huitième branche, N 12-14. 595- Q 12-14. 597- V 12-14. 648 pris en leur neuvième branche, U 12-14. 624 pris en sa dixième branche et Y 12-13. 961 pris en ses quatrième et cinquième branches, rédigés en termes similaires ou identiques, réunis : 

Attendu que les sociétés Nocibé, Sephora, Clarins, L'Oréal, YSL, Guerlain, Dior, LVMH, Chanel et Marionnaud font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande d'annulation de la décision du Conseil, alors, selon le moyen : 

1°/ qu'en dehors de l'article L. 123-22 du code de commerce qui impose la conservation pendant dix ans des documents comptables et des pièces justificatives, aucune disposition légale ou réglementaire n'oblige les entreprises à garder, pendant un certain délai, les pièces de nature à justifier de la légalité de leur comportement en matière de concurrence ; que, sauf à méconnaître le principe d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme, une telle obligation ne procède pas du devoir général de prudence pesant sur toute personne ; qu'en retenant, en l'espèce, que la société Nocibé avait manqué au devoir de prudence auquel elle était tenue pour justifier de la licéité de ses pratiques en matière au regard des exigences de la concurrence, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383 du code civil ensemble l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

2°/ qu'en considérant qu'il appartient aux distributeurs de conserver, pendant un certain délai, la preuve de leur liberté tarifaire et que la société Nocibé aurait dû garder les éléments de preuve susceptibles de justifier de la licéité de ses pratiques et notamment de l'effectivité de sa liberté tarifaire, la cour d'appel a méconnu la présomption d'innocence et violé les articles l'article 6, paragraphe 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 9-1 du code civil ; 

3°/ qu'elle a, par-là même, également méconnu les règles de la charge de la preuve des pratiques anticoncurrentielles, et violé l'article 1315 du code civil ensemble les articles 81 du Traité CE (devenu 101 du TFUE) et L. 420-1 du code de commerce ; 

4°/ qu'à supposer qu'une entreprise mise en cause à raison de pratiques anticoncurrentielles soit tenue à un devoir de prudence incluant la conservation d'éléments de preuve lui permettant de réfuter les griefs susceptibles de lui être notifiés, le manquement à un tel devoir ne peut être opposé, pour exclure que le dépassement du délai raisonnable de traitement de l'affaire par l'autorité de la concurrence ait porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense, que si l'entreprise s'est séparée ou n'a pas assuré la conservation de documents utiles à sa défense avant la date à laquelle le délai de traitement de l'affaire par l'autorité de la concurrence est devenu excessif ; qu'en considérant que la société Nocibé était tenue de conserver les documents justifiant de la licéité de ses pratiques jusqu'à l'expiration du délai de prescription ou l'énoncé d'une décision de non-lieu, la cour d'appel a violé l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

5°/ que la société Nocibé faisait valoir qu'elle ne s'était pas séparée d'éléments comptables tels que les tickets de caisse correspondant aux ventes journalières de chacun des points de vente mais que ces éléments n'étaient plus exploitables, d'une part, puisqu'ils étaient imprimés au moyen d'une encre thermique devenue illisible et, d'autre part, parce que les codes des articles utilisés sur ces tickets avaient changé et étaient devenus inexploitables, et elle produisait une attestation en ce sens ; qu'en ne recherchant pas si les difficultés invoquées par la société Nocibé n'étaient pas de nature à écarter, s'agissant des tickets de caisse, la méconnaissance d'un devoir général de prudence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil ensemble l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

6°/ que l'information selon laquelle les enquêteurs agissaient en 1999 sur le fondement des articles 45 et 47 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 n'était pas de nature à éclairer les personnes auditionnées de ce que l'enquête menée était susceptible d'aboutir à une procédure devant le Conseil de la concurrence ni, à tout le moins, de les renseigner sur le cadre dans lequel l'enquête avait été ordonnée et sur l'objet exact de celle-ci ; qu'ainsi, en retenant que la société Nocibé aurait dû, dès 1999 et jusqu'à l'expiration du délai de prescription, conserver les éléments propres à justifier de la licéité des pratiques examinées par le Conseil de la concurrence sans déterminer la date à laquelle celle-ci avait eu connaissance de ce l'enquête de 1999 était en lien avec une procédure pendant devant le Conseil de la concurrence et portait sur des ententes verticales entre fournisseurs et distributeurs dans le secteur de la parfumerie et des cosmétiques de luxe, la cour d'appel, qui a pourtant relevé que les actes des enquêteurs (ne mentionnaient pas spécifiquement que cette enquête était menée sous l'égide du Conseil de la concurrence), a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil ensemble l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

7°/ que sauf à avoir été préalablement informé de l'objet de l'enquête le concernant, un opérateur économique n'est pas tenu d'un devoir général qui lui imposerait de conserver, en sus des documents comptables mentionnés par l'article L. 123-22 du code de commerce, tous les documents commerciaux de nature à lui permettre de se défendre, le cas échéant, de toute accusation de pratique anticoncurrentielle ; que, pour juger que les causes de déperdition des preuves à décharge invoquées par la société Sephora n'étaient pas en lien avec la durée de l'instruction, mais exclusivement imputables à un manquement de cette société à son devoir général de prudence, la cour d'appel a énoncé que la simple connaissance de ce qu'une enquête administrative avait été conduite en application de l'article 47 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, peu important que les procès-verbaux n'aient pas mentionnés que l'enquête était menée sous l'égide du Conseil de la concurrence, aurait dû conduire les entreprises concernées à conserver tous éléments de preuve de la légalité de leurs pratiques commerciales au sein de leurs réseaux de distribution sélective jusqu'à l'expiration du délai de prescription ou jusqu'au prononcé d'une éventuelle décision de non-lieu, afin de pouvoir, le moment venu, justifier du respect de l'entière liberté tarifaire de leurs distributeurs ; qu'en mettant ainsi à la charge de la société Sephora un devoir de conservation des preuves à décharge dont elle n'était pas tenue à défaut d'avoir été informée de l'objet de l'enquête, la cour d'appel a violé l'article 6, paragraphe 3, de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble l'article L. 123-22 du code de commerce ; 

8°/ que l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales oblige les Etats contractants à organiser leur système judiciaire de telle sorte que les juridictions puissent remplir chacune de ses exigences, y compris l'obligation de trancher les causes dans des délais raisonnables ; qu'en retenant en l'espèce que, nonobstant le fait qu'il n'était pas mentionné que celle-ci était menée sous l'égide du Conseil de la concurrence, la simple connaissance de ce qu'une enquête administrative était conduite dans les conditions prévues par les articles 45 et 47 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et les arrêtés des 22 janvier 1993 et 11 mars 1993 modifiés obligeait, jusqu'à l'expiration du délai de prescription ou le prononcé d'une éventuelle décision de non-lieu, les entreprises concernées à conserver, non seulement les documents comptables et les pièces justificatives prévues par l'article L. 123-22 du code de commerce, mais également, plus largement, à conserver tous éléments de preuve de la légalité de leurs pratiques commerciales au sein de leur réseau de distribution sélective, et notamment à pouvoir justifier du respect de l'entière liberté tarifaire de leurs distributeurs, la cour d'appel, qui fait ainsi peser sur les entreprises les conséquences d'un possible manquement des juridictions à leur obligation de statuer dans des délais raisonnables en mettant à leur charge, pour pallier à ce manquement, une obligation générale de prudence allant au-delà de leurs obligations légales, a violé ensemble l'article 6 précité et les articles 41 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 

9°/ que le droit à un procès équitable comporte, en application du principe de l'égalité des armes qui en découle, la possibilité raisonnable pour chacune des parties au procès d'exposer sa cause dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse ; qu'en mettant à la charge des entreprises un devoir général de prudence les obligeant à conserver et pré-constituer tous éléments de preuve leur permettant de se prémunir de façon générale et abstraite contre un possible manquement du Conseil de la concurrence à ses obligations de traiter les causes dans un délai raisonnable à raison d'un délai excessif entre le dépôt du rapport administratif d'enquête et la notification des griefs, la cour d'appel a violé ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que les articles 41 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 

10°/ qu'il incombe aux États contractants d'organiser leur système judiciaire de telle sorte que leurs juridictions puissent remplir chacune de ses exigences, y compris l'obligation de trancher les causes dans des délais raisonnables ; que la seule circonstance que la durée excessive d'une procédure soit imputable à l'autorité poursuivante dont la carence a compromis les droits de la défense suffit à justifier l'annulation de la procédure ; qu'en affirmant au contraire qu'il appartenait aux entreprises, avant même toute accusation officielle de se prémunir par avance contre le risque d'être accusées d'avoir participé à une entente verticale sur les prix jusqu'à l'expiration du délai de prescription ou le prononcé d'une éventuelle décision de non-lieu en conservant les preuves nécessaires, la cour d'appel qui a rendu les entreprises mises en cause responsables des conséquences de l'incapacité du Conseil de la concurrence à mener une instruction avec diligence et célérité, a violé l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 41 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 

11°/ qu'incombe aux États contractants d'organiser leur système judiciaire de telle sorte que leurs juridictions puissent remplir chacune de ses exigences, y compris l'obligation de trancher les causes dans des délais raisonnables ; que la seule circonstance que la durée excessive d'une procédure soit imputable à l'autorité poursuivante dont la carence a compromis les droits de la défense suffit à justifier l'annulation de la procédure ; qu'en reprochant au contraire aux sociétés Guerlain, Dior, Givenchy et Kenzo parfums d'avoir manqué à un prétendu devoir général de prudence dans la conservation de leurs archives tant que le délai de prescription n'est pas expiré ou encore d'avoir omis de vérifier que l'enquête dont elles avaient fait l'objet en 1999 avait effectivement été clôturée, la cour d'appel qui a ajouté à la loi a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 41 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 

12°/ qu'en affirmant de façon générale qu'il était encore possible lors de la notification de griefs en 2005 « d'interroger les personnes responsables de l'entreprise qui étaient en fonction entre 2000 et 2003 sur la politique commerciale de l'entreprise au cours de la période considérée », sans répondre aux conclusions de la société exposante faisant valoir, d'une part qu'elle avait connu en 1999 une réorganisation qui s'était accompagnée d'un déménagement, afin de rassembler au sein d'un même site à Levallois ses différentes marques, ce qui avait conduit à un regroupement des systèmes informatiques de chaque marque et à ne conserver que les données soumises à une obligation légale de conservation, alors que les capacités de stockage des serveurs informatiques étaient à l'époque bien plus faibles qu'à l'heure actuelle, d'autre part, qu'en 2005, « les principaux dirigeants et responsables commerciaux et opérationnels de l'Oréal Luxe France à l'époque des faits couverts par la décision avaient quitté l'entreprise et le groupe L'Oréal auquel celle-ci appartient » et qu'elle n'avait pas en conséquence « autorité en 2005 pour solliciter des explications » de la part de personnes ayant quitté l'entreprise et le groupe et enfin, que l'écoulement d'une période de six années et demi l'avait empêchée de se procurer, auprès d'instituts spécialisés dans les études, relevés et statistiques, tels que la société EPI international, des relevés de prix sur la période d'infraction retenue (1997-2000) et donc, de pouvoir contester les relevés effectués par l'administration, qui lui ont été opposés ce qui lui était d'autant plus préjudiciable qu'ayant pu obtenir certains relevés de prix auprès d'une société DRP, ceux-ci avaient montré que le magasin Sephora des Champs-Élysées vendait une grande majorité des produits des marques L'Oréal produits de luxe France à des prix inférieurs aux prix prétendument préconisés, la cour d'appel a entaché sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 

13°/ qu'en se bornant à retenir que la société YSL beauté ne justifierait « d'aucune circonstance concrète précise rendant impossible à la date de la notification des griefs l'audition des cadres et personnels ayant quitté l'entreprise, ni de la teneur et de la portée des propos que ceux-ci auraient été en mesure de tenir », « qu'autrement dit, elle n'établit pas en quoi ces propos auraient pu influencer le contenu de la décision pour aboutir à un résultat différent de celui retenu par celle-ci », sans répondre aux conclusions de la société YSL beauté faisant valoir, d'une part qu'elle n'était pas en mesure en 2005 de contester les déclarations des distributeurs, établies en 1999, alors qu'un nombre significatif des distributeurs cités à charge (les trois quarts de ces seize distributeurs) avaient disparu, cessé leur activité ou quitté le réseau YSL avant la notification des griefs et, d'autre part, que l'écoulement d'une période de six années et demi l'avait empêchée de se procurer, auprès d'instituts spécialisés dans les études, relevés et statistiques, tels que la société EPI international, des relevés de prix sur la période d'infraction retenue (1997-2000) et donc, de pouvoir contester les relevés effectués par l'administration, qui lui ont été opposés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

14°/ qu'il incombe aux États contractants d'organiser leur système judiciaire de telle sorte que leurs juridictions puissent trancher les causes dans des délais raisonnables ; que la seule circonstance que la durée excessive d'une procédure soit imputable à l'autorité poursuivante dont la carence a compromis les droits de la défense suffit à justifier l'annulation de la procédure ; qu'en reprochant au contraire à la société Chanel un manquement à son devoir général de prudence dans la conservation des éléments de preuve établissant la licéité de ses pratiques commerciales, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi, a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 41 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 

15°/ qu'en n'établissant pas comme cela le lui était demandé, que la société Marionnaud avait été placée dans une situation d'égalité au regard du standard de la preuve et en mesure de produire des documents et pièces de nature à contrer effectivement et réellement les éléments de preuve versés à charge par le Conseil de la concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 1 de la Convention ; 

16°/ qu'en posant une obligation de conservation de documents non comptables qui outrepasse les prescriptions de l'article L. 122-23 du code de commerce, la cour d'appel a violé le principe de la présomption d'innocence garanti par l'article 6 § 2 de la Convention et l'article 9-1 du code civil ; 

Mais attendu qu'ayant justifié la durée de la procédure par les circonstances de la cause qu'elle a relevées, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ; 

Sur le deuxième moyen des pourvois, n° s A1214584 pris en ses deuxième à cinquième branches et B 12-14. 401 pris en ses troisième à cinquième branches, réunis : 

Attendu que les sociétés Nocibé et Sephora, font grief à l'arrêt d'avoir retenu qu'elles avaient participé à une entente sur les prix et de les avoir sanctionnées à ce titre, alors, selon le moyen : 

1°/ que la cour d'appel a énoncé que la preuve d'une entente verticale sur les prix exige celle d'un accord de volontés entre fournisseur et distributeur en vue de faire échec aux règles du marché et que, à défaut de clauses contractuelles claires dans le contrat de distribution sélective, cet accord de volontés et, en particulier, l'acquiescement même tacite du distributeur à l'invitation du fournisseur à pratiquer une entente sur les prix est démontré par la réunion d'un faisceau d'indices portant sur la connaissance par le distributeur du prix de vente souhaité par le fournisseur, sur sa participation à la police des prix mise en place par ce dernier et sur l'application significative desdits prix par le distributeur, « chacune des trois branches du faisceau étant une condition nécessaire à la démonstration de l'entente » ; qu'elle a, en outre, estimé déterminant pour la preuve de l'entente « l'engagement de surveillance intramarques » pris par le distributeur ; qu'en retenant, cependant, que, bien que la participation de la société Nocibé à une police des prix ne soit pas établie, la manifestation de la volonté de cette société de voir appliquer les prix conseillés caractérisait son accord pour participer à l'entente sanctionnée par le Conseil de la concurrence, la cour d'appel a violé les articles 81 du Traité CE, devenu 101 du TFUE, et L. 420-1 du code de commerce ; 

2°/ qu'en se bornant à évoquer l'existence d'« accords entre la société Nocibé et des fournisseurs » sans en préciser l'objet exact et sans constater que ces accords constitueraient une clause du contrat de distribution sélective de nature à établir, en elle-même, la preuve de la volonté des parties de s'entendre sur les prix pour faire échec aux règles du marché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; 

3°/ que l'entente verticale sur les prix suppose que le prix déterminé par le fournisseur ait été effectivement appliqué par le distributeur ; qu'après avoir énoncé que cette condition est équivalente à celle (d'application significative des prix imposés) posée par le Conseil de la concurrence, la cour d'appel a affirmé qu'il lui appartenait de vérifier au cas par cas, pour chaque société, la portée des relevés de prix réalisés par les services de la DGCCRF ; qu'elle a, par ailleurs, considéré que ces relevés de prix ne permettant pas une démonstration statistique du respect des prix imposés, ne pouvaient à eux seuls établir l'acquiescement des distributeurs à l'entente et qu'ils devraient être complétés par d'autres indices graves, précis et concordants ; qu'en se contentant néanmoins de déduire la preuve de la participation de la société Nocibé à une entente sur le prix de la seule « volonté » de celle-ci de « voir appliquer les prix conseillés » et en considérant qu'il n'était pas nécessaire de se référer non seulement aux relevés de prix établis par la DGCCRF mais aussi à ceux produits par la société Nocibé, la cour d'appel, qui n'a pas recherché quels étaient les prix effectivement appliqués par cette société, a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 du Traité CE (devenu 101 du TFUE) et L. 420-1 du code de commerce ; 

4°/ que la liberté tarifaire des opérateurs économiques, qui inclut la liberté de consentir des remises aux consommateurs, s'apprécie au regard des prix effectifs appliqués et non des prix affichés ; qu'en retenant que les remises, même fondées sur des critères objectifs et non discriminatoires, qui sont accordées individuellement en fonction des caractéristiques du client et non de celles du produit, ne peuvent être prises en considération dans l'appréciation de la politique tarifaire du distributeur vis-à-vis du fournisseur, la cour d'appel a violé les articles 81 du Traité CE (devenu 101 du TFUE) et L. 420-1 du code de commerce ; 

5°/ que l'exercice par un distributeur d'actions de surveillance des prix pratiqués par ses concurrents situés dans la même zone de chalandise ne peut à elle seule caractériser la preuve d'une renonciation à sa propre liberté tarifaire et d'un acquiescement à la mise en application de prix minimaux de revente conseillés par un fournisseur ; qu'après avoir énoncé que la preuve d'un concours de volontés en vue de faire échec aux règles du marché exigeait la réunion d'un faisceau de trois indices cumulatifs tenant, premièrement, à l'évocation entre le fournisseur et ses distributeurs des prix de revente au public, deuxièmement, à la mise en oeuvre d'une police ou au moins d'une surveillance des prix et, troisièmement, au constat de ce que les prix évoqués ont été effectivement appliqués, la cour d'appel a néanmoins affirmé que « la note de coeur du faisceau d'indices retenu par le Conseil pour établir la réalité de la pratique d'entente verticale est à l'évidence, l'engagement de surveillance intramarques propice à démontrer non seulement, l'invitation du fournisseur mais également, sous un autre aspect, l'acquiescement du distributeur, cette police ayant nécessairement favorisé la transparence du marché considéré lequel est un marché concentré » ; qu'en réduisant par-là le nombre d'indices graves, précis et concordants requis pour démontrer l'existence d'une entente de trois à un seul élément, la cour d'appel a violé de plus fort les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE ; 

6°/ que la caractérisation d'une entente verticale sur les prix impose de rechercher si les prix de revente au détail préconisés par le fournisseur ont été effectivement appliqués par ce distributeur dans ses rapports avec sa clientèle ; qu'il s'ensuit que doivent seuls être considérés les prix de revente au détail nets des réductions de prix accordées en caisse aux consommateurs et non les prix théoriques affichés en magasins ; qu'en jugeant néanmoins que, dans le cadre d'une analyse concurrentielle, la politique tarifaire d'un distributeur devait être appréciée à la seule lumière des prix affichés en magasins et qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des remises accordées en caisse aux consommateurs, la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE ; 

7°/ qu'en se bornant, pour dire l'acquiescement de la société Sephora à l'entente proposée par ses fournisseurs suffisamment caractérisé, à faire état de déclarations isolées de trois responsables locaux de parfumeries à l'enseigne Sephora censées attester de ce que la politique habituelle de l'enseigne était de se conformer aux préconisations tarifaires des fournisseurs, sans répondre aux conclusions par lesquelles la société Sephora faisait valoir que cette stratégie prétendue se trouvait démentie de manière flagrante par les nombreuses protestations qu'avait suscitées sa politique de prix bas, de la part de distributeurs concurrents, qui démontraient en réalité que la chaîne Sephora était en mesure, grâce à la puissance économique dont elle jouissait, de s'abstraire des recommandations de prix des fournisseurs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

Mais attendu que l'arrêt constate que les comptes-rendus de réunion produits font état d'accords entre la société Nocibé et ses fournisseurs et relève la convergence entre ces éléments et les déclarations du président du directoire de cette société ; qu'il retient que l'accord de la société Sephora à l'entente avec ses fournisseurs est établi par les déclarations de trois dirigeants de magasins ayant indiqué que la politique de prix de l'enseigne est de respecter les préconisations tarifaires des « grandes marques » en s'abstenant de « casser les prix » ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, desquelles il résulte que l'adhésion à l'entente des sociétés Nocibé et Sephora a été établie au moyen de preuves directes, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches ni de répondre à des conclusions que ces constatations rendaient inopérantes, et qui s'est référée aux paragraphes de la décision du Conseil indiquant précisément que les comptes-rendus appréhendés étaient relatifs à un accord sur les prix et taux de remises autorisés, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Sur le deuxième moyen, pris en sa branche unique et le troisième moyen, pris en ses première, quatrième et cinquième branches, du pourvoi n° Y 12-13. 961, réunis : 

Attendu que la société Marionnaud fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours en annulation de la décision du Conseil alors, selon le moyen : 

1°/ qu'en ne recherchant pas comme elle y était invitée si le Conseil de la concurrence n'avait pas méconnu le principe de l'égalité des armes en refusant d'examiner une preuve essentielle présentée par la société Marionnaud-le relevé des prix effectivement pratiqués en caisse – la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

2°/ qu'en considérant qu'il serait inutile de déterminer quels distributeurs ont effectivement appliqué les prix évoqués, quand il est nécessaire, pour établir l'existence d'une entente sur les prix, de constater l'application au moins significative des prix évoqués, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 § 1 (devenu 101 § 1) du Traité et L. 420-1 du code de commerce ; 

3°/ qu'en refusant de tenir compte des remises effectuées en caisse et de la mise en oeuvre par la société Marionnaud de son système de carte de fidélité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 § 1 (devenu 101 § 1) du Traité et L. 420-1 du code de commerce ; 

4°/ qu'en n'examinant pas les relevés de prix pertinents présentés, seules données objectives et concrètes permettant d'attester du comportement réel de la société Marionnaud face aux invitations des fournisseurs à pratiquer certains prix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 § 1 (devenu 101 § 1) du Traité et L. 420-1 du code de commerce ; 

Mais attendu que l'arrêt relève les déclarations de dirigeants de magasins Marionnaud mentionnant le respect de la politique tarifaire souhaitée par « les marques » au sein de leur chaîne, et la production de notes internes de plusieurs fournisseurs corroborant ces déclarations ; qu'il en déduit qu'il n'est pas nécessaire d'analyser en détail la pertinence des relevés de prix réalisés tant par la DGCCRF que par la société Marionnaud ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, caractérisant au moyen d'une preuve directe l'acquiescement de ce distributeur à l'entente reprochée, la cour d'appel, qui n'a pas porté atteinte au principe de l'égalité des armes et qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ces constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Sur le deuxième moyen du pourvoi, n° C 12-14. 632 pris en ses première, deuxième, troisième et sixième branches, n° s N 12-14. 595, Q 12-14. 597, R 12-14. 598 pris en leurs deuxième et troisième branches, U 12-14. 624 pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième et septième branches, V 12-14. 625 en ses première, deuxième, troisième, sixième, et septième branches, le troisième moyen des pourvois n° s N 12-14. 595, Q 12-14. 597, R 12-14. 598 pris en leur première à troisième, et sixième à huitième branches, le quatrième moyen des pourvois n° s N 12-14. 595 et Q 12-14. 597 pris en leurs deuxième et troisième branches, Q 12-14. 597 pris en ses cinquième à septième branches, R 12-14. 598 pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches et V 12-14. 648, pris en ses première à troisième branches et sixième à huitième branches, le cinquième moyen des pourvois n° s R 12-14. 598 pris en ses deuxième, quatrième, cinquième et septième branches et V 12-14. 648 pris en ses deuxième à sixième branches, pour certains rédigés en termes similaires ou identiques, réunis : 

Attendu que les sociétés Clarins, Guerlain, Dior, LVMH, L'Oréal, YSL et Chanel font également le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 

1°/ que l'existence d'une entente verticale généralisée sur les prix entre un fournisseur et ses distributeurs suppose que soit établi un concours de volontés entre le fournisseur et chacun de ses distributeurs sans que l'acquiescement de certains distributeurs à une entente puisse faire présumer celui d'autres distributeurs ; qu'en retenant, en l'espèce, que « des prix évoqués, des mesures mises en oeuvre par le fournisseur visant à les faire appliquer, conjugués à une application significative de ces prix établissent … la réalité d'une pratique d'entente imputable au fournisseur sans qu'il soit besoin de rechercher quels distributeurs particuliers ont participé à l'entente », la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE, devenu l'article 101 du TFUE ; 

2°/ que l'existence d'une entente verticale sur les prix entre un fournisseur et ses distributeurs suppose que soit établi un acquiescement volontaire des distributeurs et partant une application effective par eux de prix de reventes qui auraient été imposés par le fournisseur ; que l'acquiescement de certains distributeurs à une pratique tarifaire du fournisseur ne peut donc faire présumer celui d'autres distributeurs ; qu'en retenant en l'espèce que « le critère retenu par le Conseil « d'application significative des prix imposés » doit … être considéré … comme équivalent au critère habituel selon lesquels « les prix ainsi déterminés ont été effectivement pratiqués par les distributeurs », la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Ttraité CE, devenu l'article 101 du TFUE. ; 

3°/ que l'existence d'une entente verticale sur les prix entre un fournisseur et ses distributeurs suppose que soit établi un concours de volonté de part et d'autre ; et que soit en conséquence établi un acquiescement volontaire des distributeurs et partant que les prix imposés par le fournisseur ont été effectivement appliqués par eux ; qu'ayant retenu que « le critère retenu par le Conseil « d'application significative des prix imposés » doit … être considéré … comme équivalent au critère habituel selon lesquels « les prix ainsi déterminés ont été effectivement pratiqués par les distributeurs », la cour d'appel ne pouvait ensuite jugé établi l'existence de l'infraction à l'encontre de la société Clarins sans constater ni qu'une part significative de ses distributeurs aurait acquiescé volontairement à des prix imposés, ni d'autre part une application significative desdits prix ; qu'en statuant ainsi elle n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE, devenu l'article 101 du TFUE ; 

4°/ que l'acquiescement des distributeurs à des prix de revente imposés par un fournisseur susceptible de caractériser une entente suppose nécessairement une application effective de ces prix de revente par les distributeurs, c'est-à-dire que les prix de revente effectivement et réellement pratiqués auprès des clients ne soient pas inférieurs aux prix conseillés par le fournisseur ; qu'en refusant en l'espèce de prendre en compte dans l'appréciation de la politique tarifaire des distributeurs et de leur acquiescement à une invitation du fournisseur à pratiquer les prix de détail conseillés les remises effectuées en caisse, la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE, devenu l'article 101 du TFUE ; 

5°/ qu'en concluant à l'existence d'une entente généralisée entre chaque fournisseur et ses distributeurs après avoir constaté que les distributeurs indépendants absents de la procédure n'avaient pas pris une part significative à l'entente et que « le distributeur Douglas, initialement poursuivi, a été finalement mis hors de cause », la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE devenu 101 § 1 du TFUE ; 

6°/ que la diffusion par le fournisseur de prix de revente conseillés est licite ; que l'adhésion du distributeur à une politique assimilant le prix de revente conseillé à un prix minimum implique nécessairement que les prix conseillés par le fournisseur aient été effectivement appliqués par les revendeurs ; qu'en affirmant que la notion « d'application significative des prix imposés » retenue en l'espèce par le conseil de la concurrence était équivalente au critère habituel selon lequel « les prix ainsi déterminés ont été effectivement pratiqués par les distributeurs », la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE devenu101 § 1 du TFUE ; 

7°/ que l'existence d'une entente verticale sur les prix entre un fournisseur et ses distributeurs suppose que soit établi un concours de volonté entre le fournisseur et ses distributeurs dans chaque cas particulier ; que l'acquiescement de certains distributeurs à une politique tarifaire du fournisseur ne peut donc faire présumer celui d'autres distributeurs ; qu'ayant constaté en l'espèce que le distributeur Douglas avait été mis hors de cause ; que les relevés de prix réalisés sur une période de quatre mois au cours de l'année 1999 « ne présentent pas (…) toutes les caractéristiques suffisantes à une démonstration statistiques du respect des prix imposés et ne peuvent à eux seuls établir l'acquiescement des distributeurs à l'entente », la cour d'appel ne pouvait retenir qu'un acquiescement de l'ensemble des distributeurs de la société L'Oréal à une entente sur les prix et une prétendue application effective des prix préconisés par le fournisseur concernant un nombre de points de vente qu'elle qualifie de « significatifs » seraient caractérisés en se fondant sur les seules déclarations de quelques distributeurs ou « note interne de la société Lancôme relative à la parfumerie de M. 
X...
» qui n'impliquaient aucun acquiescement de l'ensemble des distributeurs de la société exposante à une politique tarifaire ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE, devenu l'article 101 du TFUE ; 

8°/ que l'existence d'une entente verticale sur les prix entre un fournisseur et ses distributeurs suppose que soit établi un concours de volonté de part et d'autre ; qu'ayant néanmoins considéré que la démonstration d'une entente verticale anticoncurrentielle n'exigerait pas l'identification de tous les distributeurs et que ce qui importerait ce serait que le nombre de distributeurs soit analysé comme étant suffisamment significatif pour pouvoir altérer le fonctionnement du marché, la cour d'appel ne pouvait ensuite retenir l'existence d'une entente verticale généralisée sur les prix entre la société L'Oréal et ses distributeurs sur la base d'indices et « fragments d'indice » qui, comme le faisait valoir cette société, ne concernait que certaines des marques qu'elle exploitait (3 sur 9) et pour une de ses marques (Armani) seulement certains de ses produits, sans constater à tout le moins que serait ainsi établi une entente du fournisseur avec ses distributeurs ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE, devenu l'article 101 du TFUE ; 

9°/ que l'existence d'une entente verticale sur les prix entre un fournisseur et ses distributeurs, suppose que soit établi un concours de volonté de part et d'autre dans chaque cas particulier ; que démontrant que le Conseil n'avait constaté aucun indice d'une infraction commise par elle avec les trois grandes chaînes de distribution Marionnaud, Nocibé et Sephora, représentant, selon les années concernées, 50 à 80 % de la distribution de ses produits en France, la société YSL beauté faisait valoir que l'existence d'une entente généralisée sur les prix avec ses distributeurs n'était donc pas caractérisée à son encontre ; qu'en retenant en l'espèce l'existence d'une entente verticale sur les prix commise par la société YSL beauté avec l'ensemble de ses distributeurs sans constater d'indices spécifiques d'infraction commise par YSL beauté avec l'un quelconque de ses trois grands distributeurs (Marionnaud, Nocibé et Sephora) qui figuraient en la cause, la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE, devenu l'article 101 du TFUE ; 

10°/ que l'existence d'une entente verticale généralisée sur les prix entre un fournisseur et ses distributeurs suppose que soit établi un concours de volontés du fournisseur et de chacun des distributeurs individualisés en vue de faire échec aux règles du marché ; que démontrant que le Conseil n'avait constaté aucun indice d'une infraction commise par elle avec les trois grandes chaînes de distribution Marionnaud, Nocibé et Sephora, représentant, selon les années concernées, 50 à 80 % de la distribution de ses produits en France, la société YSL beauté faisait valoir que l'existence d'une entente généralisée sur les prix avec ses distributeurs n'était donc pas caractérisée à son encontre ; qu'en constatant de façon générale que « la démonstration d'une entente verticale anticoncurrentielle reprochée à un fournisseur n'exige jamais l'identification de tous les distributeurs », que « l'ensemble des distributeurs tel qu'envisagé et retenu dans la décision » s'analyse « comme l'ensemble de ceux désignés dans le corps du rapport final, postérieur à la notification de griefs », autrement dit « avec la grande majorité de leurs distributeurs agréés de parfums et de cosmétiques de luxe au premier rang desquels les sociétés Marionnaud, Nocibé et Sephora », et « que ce qui importe est que le nombre de distributeurs concernés soit analysé comme étant suffisamment significatif pour pouvoir altérer le fonctionnement du marché », sans rechercher ensuite s'il existait des indices spécifiques d'infraction commise par YSL beauté avec les trois enseignes représentant l'essentiel de son réseau de distribution ni constater que les indices retenus par le Conseil et par elle pour établir un acquiescement des distributeurs de la société YSL beauté à une invitation à une entente concernaient à tout le moins un nombre significatif de distributeurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE, devenu l'article 101 du TFUE ; 

11°/ qu'ayant constaté d'une part, que la preuve d'une entente verticale sur le prix entre un fabricant et ses distributeurs, qui suppose un accord de volonté entre les entreprises, résulterait de « la réunion d'un faisceau d'indices précis, graves et concordants comprenant 1) l'évocation entre le fournisseur et ses distributeurs des prix de revente des produits au public, 2) la mise en oeuvre d'une police ou au moins d'une surveillance de ces prix et, enfin 3) le constat que les prix évoqués ont été effectivement appliqués » ou, ce qui serait un critère équivalent, « une application significative des prix imposés » et, d'autre part, que les relevés de prix, « ne présentent pas … toutes les caractéristiques suffisantes à une démonstration statistique du respect des prix imposés et ne peuvent à eux seuls établir l'acquiescement des distributeurs à l'entente », et « ne constituent qu'un indice parmi d'autres au sein du troisième élément du faisceau », la cour d'appel ne pouvait ensuite retenir que ces « fragments d'indice sont, au cas présent, corroborés par les déclarations circonstanciées et concordantes des parfumeries » Rayon d'or et Patchouli à Morlaix, Freddy parfums et Royal Opéra à Paris, parfumerie Poulie à Cahors et Parfumerie Bleue à Périgueux, « qui ont tous confirmé avoir volontairement et en connaissance de cause respecté les prix imposés par la marque », sans constater qu'il en résulterait une « application significative des prix imposés » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE, devenu l'article 101 du TFUE ; 

12°/ qu'une entente verticale n'est établie que si chacune des parties y a librement consenti ; qu'ainsi l'adhésion d'un distributeur à la politique tarifaire voulue par son fournisseur désormais nécessaire pour caractériser une entente verticale de prix ne saurait être déduite de la seule volonté du fournisseur ; qu'une entente n'est caractérisée qu'à la condition de démontrer l'existence d'un concours de volontés dans chaque cas particulier ; qu'en affirmant qu'une entente généralisée du fournisseur avec ses distributeurs en général et l'un d'entre eux en particulier était suffisamment caractérisée lorsque les prix de vente souhaités par le fournisseur sont connus des distributeurs, qu'une police des prix a été mise en place pour en assurer le respect et que ces prix sont significativement appliqués par les distributeurs « sans qu'il soit besoin de rechercher quels distributeurs particuliers ont participé à l'entente », quand ces indices ne suffisent pas à établir l'adhésion libre et volontaire d'un distributeur particulier à la politique tarifaire voulue par le fournisseur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 § 1 du TFUE ; 

13°/ que le consentement libre et éclairé des parties à l'entente verticale est un élément constitutif de l'infraction ; qu'une entente n'est caractérisée qu'à la condition de démontrer l'existence d'un concours de volontés dans chaque cas particulier ; qu'ainsi une entente verticale entre fournisseur et distributeurs n'est établie qu'entre les parties ayant librement consenti à celle-ci ; qu'en décidant qu'en cas d'adhésion d'un distributeur à la politique tarifaire du fournisseur et d'application de ces prix par d'autres points de vente, il y avait lieu d'en déduire l'existence d'une entente généralisée du fournisseur avec ses distributeurs, la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 § 1 du TFUE ; 

14°/ qu'en concluant à l'existence d'une entente généralisée entre chaque fournisseur et ses distributeurs après avoir constaté que les distributeurs indépendants absents de la procédure n'avaient pas pris une part significative à l'entente et que « le distributeur Douglas, initialement poursuivi, a été finalement mis hors de cause », la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 § 1 du TFUE ; 

15°/ que l'adhésion des distributeurs à une politique de prix imposés du fournisseur implique nécessairement que les prix de revente effectivement pratiqués ne soient pas inférieurs aux prix conseillés par le fournisseur pendant la période considérée ; qu'il s'ensuit que le prix de revente effectivement pratiqué à retenir s'entend de celui effectivement payé par le client déduction faite des rabais, remises ou ristournes de toute nature dont celui-ci a éventuellement pu bénéficier ; qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu, dans le cadre d'une analyse concurrentielle de prendre en considération les remises effectuées en caisse dans l'appréciation de la politique tarifaire du distributeur vis-à-vis des fournisseurs que les remises en caisse devaient être exclues de l'étude des prix effectivement pratiqués par les revendeurs quand elles contribuent pourtant à abaisser le prix de revente des produits en dessous du prix conseillé, la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE ; 

16°/ qu'en décidant que les remises en caisse devaient être exclues de l'étude des prix effectivement pratiqués par les revendeurs, tout en admettant qu'il n'y a entente collusoire que lorsque les prix conseillés par le fournisseur, sont en réalité considérés comme des prix imposés par les parties, ce dont il résulte que toute remise abaissant le prix de revente devait être prise en compte, la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE ; 

17°/ qu'en décidant que l'acquiescement des distributeurs des sociétés Guerlain/ Dior/ Chanel résultait à suffisance des déclarations de quelques distributeurs indépendants et en reprochant à chacune d'elles d'avoir participé à « une entente généralisée sur les prix pratiqués (avec) ses distributeurs » de 1997 à 1999, après avoir considéré que le Conseil de la concurrence était en droit de ne pas mettre en cause dans la procédure au fond suivie devant lui les distributeurs qui, compte tenu des constatations de l'enquête et de l'instruction, ne lui apparaissaient pas avoir eu une part significative dans la constitution des pratiques dénoncées, ce dont il ressortait que les distributeurs indépendants absents de la procédure n'avaient donc pas pris une part significative à l'entente, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; 

18°/ qu'une entente verticale entre fournisseur et distributeurs n'est établie qu'entre les parties ayant librement consenti à la politique tarifaire décidée d'un commun accord ; qu'ainsi le consentement à la politique tarifaire du fournisseur de certains détaillants ne peut laisser présumer de celui des autres, qu'en retenant à l'encontre des société Guerlain, Dior, Givenchy, Kenzo et Chanel une entente verticale de prix généralisée avec leurs distributeurs au titre des années 1997 à 1999, après avoir constaté formellement le prétendu acquiescement à cette politique de quelques distributeurs seulement, la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du Traité TFUE ; 

19°/ qu'en reprochant à la société Dior de s'être concertée avec la chaîne de distribution Marionnaud sans relever le moindre élément attestant de son adhésion à la politique tarifaire du fournisseur, ni même de pressions exercées à son encontre par celui-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE ; 

20°/ qu'en reprochant encore à la société Dior d'avoir participé à une entente sur les prix avec la chaîne de distribution Nocibé, sans relever le moindre élément attestant de son adhésion à la politique tarifaire du fournisseur, ni même de pressions exercées à son encontre par celui-ci, la cour d'appel a privé sa décision de ba