CADA · Avis — 3 juin 2010

Monsieur X N., pour la société D&N consultants, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 30 avril 2010, à la suite du refus opposé par le premier président de la cour d'appel de Poitiers (service d'administration régional - SAR) à sa demande de copie des documents suivants, relatifs au marché, en cours, ayant pour objet le gardiennage des locaux des juridictions du ressort de la cour d'appel, pour chacun des huit lots le composant :
1) le règlement de consultation ;
2) l'acte d'engagement du marché et ses annexes (techniques et financières) ;
3) le cahier des charges ;
4) le rapport d'analyse des offres ;
5) les éléments de notation et de classement des offres.

I.Sur le cadre juridique

La commission rappelle, à titre liminaire, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. 

L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable.
- le détail technique et financier des offres de ces entreprises n'est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues.

La commission rappelle à cet égard qu'aux termes de l'article 16 du code des marchés publics : "[...] la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique./ Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises./ Le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire prévue dans le marché ". La reconduction du marché ne donne pas lieu à une nouvelle mise en concurrence.

La commission en déduit que, pour apprécier si un marché s'inscrit dans une suite répétitive de marchés et si, ce faisant, la communication des documents y afférents porterait atteinte au secret en matière industrielle et commerciale, il y a lieu de retenir, notamment, la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises, en réservant toutefois le cas où l’autorité adjudicatrice envisagerait sérieusement de ne pas reconduire le marché en cause.

La commission précise ensuite que les notes et classements des autres entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables et, lorsque la demande émane d'une entreprise non retenue, celle-ci a bien sûr le droit de connaître ses notes et classements.

II.Sur l’application au cas d’espèce

Après avoir pris connaissance des documents demandés, la commission considère que :

-Les documents visés aux points 1) à 3) sont intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978 ;

-Les documents et informations visés aux points 4) et 5) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, après occultation des notes et rangs de classement des entreprises non retenues autres que la société D&N, ainsi que des éléments se rapportant aux offres de ces entreprises, à l’exception du montant global de leur offre, qui est communicable. Le détail de l’offre de prix du candidat retenu est intégralement communicable dès lors que le marché en cause, conclu pour une période totale de plus de trois ans, périodes de reconduction comprises, ne saurait être regardé comme s’inscrivant dans une suite répétitive. 

La commission émet donc un avis favorable, sous cette réserve.