CADA · Avis — 3 décembre 2015

Maître X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 30 octobre 2015, à la suite du refus opposé par la maire de Paris à sa demande de communication, de préférence sous format électronique, des documents suivants concernant l'accord-cadre ayant pour objet la fourniture, l'installation, l'intégration, la supervision et la maintenance d'une solution informatique embarquée pour les véhicules de collecte des déchets de la Ville de Paris :
1) l'acte d'engagement complété et signé par l'attributaire ;
2) la décomposition du prix global et forfaitaire initiale présentée à l'appui de la première proposition, complétée et signée par l'attributaire ;
3) la décomposition du prix global et forfaitaire définitive présentée à l'appui de l'offre finale, complétée et signée par l'attributaire ;
4) le bordereau des prix unitaires initial présenté à l'appui de la première proposition, complété et signé par l'attributaire ;
5) le bordereau des prix unitaires définitif présenté à l'appui de l'offre finale, complété et signé par l'attributaire ;
6) le détail estimatif initial présenté à l'appui de la première proposition, complété et signé par l'attributaire ;
7) le détail estimatif définitif présenté à l'appui de l'offre finale, complété et signé par l'attributaire ;
8) le ou les déclarations de sous-traitant et l'ensemble des pièces les accompagnant ;
9) le mémoire technique initial de l'attributaire proposé à l'appui de la première proposition, après occultation des informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle ;
10) le mémoire technique définitif de l'attributaire proposé à l'appui de l'offre finale, après occultation des informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle ;
11) les demandes de justification des offres jugées anormalement basses ;
12) les procès-verbaux et les comptes rendus d'audition ;
13) le rapport ou le procès-verbal d'analyse des offres initiales ;
14) le rapport ou le procès-verbal d'analyse des offres finales ;
15) la décision d'attribution de l'accord-cadre ;
16) l'acte matérialisant une mise au point du marché ;
17) le ou les premiers marchés subséquents ;
18) toute pièce comportant l'analyse juridique, technique et économique, ayant conduit au choix de la procédure de dialogue compétitif.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, la maire de Paris a informé la commission que les documents visés aux points 11), 13), 16) et 17) n'existaient pas. 

La commission, qui déduit en outre de la réponse de la maire de Paris que le document demandé au point 15) n'existe pas, ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d'avis sur l'ensemble de ces points.

La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

La commission rappelle ainsi sa position constante selon laquelle un mémoire technique n'est pas communicable, dès lors qu'il contient nombre d'informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, notamment des mentions relatives aux moyens techniques de l'entreprise considérée. 

La commission émet, dès lors, un avis défavorable à la communication des mémoires techniques sollicités aux points 9) et 10).

L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission considère enfin que les offres de prix remise par l'attributaire avant les négociations doivent être traitées comme des offres produites par les entreprises non retenues. Conformément aux règles de communication qui viennent d'être rappelées, il en découle que seule l'offre initiale de prix globale, à l'exclusion des offres de prix détaillées initialement proposées, est communicable. De même, les documents qui ont trait à la négociation entre une autorité administrative et des entreprises, sont entièrement couverts par le secret des stratégies commerciales, qui constitue l'un des trois éléments du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par le II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978.

La maire de Paris a ainsi indiqué à la commission que les documents visés aux points 1), 3), 8), 12) et 14) avaient été communiqués au demandeur par courrier en date du 23 novembre 2015 après occultation des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale.

Toutefois, en réponse à cette communication, Maître X a fait savoir à la commission que ces documents avaient subi des occultations telles qu'il était impossible de prendre connaissance de leur contenu.

La commission, qui a pris connaissance des documents que lui a ainsi fait parvenir le demandeur, observe en premier lieu que les occultations pratiquées sur les documents visées au point 1) n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour protéger le secret en matière commerciale et industrielle. Elle considère également que les mentions occultées dans le document demandé au point 3) révèlent les moyens techniques mis en œuvre par l'attributaire. Elle estime enfin que les occultations réalisées dans le document sollicité au point 12) protègent la stratégie commerciale de l'attributaire.

La commission déclare, dès lors, sans objet la demande d'avis sur ces points.

La commission précise ensuite, s'agissant du document visé au point 8), que si les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ont été occultées à bon droit dans le document communiqué, le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant par paiement direct n'est pas couvert par le secret en matière industrielle et commerciale dans la mesure où cette information se rapporte au coût du service public.

S'agissant du rapport d'analyse des offres mentionné au point 14) de la demande, la commission estime que les mentions concernant les offres initiales des candidats ont été occultées à bon droit dès lors que leur communication révèlerait des éléments essentiels de la stratégie commerciale de l'attributaire, ainsi d’ailleurs que celle des documents 2), 4) et 6) pour lesquelles elle émet un avis défavorable.

La commission estime en revanche, en application des principes rappelés ci-dessus, que les notes, classements et appréciations de l'offre finale de l'entreprise lauréate du marché figurant pages 12) et suivantes du rapport d'analyse des offres sont librement communicables, sous réserve de l'occultation des mentions qui révéleraient quelle a été l'évolution de l'offre et, partant, la stratégie commerciale de l'attributaire.

La maire de Paris a enfin indiqué qu'elle avait communiqué les documents visés aux points 5) et 7) après avoir occulté les éléments ayant trait à l'offre de prix de l'attributaire compte tenu du caractère répétitif des prestations concernées, dans un secteur fortement concurrentiel.

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. Le caractère répétitif du marché s'apprécie principalement au regard de sa durée. Lorsque l'administration lui fournit des informations en ce sens, la commission peut également tenir compte de la passation en cours ou imminente de marchés présentant des caractéristiques analogues par des collectivités comparables, situées dans le même bassin économique, pour lesquels la communication du bordereau des prix unitaires pourrait porter préjudice à l'entreprise attributaire si celle-ci y soumissionnait.

En l'espèce, la commission constate qu'aucune information ne lui a été fournie sur le caractère concurrentiel de ce secteur d'activités. Elle observe en outre que, si ce marché porte sur des prestations qui intéressent de nombreuses collectivités publiques, il a été passé pour une durée de six ans ferme et il ne ressort pas des informations transmises qu'une autre collectivité de taille comparable envisagerait de passer un marché analogue de manière imminente. La commission considère par conséquent, en l'état des informations dont elle dispose, que les documents sollicités aux points 5) et 7) sont intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande.

Enfin, la commission estime que le document demandé au point 18), s'il existe, est communicable en application de l'article L2121-26 du code général des collectivités territoriales.