CAA31 · 1ère chambre — 6 juillet 2022

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 M. B C a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2015 à raison de la plus-value réalisée lors de la cession de droits sociaux de la société à responsabilité limitée Boucherie C du 29 octobre 2015. 
 M. et Mme G ont demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2015 à raison de la plus-value réalisée lors de la cession de droits sociaux de la société à responsabilité limitée (PSEUDO)Boucherie C(PSEUDO) du 29 octobre 2015. 
 Par un jugement n° 1905266, 1905267 du 16 mars 2021, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes. 
 Procédure devant la cour : 
 I- Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n° 21BX01964 au greffe de la cour administrative d'appel de Bordeaux puis sous le n° 21TL21964 au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse, le 12 mai 2021 et le 24 décembre 2021, M. C, représenté par la SCP Lalanne Derrien Lalanne, demande à la cour : 
 1°) d'annuler ce jugement ; 
 2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2015 à raison de la plus-value réalisée lors de la cession de droits sociaux de la société à responsabilité limitée Boucherie C du 29 octobre 2015 ; 
 3°) de rembourser les frais engagés pour la présente procédure. 
 Il soutient que : 
 - la plus-value réalisée lors de la cession du 29 octobre 2015 de l'intégralité de ses parts de la société à responsabilité limitée Boucherie C à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée A doit être soumise à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux en application de l'article 151 nonies du code général des impôts dès lors que sa société avait opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes en application de l'article 239 bis AA du code général des impôts et que le changement de régime fiscal n'a eu lieu qu'à la suite de la cession des parts sociales, la condition du caractère familial posée par l'article 239 bis AA du code général des impôts n'étant alors plus respectée ; à ce titre, il pouvait bénéficier de plein droit de l'exonération d'impôt sur le revenu, prévue à l'article 238 quindecies du code général des impôts ; 
 - la pénalité de 10 % n'est pas applicable en l'absence d'erreur commise dans sa déclaration d'impôt sur le revenu ; 
 - la pénalité de 40 % appliquée pour non-dépôt d'une déclaration dans les trente jours 
 suivant la réception d'une mise en demeure n'est pas fondée dès lors que la déclaration de plus-value mobilière ne devait pas être souscrite. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 novembre 2021 et le 18 mars 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 14 mars 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 29 mars 2022.  
 Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que les conclusions présentées par le requérant et tendant à ce que lui soient remboursés les frais exposés par lui et non compris dans les dépens, faute d'être chiffrées, sont irrecevables.  
 Par une réponse au moyen d'ordre public enregistrée le 17 juin 2022, M. C conclut à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 II- Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n° 21BX01965 au greffe de la cour administrative d'appel de Bordeaux puis sous le n° 21TL21965 au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse, le 12 mai 2021 et le 24 décembre 2021, M. et Mme C, représentés par la SCP Lalanne Derrien Lalanne, demandent à la cour : 
 1°) d'annuler ce jugement ; 
 2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2015 à raison de la plus-value réalisée lors de la cession de droits sociaux de la société à responsabilité limitée Boucherie C du 29 octobre 2015 ; 
 3°) de rembourser les frais engagés pour la présente procédure. 
 Ils soutiennent que : 
 - la plus-value réalisée lors de la cession du 29 octobre 2015 d'une partie des parts de M. C de la société à responsabilité limitée Boucherie C à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée A doit être soumise à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux en application de l'article 151 nonies du code général des impôts dès lors que cette société avait opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes en application de l'article 239 bis AA du code général des impôts et que le changement de régime fiscal n'a eu lieu qu'à la suite de la cession des parts sociales, la condition du caractère familial posée par l'article 239 bis AA du code général des impôts n'étant alors plus respectée ; à ce titre, ils pouvaient bénéficier de l'exonération partielle en fonction des recettes de la société prévue à l'article 238 quindecies du code général des impôts ; 
 - la pénalité de 10 % appliquée pour non-dépôt d'une déclaration dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure n'est pas fondée dès lors que la déclaration de plus-value mobilière ne devait pas être souscrite. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 novembre 2021 et le 18 mars 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que :  
 - la demande de décharge de la majoration de 10% prévue à l'article 1728-1 du code général des impôts n'est assortie de l'exposé d'aucun moyen et est, par suite, irrecevable ;  
 - les autres moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 14 mars 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 29 mars 2022.  
 Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que les conclusions présentées par les requérants et tendant à ce que leur soient remboursés les frais exposés par eux et non compris dans les dépens, faute d'être chiffrées, sont irrecevables.  
 Par une réponse au moyen d'ordre public enregistrée le 17 juin 2022, M. et Mme C concluent à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Vu les autres pièces des dossiers. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Lasserre, première conseillère 
 - les conclusions de Mme Cherrier, rapporteure publique. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Les requêtes susvisées n° 21TL21964 et n° 21TL21965 de M. B C et de M. et Mme F et E C présentent à juger des questions semblables. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même arrêt.  
 2. M. C et M. et Mme C relèvent appel du jugement du 16 mars 2021 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvement sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2015 à raison des plus-values réalisées lors de la cession de droits sociaux de la société à responsabilité limitée Boucherie C du 29 octobre 2015. 
 Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :  
 3. Contrairement à ce que soutient l'administration fiscale, les conclusions tendant à la décharge de la majoration de 10% appliquée aux cotisations supplémentaires d'impôts sur le revenu mises à la charge de M. et Mme C pour non-dépôt d'une déclaration dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure sont assorties d'un moyen tiré de ce que la déclaration de plus-value mobilière ne devait pas être souscrite. Par suite, la fin de non-recevoir doit être écartée.  
 Sur le bien-fondé des impositions :  
 4. D'une part, l'article 151 nonies du code général des impôts dispose que : " I. Lorsqu'un contribuable exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices agricoles réels, des bénéfices industriels ou commerciaux ou des bénéfices non commerciaux, ses droits ou parts dans la société sont considérés notamment pour l'application des articles 38, 72 et 93 comme des éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession () ". Aux termes de l'article 238 quindecies du même code : " I. - Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole à l'occasion de la transmission d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité autres que celles mentionnées au V sont exonérées pour : 1° La totalité de leur montant lorsque la valeur des éléments transmis servant d'assiette aux droits d'enregistrement mentionnés aux articles 719, 720 ou 724 ou des éléments similaires utilisés dans le cadre d'une exploitation agricole est inférieure ou égale à 300 000 euros ; 2° Une partie de leur montant lorsque la valeur des éléments transmis servant d'assiette aux droits d'enregistrement mentionnés aux articles 719, 720 ou 724 ou des éléments similaires utilisés dans le cadre d'une exploitation agricole est supérieure à 300 000 euros et inférieure à 500 000 euros () II.- L'exonération prévue au I est subordonnée aux conditions suivantes : 1. L'activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans; 2. La personne à l'origine de la transmission est: a) Une entreprise dont les résultats sont soumis à l'impôt sur le revenu ou un contribuable qui exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu () ". En vertu du 1 de l'article 206 du code général des impôts, les sociétés à responsabilité limitée sont passibles de l'impôt sur les sociétés sauf si elles ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes.  
 5. D'autre part, aux termes de l'article 239 bis AA du même code : " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et sœurs, ainsi que les conjoints et les partenaires liés par un pacte civil de solidarité défini à l'article 515-1 du code civil, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8. L'option ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés. Elle cesse de produire ses effets dès que des personnes autres que celles prévues dans le présent article deviennent associées ". Aux termes de l'article 46 terdecies A de l'annexe III à ce code, dans sa rédaction applicable : " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et sœurs, ainsi que les conjoints qui, en application de l'article 239 bis AA du code général des impôts, désirent opter à compter d'un exercice déterminé pour le régime fiscal des sociétés de personnes doivent notifier leur option avant la date d'ouverture de cet exercice au service des impôts auprès duquel doit être souscrite la déclaration de résultats ". Aux termes de l'article 46 terdecies C de la même annexe : " Les sociétés qui ont exercé l'option mentionnée à l'article 46 terdecies A et désirent y renoncer doivent notifier cette renonciation au service des impôts auprès duquel est souscrite la déclaration de résultats avant la date d'ouverture du premier exercice auquel elle s'applique. / Dans ce cas, elles n'ont plus la possibilité d'opter à nouveau pour le régime des sociétés de personnes ". Aux termes de l'article 46 terdecies D de la même annexe : " Les notifications effectuées par les sociétés au service des impôts en application des articles 46 terdecies A et 46 terdecies C doivent être signées par l'ensemble des associés. Elles comportent l'indication de la raison sociale, du lieu du siège et, s'il est différent, du principal établissement. Elles mentionnent également la répartition du capital, les nom, prénoms, adresse et lien de parenté des associés ". 
 6. Il résulte de ces dispositions que l'option pour le régime des sociétés de personnes est soumise à deux conditions, tenant à la nature de l'activité exercée et à l'existence de liens familiaux entre les associés. Ces deux conditions doivent être satisfaites non seulement au moment de la notification de l'option mais aussi pendant toutes les années au titre desquelles la société prétend au bénéfice de ce régime. Si l'une de ces conditions n'est plus remplie, le bénéfice de l'option ne peut plus être revendiqué. Aussi bien la décision d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes que celle d'y renoncer doivent recueillir l'accord de tous les associés.  
 7. Il est constant que la société à responsabilité limitée Boucherie C, dont les associés étaient les requérants et leur père, M. D C, avait régulièrement opté, depuis sa constitution en 1998, pour le régime fiscal des sociétés de personnes prévue à l'article 239 bis AA du code général des impôts. Si, par un courrier du 13 octobre 2015, M. B C, gérant de cette société, a déclaré que cette dernière avait renoncé à l'option pour son assujettissement à l'impôt sur le revenu à compter du 1er juillet 2015, il résulte de l'instruction que ce courrier, signé seulement par M. B C, ne renfermait donc pas la signature de chacun des associés de la société. Ainsi, cette renonciation au régime fiscal des sociétés de personnes n'était pas régulière et la société doit être regardée comme ayant conservé le bénéfice de son option au régime des sociétés de personnes pour l'exercice commençant le 1er juillet 2015 et jusqu'à la cession des parts sociales par les requérants à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée A le 29 octobre 2015. Dans ces conditions, les requérants doivent être regardés comme des contribuables qui exercent leur activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu au sens des dispositions de l'article 238 quindecies du code général des impôts. A cet égard, la circonstance que l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée A ne présente pas la qualité de parent au sens l'article 239 bis AA du code général des impôts est sans incidence sur le régime de plus-value applicable en vertu de l'article 238 quindecies précité. Par suite, et alors qu'il n'est pas contesté qu'ils ont exercé leur activité pendant au moins cinq ans, les requérants sont fondés à soutenir que l'administration fiscale a méconnu les dispositions précédemment citées en imposant ces plus-values selon le régime des plus-values des particuliers. 
 8. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement, que les requérants sont fondés à demander l'annulation du jugement du 16 mars 2021 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes et à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux ainsi que des pénalités auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2015 à raison des plus-values réalisées lors de la cession de droits sociaux de la société à responsabilité limitée Boucherie C du 29 octobre 2015. 
 Sur les frais liés au litige :  
 9. Les conclusions présentées par les requérants et tendant à ce que leur soient remboursés les frais exposés par eux et non compris dans les dépens, faute d'avoir été chiffrées avant la clôture de l'instruction, sont irrecevables. Il y a lieu, dès lors, de les rejeter. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 16 mars 2021 est annulé. 
 Article 2 : M. B C est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux et des pénalités auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2015 à raison de la plus-value réalisée lors de la cession de droits sociaux de la société à responsabilité limitée Boucherie C du 29 octobre 2015. 
 Article 3 : M. et Mme F et E C sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux et des pénalités auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2015 à raison de la plus-value réalisée lors de la cession de droits sociaux de la société à responsabilité limitée Boucherie C du 29 octobre 2015. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté.  
 Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme F et E C, à M. B C et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 
 Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Pyrénées. 
 Délibéré après l'audience du 23 juin 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Barthez, président, 
 Mme Fabien, présidente assesseure, 
 Mme Lasserre, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 juillet 2022. 
 La rapporteure, 
 N. Lasserre 
 Le président, 
 A. Barthez Le greffier, 
 F. Kinach 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 
 N°21TL21965