CADA · Conseil — 28 juillet 2009

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 28 juillet 2009 votre demande de conseil relative au caractère communicable à un candidat non retenu au titre d'un marché public de fourniture de mobilier de bureau, des taux de remises consentis par les attributaires, des délais de livraison ainsi que des durées de garantie.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. 

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. Sont également couvertes par ce secret les informations intéressant la stratégie commerciale des entreprises, notamment, lorsqu'il y a eu négociation, les offres de prix avant négociation et les remises consenties dans ce cadre.

L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat,
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable,
- le détail technique et financier des offres de ces entreprises n'est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultés dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. 

La commission constate que le marché en cause, qui porte sur la fourniture de mobilier de bureau, a été conclu pour une durée d'un an, reconductible trois fois et ne présente donc pas un caractère répétitif. Elle constate en outre que les " taux de remise " dont il est fait mention ne correspondent pas aux remises consenties en cours de négociation avec la collectivité au regard de l'offre initiale, mais aux remises sur le prix public des fournitures tel qu'il figure dans le catalogue des fournisseurs de l'attributaire. Ces taux, qui déterminent le prix effectivement supporté par la collectivité, se rapportent au coût du service public et ne sont donc pas couverts par le secret en matière commerciale et industrielle, alors même qu'ils résulteraient eux-mêmes d'une négociation entre l'entreprise attributaire et ses fournisseurs. Les délais de livraison ainsi que les durées de garantie sont également communicables à toute personne qui en fait la demande, en vertu de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978.