CADA · Conseil — 31 mars 2016

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 31 mars 2016 votre demande de conseil relative au caractère communicable des annexes 1, 2 et 3 de l'avenant n° 4 au contrat de délégation de service public ayant pour objet la production, le transport et la distribution collective d'énergie calorifique.

La commission rappelle qu'une fois signés, les contrats publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

En application de ces principes, la commission considère de façon générale que, sous réserve des particularités propres à chaque délégation : 
– l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle fait partie intégrante du contrat ;
– l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. 
– le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret industriel et commercial.

La commission relève en outre que si, de manière générale, les pièces annexées aux délibérations du conseil communautaire, au budget et aux comptes de la communauté d'agglomération sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L5211-46 du code général des collectivités territoriales, les documents remis par le délégataire de service public au conseil communautaire ne sont mis à la disposition du public, en vertu de l'article L1411-13 du même code, que sous les réserves prévues aux articles L311-5 à L311-7 du code des relations entre le public et l’administration. Bien que l'article L1411-13 du code général des collectivités territoriales ne soit pas visé à l'article L342-2 du code des relations entre le public et l’administration, la commission, compétente en vertu de ce dernier article pour émettre des avis sur la portée de l'article L5211-46 du code général des collectivités locales, estime qu'il résulte de la combinaison des articles L5211-46 et L1411-13 précités que les exceptions prévues aux articles L311-5 à L311-7 du code des relations entre le public et l’administration sont opposables en la matière.

La commission précise que trois types de mentions sont couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale : 
- les mentions protégées par le secret des procédés : il s’agit des informations qui permettent de connaître le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description des matériels ou logiciels utilisés et du personnel employé ou le contenu des activités de recherche-développement des entreprises, dans la mesure où ces informations traduisent un savoir-faire propre qui pourrait être reproduit dans un autre marché. Cette exception au droit à communication peut couvrir, le cas échéant, les modalités de prise en compte des contraintes environnementales autres que celles qui sont relatives à des émissions dans l’environnement, sous réserve toutefois d'avoir apprécié l'intérêt d'une éventuelle communication, conformément à l'article L124-4 du code de l'environnement, ainsi que les informations relatives au dimensionnement ou au choix des technologies ; 
- les mentions protégées par le secret des informations économiques et financières : entrent dans cette catégorie les informations qui ont trait à la situation économique d’une entreprise, à sa santé financière ou à l’état de son crédit, comme, par exemple, son chiffre d’affaires, ses documents comptables, ses effectifs et, généralement, toutes les informations de nature à révéler son niveau d’activité. Toutefois, s’agissant des recettes d’exploitation d’un service public, la commission interprète de manière restrictive le secret des informations économiques et financières et en déduit que le secret ne couvre pas ces recettes ; 
- les mentions protégées par le secret des stratégies commerciales : sont ici visées des informations sur les prix et les pratiques commerciales telles que la liste des fournisseurs ou le montant des remises consenties. Sont également protégées les mentions qui ont trait à l'exposé de la stratégie technique et financière de la société, aux investissements matériels et au nombre de personnes employées ou affectées à chaque tâche ou au plan de financement ou à l’actionnariat.

La commission souligne qu’il ne lui appartient pas d’indiquer précisément et de manière exhaustive, au sein d’un document volumineux, les mentions qui doivent être occultées en application des règles rappelées ci-dessus, cette opération incombant à l'administration, mais seulement d’éclairer cette dernière sur le caractère communicable ou non de passages ou informations soulevant des difficultés particulières d’appréciation et sur lesquels la commission attire son attention.

En l’espèce, après avoir pris connaissance des documents que vous lui avez transmis, la commission relève que ceux-ci comportent de nombreuses informations relatives aux moyens techniques mis en œuvre par le délégataire. Elle estime en outre que ces éléments ne peuvent être occultés ou disjoints des documents sans leur faire perdre leur intelligibilité et priver ainsi la communication de tout intérêt. Elle considère donc que ces annexes sont couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale et ne peuvent être communiquées.