CADA · Avis — 15 décembre 2016

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 12 octobre 2016, à la suite du refus opposé par le président de l'établissement français du sang à sa demande de communication de l'entier dossier de réponse de la société X, y compris son offre détaillée, concernant le marché public portant sur la fourniture de réactifs pour l'étude de chimérisme (génotypage et quantification par technique sensible de RQ PCR), avec location et maintenance d'automates associés, notamment la table de concordance entre les marqueurs proposés par la société X, ainsi que les marqueurs « CELERA » précédemment utilisés par l'EFS, qui devait être fournie dans le cadre de la réponse à l'appel d'offres, conformément à l'article 2 et à l'annexe 4 du cahier des clauses techniques particulières. 

La commission rappelle sa position constante selon laquelle une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, un document préparatoire est exclu de ce droit d'accès aussi longtemps que la décision administrative qu'il prépare n'est pas intervenue ou que l'administration n'y a pas manifestement renoncé, à l'expiration d'un délai raisonnable. 

En l'absence d'indication, en l'espèce, sur la survenance de la signature du marché litigieux, et de la date à laquelle celle-ci serait intervenue, la commission émet donc un avis défavorable.

Par ailleurs, la commission ajoute que le droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code, comme l'a rappelé récemment par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529). 

Ainsi, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires, de la décomposition du prix global et forfaitaire ou du détail quantitatif estimatif.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise également que sont couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle les mentions indiquant les procédés utilisés : il s’agit des informations qui permettent de connaître le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description des matériels ou logiciels utilisés et du personnel employé ou le contenu des activités de recherche-développement des entreprises, dans la mesure où ces informations traduisent un savoir-faire propre qui pourrait être reproduit dans un autre marché. 

La commission, qui a pu prendre connaissance de l'annexe 21 constituée de la table de concordance des marqueurs, estime que ce document, qui décrit le procédé technique proposé par l'attributaire en matière de génotypage, est, en tout état de cause, couvert par le secret industriel et commercial.