CADA · Avis — 26 février 2009

Monsieur C., pour les Ets René COLLET & Cie, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 3 février 2009, à la suite du refus opposé par le président de la communauté urbaine de Lyon à sa demande de communication du détail des montants des offres remises par les Ets René COLLET & Cie au titre du marché de travaux d'extension et d'aménagement du réseau communautaire d'eau potable (lots 1 à 6), résultant de l'application de leurs prix bordereau à la commande comparative, pour chaque lot.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ;
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable ;
- le détail technique et financier des offres de ces entreprises n'est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultés dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. Elle relève qu’en l’espèce, le marché a été passé par la communauté urbaine de Lyon pour couvrir l’ensemble de ses besoins courants et récurrents de travaux sur son réseau d’eau potable, sous la forme d’un marché à bons de commande, conclu pour une durée d’un an, reconductible une fois. Une nouvelle mise en concurrence est de ce fait organisée tous les deux ans. La commission en a déduit que le marché en cause présentait un caractère répétitif.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de la communauté urbaine de Lyon a appelé l’attention de la commission sur le fait que la commande comparative, à laquelle avait été comparée l’offre du demandeur, variait peu d’une consultation à l’autre et que sa communication au demandeur lui confèrerait un avantage à l’occasion du renouvellement.

La commission constate que les « commandes comparatives » sont des offres-types, portant sur un ensemble de prestations fictives (mais correspondant en général aux opérations les plus fréquemment lancées par l’administration), utilisées par cette dernière pour procéder à une comparaison des offres. La commande comparative utilisée pour un marché public est tirée au sort par le président de la commission d’appel d’offres.

La commission considère que la « commande comparative » ne saurait comporter de mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, dès lors qu’elle émane exclusivement de l’administration et ne se rapporte pas aux offres des candidats. En tout état de cause, aucune disposition ne fait obstacle à ce que cette offre-type soit modifiée à l’occasion du renouvellement. Enfin, à supposer même que l’administration décide de s’inspirer de cette commande comparative lors du renouvellement du marché, l’atteinte à la concurrence n’apparaît pas caractérisée dès lors que toute personne peut en obtenir communication, en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978.

La commission émet donc un avis favorable à la communication de l’offre comparative, ainsi qu’à l’offre du demandeur, qui lui est communicable de plein droit en vertu du II de l’article 6 de la même loi.