Cour d'Appel · 2ème Chambre — 10 octobre 2024

COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE



2ème CHAMBRE CIVILE



ARRÊT N° 542 DU 10 OCTOBRE 2024





N° RG 23/00218 - 

N° Portalis DBV7-V-B7H-DRJS



Décision attaquée : jugement du tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre en date du 16 décembre 2022, rendu dans une instance enregistrée sous le n° 2021J00003 



APPELANTE :



S.A.S. Prestelec

[Adresse 4] 

 [Adresse 4]

[Adresse 4] 

[Localité 3] 



Représentée par Me Sarah Appassamy de la SELARL SARAH APPASSAMY-AVOCAT, avocate au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART





INTIMEE :



S.A.S. Société Méditéranéenne d'électricité

[Adresse 2] 

[Adresse 2]

[Localité 1]



Représentée par Me Agnès Bourachot, avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART



Assistée de M Emmanuelle ARM, avocate au barreau de MARSEILLE.





COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Monsieur Frank Robail, président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



M. Frank Robail, président de chambre,

Mme Annabelle Clédat, conseillère,

M.Thomas Habu Groud, conseiller.



Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 10 octobre 2024.







GREFFIER



Lors des débats et lors du prononcé : Mme Sonia Vicino, greffière.





ARRET : 



- contradictoirement, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.



- signé par M. Frank Robail, président de chambre, et par Mme Sonia Vicino, greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.



FAITS ET PROCEDURE



Dans le cadre d'un marché de travaux ayant pour maître de l'ouvrage la SAS Albioma Le Moule, et pour maître d'oeuvre la société Citec, la SAS Société Méditerranéenne d'électricité, ci-après SME, s'est vu confier la réalisation du lot 353 Electricité HT ( haute tension). Les prestations à accomplir étaient détaillées dans le cahier des clauses techniques particulières 353 HT, ci-après CCTP 353 HT.



Suivant contrat de travaux de sous-traitance du 05 septembre 2018, faisant suite à un devis daté du 29 août 2018, la société SME a confié la réalisation de diverses prestations à la SARL Prestelec, devenue la SAS Prestelec, pour un prix global et forfaitaire de 263.104,39 euros HT. Ce contrat portait sur la fourniture de matériels, principalement de câbles électriques et de supports, ainsi que sur leur installation, par le tirage de câbles haute et basse tension et le raccordement des câbles basse tension.



Le 29 novembre 2019, la société Prestelec a émis une facture n°7399 d'un montant de 57.661,12 euros HT, suite à l'état d'avancement des travaux n°4, puis, le 16 décembre 2019, une facture n°7405 intitulée 'facture de régularisation pour travaux supplémentaires', d'un montant de 150.827,90 euros HT.



Ces deux factures étant demeurées impayées, la société Prestelec a assigné les sociétés SME et Albioma Le Moule devant le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre, par actes des 4 et 8 décembre 2020, afin de voir :



- déclarer le jugement à intervenir opposable à la société Albioma Le Moule,

- enjoindre à la société SME de produire, sous astreinte, diverses pièces afférentes aux travaux qui lui avaient été confiés par la société Albioma Le Moule, maître de l'ouvrage, et la société Citec, maître d'oeuvre,

- condamner la société SME, à titre principal, au paiement des deux factures susvisées, au besoin après avoir commis un expert en économie de la construction chargé de procéder à la comparaison de divers documents contractuels, dont ceux dont la production était sollicitée, 

- condamner la société SME, subsidiairement, au paiement de la somme de 164.015,24 euros correspondant au solde du contrat initial, si la qualification de contrat au forfait, qu'elle-même contestait, devait néanmoins être retenue. 



La société SME s'est opposée à ces demandes, après s'être néanmoins engagée à régler la facture n°7399 de 57.661,12 euros HT. A titre reconventionnel, elle a sollicité la condamnation de la société

Prestelec à lui communiquer, sous astreinte, la notice des supports de cheminement des câbles.







La société Albioma Le Moule, quant à elle, a conclu à l'irrecevabilité de l'action engagée à son encontre, faute d'intérêt à agir de la société Prestelec, qui ne formait aucune demande la concernant.



Par jugement contradictoire du 16 décembre 2022, le tribunal mixte de commerce a :



- déclaré irrecevable l'action engagée par la société Prestelec à l'encontre de la société Albioma Le Moule,

- condamné la société SME à payer en deniers ou quittances la somme de 57.661,12 euros à la société Prestelec,

- débouté la société Prestelec de ses autres demandes, plus amples, contraires ou subsidiaires, 

- débouté la société Prestelec et la société SME de leurs demandes de communication de pièces sous astreinte,

- condamné la société SME à payer à la société Prestelec la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société SME aux entiers dépens.



La société Prestelec a interjeté appel de cette décision par déclaration remise au greffe de la cour par voie électronique le 06 mars 2023, en limitant son appel aux chefs de jugement par lesquels le tribunal :



- a condamné la société SME à lui payer la somme de 57.661,12 euros,

- l'a déboutée de ses autres demandes, plus amples, contraires ou subsidiaires, parmi lesquelles la demande en paiement de la facture n°7405 d'un montant de 150.827,97 euros HT.



La procédure a fait l'objet d'une orientation à la mise en état.



La société SME, seule défenderesse intimée par la société Prestelec, a remis au greffe sa constitution d'avocat par voie électronique le 19 mai 2023.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 04 mars 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 24 juin 2024, date à laquelle la décision a été mise en délibéré au 10 octobre 2024.





PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 



1/ La SAS Prestelec, appelante :



Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 07 janvier 2024, par lesquelles l'appelante demande à la cour:



- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société SME de sa demande de notes de supportage du rack,

- de débouter la société SME de sa demande de remboursement de la somme de 1.000 euros payée en première instance au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- de débouter la société SME de toutes ses demandes,

- de réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée :

- de sa demande de condamnation de la société SME à lui payer la somme de 150.827,97 euros correspondant au paiement de sa facture,

- de sa demande de désignation d'un expert aux fins de procéder à un examen comparatif des deux cahiers des clauses technique particulières ayant trait au marché en cause, puis, dans un second temps, à la comparaison du devis initial et du devis définitif établis par ses soins dans le cadre de ce marché,







- de sa demande de condamnation de la société SME au paiement d'une somme de 164.015,42 euros correspondant au solde du

 contrat initial, pour le cas où la cour conclurait qu'il s'agissait d'un marché à forfait,

- statuant à nouveau :

- de juger que le contrat de sous-traitance la liant à la société SME n'est pas soumis au forfait,

- de juger que la société SME a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat en ne faisant pas part à son sous-traitant, la société Prestelec, des modifications intervenues au contrat principal la liant à la société Citec, dans le cadre du marché Albioma,

- de juger que la société SME a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi en ne proposant pas à la société Prestelec un contrat modifié,

- de juger qu'elle prouve bien avoir réalisé des travaux supplémentaires pour un montant hors-taxe de 150.827,97 euros,

- de condamner la société SME à lui payer la somme de 150.827,97 euros en règlement de la facture n°7405 dite 'de régularisation pour travaux supplémentaires',

- à titre subsidiaire, si la cour d'appel s'estimait insuffisamment renseignée:

- de désigner un expert en économie de la construction afin de procéder à une comparaison entre, d'une part, les travaux prévus par le devis initial en date du '29 octobre 2018" et le devis de régularisation 'du 31 octobre 2019", et, d'autre part, entre le cahier des clauses techniques particulières fourni à Prestelec le 2 août 2018 et l'avenant fourni par le maître de l'ouvrage à la société SME le 8 octobre 2018, dans le but de déterminer si la société Prestelec a bien réalisé des travaux dépassant le contrat de sous-traitance du 05 septembre 2018 et si les travaux supplémentaires qu'elle a réalisés correspondent à ceux mentionnés sur son devis supplémentaire,

- à titre infiniment subsidiaire, si la cour estimait que le contrat la liant à la société SME était un contrat soumis au forfait :

- de condamner la société SME au paiement de la somme de 164.015,42 euros, correspondant au solde du contrat initial,

- en tout état de cause : 

- de condamner la société SME à lui payer la somme de 9.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



2/ La SAS Société Méditerranéenne d'électricité, intimée :



Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 1er septembre 2023, par lesquelles l'intimée demande à la cour :



- de réformer le jugement déféré en ce qu'il :

- l'a déboutée de sa demande de communication sous astreinte,

- l'a condamnée à payer à la société Prestelec la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,

- statuant à nouveau :

- de débouter la société Prestelec de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- de condamner la société Prestelec à lui communiquer la notice des supports des cheminements,

- d'assortir la condamnation d'une astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

- de condamner la société Prestelec à lui rembourser la somme de 1.072,60 euros correspondant à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance,







- de condamner la société Prestelec à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions des parties pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens.



MOTIFS DE L'ARRET



Sur la recevabilité des appels :



L'article 538 du code de procédure civile dispose que le délai de recours par la voie ordinaire est d'un mois en matière contentieuse. 



Ce délai court à compter de la signification de la décision contestée.



En l'espèce, la société Prestelec a interjeté appel le 06 mars 2023 du jugement rendu le 16 décembre 2022, qui lui avait été signifié le 06 février 2023.



Son appel principal doit en conséquence être déclaré recevable. 



En ce qui concerne l'appel incident de la société SME, il a été formé, conformément aux dispositions de l'article 909 du code de procédure civile, par conclusions remises au greffe le 1er septembre 2023, soit dans le délai de trois mois suivant la notification des conclusions de l'appelante, intervenue le 1er juin 2023.



Cet appel incident doit en conséquence être déclaré recevable.



Sur la condamnation de la société SME au paiement de la somme de 57.661,12 euros :



L'article 562 du code de procédure civile dispose que l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent.



Par ailleurs, en vertu de l'article 954 du même code, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.



En l'espèce, la société Prestelec a expressément interjeté appel du chef de jugement ayant condamné la société SME à lui payer la somme de 57.661,12 euros en règlement de sa facture n°7399.



Cependant, elle ne formule aucune prétention en ce sens dans le dispositif de ses dernières conclusions.



En conséquence, ce chef de jugement sera confirmé.



Sur la demande en paiement de la facture n°7405 :



Conformément aux dispositions des articles 1103 et 1104 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Ils doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.



En outre, l'article 1353 du même code dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.



Sur le fondement de ces textes, les premiers juges ont débouté la société Prestelec de sa demande en paiement de sa facture n°7405 après avoir retenu :





- que les parties au contrat du 05 septembre 2018 avaient manifesté la volonté de conclure un marché de travaux à forfait,

- que ce contrat prévoyait que toute prestation supplémentaire ne pourrait être engagée qu'avec l'accord préalable de la société SME,

- que la société Prestelec ne rapportait pas la preuve de l'accord exprimé par la société SME quant à l'exécution de travaux supplémentaires, ni de l'acceptation d'un devis portant sur ces travaux,

- que la seule relation de confiance qu'elle invoquait pour justifier l'absence de formalisation de cet accord était insuffisante à établir qu'une convention, ne serait-ce qu'orale, avait été conclue,

- qu'il n'y avait pas lieu d'envisager, avant dire droit, une expertise destinée à établir si des travaux supplémentaires avaient bien été réalisés, puisqu'ils n'avaient pas été acceptés. 



La société Prestelec conteste cette analyse en indiquant que le contrat en cause ne pouvait constituer un marché au forfait, dès lors qu'il prévoyait la possibilité d'opérer des déductions si des travaux n'étaient pas réalisés, et que le marché de base n'était pas suffisamment défini, un avenant au CCTP 353 HT du 2 août 2018, sur la base duquel elle avait établi son devis, étant intervenu en octobre 2018, sans qu'elle en soit informée, ce qui avait modifié l'ampleur des tâches qui lui avaient été demandées par la société SME.



Elle conclut que cette dissimulation démontre la mauvaise foi de la société SME dans l'exécution du contrat, puisque cette dernière a tenté de s'appuyer sur le caractère forfaitaire du contrat signé le 5 septembre 2018 pour lui imposer de réaliser des travaux supplémentaires, sans vouloir les régler. 



Enfin, elle indique que la preuve des prestations supplémentaires qu'elle a réalisées, qui peut être établie librement en vertu de l'article 110-3 du code de commerce, découle des correspondances qu'elle produit, d'un planning d'intervention, revu suite au nouvel avenant, et de la comparaison entre les deux CCTP et les deux devis qu'elle a établis.



En réponse, la société SME soutient :



- que le contrat conclu le 5 septembre 2018 était soumis au régime du forfait en vertu de l'accord exprès des parties, de sorte que les dispositions de l'article 1793 du code civil s'appliquent bien en l'espèce,

- que lorsque des travaux supplémentaires ont été nécessaires, ils ont fait l'objet de devis de la part de la société Prestelec et ont donné lieu à l'émission de nouveaux bons de commande,

- que, s'agissant des travaux facturés par la société Prestelec le 16 décembre 2019, qu'elle rattache au contrat de septembre 2018, l'appelante échoue à rapporter la preuve d'une quelconque commande qui aurait été passée, puisque le devis produit, daté du 16 décembre 2019, ne lui a jamais été adressé, qu'elle ne l'a pas accepté, et que les états d'avancement des travaux ne mentionnent pas de travaux supplémentaires,





***



Aux termes du contrat du 05 septembre 2018, intitulé 'contrat de sous-traitance n°SMAF5689CTR001A', la société SME a confié à la société Prestelec la réalisation des travaux suivants : 'Fournitures matérielle - câbles basse tension, supportage des câbles (échelle à câble, cablofil, etc...), câblette de mise à terre des installations - et installation : tirage des câbles HT et BT (contrôles compris), raccordement des câbles BT et contrôles', pour le prix global et forfaitaire de 263.104,39 euros HT.









Les conditions particulières du contrat précisaient que ces travaux seraient réalisés conformément aux documents techniques suivants :



- devis descriptif n°JV-2018-04/3506A du 29 août 2018,

- normes et DTU en vigueur,

- ALM-730-CIT-3-0016-C Cahier des clauses techniques particulières 353 - HT.



Les conditions particulières du contrat de sous-traitance signé le 5 septembre 2018 prévoyaient que ces prestations seraient réalisées 'pour le prix global et forfaitaire de 263.104,39 euros HT - les prix s'entendent fermes et non révisables'. Cette somme correspondait au total de toutes les prestations détaillées par la société Prestelec dans son devis.



Contrairement à ce qu'indique la société SME, ce contrat ne pouvait pas être qualifié de 'marché à forfait' au sens de l'article 1793 du code civil, qui dispose que lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire.



En effet, il est constant que ce texte ne s'applique pas au contrat de sous-traitance conclu entre deux entreprises (3e Civ., 15 février 1983, pourvoi n° 81-15.558).



En revanche, un contrat de sous-traitance peut parfaitement stipuler, comme en l'espèce, un prix forfaitaire.



La société Prestelec conteste cependant la qualification de prix 'forfaitaire' retenue par les parties, et demande à la cour de l'écarter, en soutenant que le contrat était modulable et imprécis. 



Néanmoins, le fait que les conditions particulières aient précisé que le paiement interviendrait à 100% à l'avancement des travaux, suite à des situations validées par le maître d'ouvrage, permettant ainsi aux parties de renoncer à l'exécution, et donc au paiement, de certaines prestations, n'est pas de nature à remettre en cause le caractère forfaitaire du prix, en cas de réalisation de l'ensemble des prestations.



Par ailleurs, l'existence d'un prix forfaitaire doit être retenue lorsque le prix est déterminé de manière globale, sans référence à une surface ou à une quantité déterminée, et lorsqu'il est possible de connaître avec précision la consistance des travaux demandés.



En l'espèce, dans son devis n°3506A du 29 août 2018, la société Prestelec détaillait de très nombreuses prestations, notamment de fourniture et de pose de câbles, conformément au CCTP 353 HT, et fixait pour chacune des prix forfaitaires, qui ne précisaient ni la nature des câbles, ni la longueur nécessitée pour les travaux qu'elle s'engageait à réaliser, le total des prestations s'élevant à 263.104,39 euros.



Pour soutenir que le marché de base n'était pas suffisamment défini pour justifier un prix au forfait, la société Prestelec affirme que les prestations initialement prévues ont été modifiées par le 'cahier des clauses techniques particulières 355 - BT Phase 1 (avenant n°1 au lot 353 - HT)', daté du 08 octobre 2018, qui ne lui a pas été adressé, mais sur la base duquel la société SME s'est fondée, à son insu, pour lui imposer des prestations supplémentaires.









Cependant, il convient à titre liminaire de relever que ce CCTP 355 BT lui avait bien été adressé par courriel par la société SME le 25 octobre 2018, ainsi qu'en atteste l'objet de cet envoi (pièce 20 de l'intimée). Elle n'est donc pas fondée à soutenir que l'existence de cette pièce lui aurait été cachée.



Mais surtout, une lecture comparée du CCTP 353 HT, du CCTP 355 BT et du devis initial du 29 août 2018, permet de constater que le second CCTP concernait de nouveaux travaux d'électricité basse tension, totalement distincts de ceux mentionnés dans le premier CCTP, et donc de ceux confiés à la société Prestelec en vertu du contrat du 5 septembre 2018.



Seules trois précisions justifiaient que ce document soit intitulé 'avenant n°1 au lot 353 -HT' :



- les opérations initialement prévues dans le CCTP 353 HT de déchargement, de stockage et de remontage des cellules 5,5kV ne devaient plus comprendre finalement le stockage, puisque la mise en place des cellules devait intervenir dès leur livraison (page 18). Cette modification n'avait cependant aucune incidence sur l'activité de la société Prestelec, puisque son devis du 29 août 2018 précisait, en page 3, que cette opération serait réalisée par SME.

- la pose et le raccordement des variateurs 5,5kV (fourniture hors lot), incluant la fixation des armoires au sol, était modifiée pour inclure le déchargement des variateurs lors de leur livraison, et leur pose et raccordement incluant la fixation des armoires, non plus au sol, mais sur châssis, dès la livraison sur site, afin de ne pas stocker ces équipements (page 18). A nouveau, cette modification n'avait pas d'incidence sur la société Prestelec puisque son devis précisait, en page 5, que cette prestation serait réalisée par SME.

- la fourniture et la pose des cheminements de câbles 5,5kV des ventilateurs de recirculation, ainsi que la fourniture, la pose et le raccordement des câbles 5,5kV, qui incombaient à la société Prestelec en vertu de son devis, n'ont été modifiés que pour apporter la précision que les câbles devraient être blindés.



Dès lors, c'est à tort que la société Prestelec se prévaut du CCTP 355 BT pour soutenir qu'il aurait modifié l'économie générale du marché initial. 



Par ailleurs, il ressort des pièces produites que, le 10 octobre 2018, le 10 décembre 2018 et le 15 février 2019, la société Prestelec a émis de nouveaux devis intitulés 'TS installation HT' n°JV-2018-12/3744 et 'TS cheminement local MT' n°JV-2018/10/3676 et 3676B, qui ont été acceptés par la société SME pour des prestations complémentaires, suivant bons de commande des 19 décembre 2018 et 13 janvier 2019, pour un total de 67.684,05 euros HT.



Si l'évolution d'un chantier important peut justifier l'ajout de nouvelles prestations, le fait que la société SME ait commandé des travaux supplémentaires postérieurement au 05 septembre 2018 ne saurait suffire à caractériser l'imprécision du projet initial.



En conséquence, il n'y a donc pas lieu d'écarter la stipulation contractuelle en vertu de laquelle le contrat du 5 septembre 2018 était conclu moyennant un prix forfaitaire.



En ce qui concerne l'exécution de prestations supplémentaires, dont la société Prestelec demande le paiement, le contrat du 5 septembre 2018 précisait, en caractères gras : 'toute prestation supplémentaire ne pourra être engagée sans accord préalable de SME'.









Dès lors, conformément à ce qu'ont retenu les premiers juges, la société Prestelec ne peut obtenir le paiement de travaux supplémentaires à ceux prévus dans le contrat du 05 septembre 2018 qu'en rapportant la preuve, qui lui incombe, même si elle peut être rapportée par tout moyen conformément aux dispositions de l'article L.110-3 du code de commerce, que la société SME les avait préalablement acceptés.



Il convient de rappeler que, le 16 décembre 2019, la société Prestelec a émis une facture n°7405, d'un montant de 150.827,90 euros, intitulée 'chantier Albioma - rattachement à la commande n°SMAF 5689CTR001A - facture de régularisation pour travaux supplémentaires selon devis n°HB-2019-12/4143A'.



Dans le cadre de l'instance judiciaire, elle a produit un devis n°HB-2019-12/4143A, daté du même jour que la facture, dans lequel elle a détaillé chacune des prestations facturées.



Alors que la société SME affirme ne pas avoir été destinataire de ce devis et ne l'avoir jamais approuvé, la société Prestelec échoue à démontrer qu'elle l'aurait envoyé à la société SME et, plus encore, que cette dernière l'aurait préalablement accepté. Il ne peut donc servir de fondement à sa demande en paiement de la facture n°7405.



Cependant, son examen reste nécessaire pour apprécier si l'accord préalable de la société SME pour la réalisation des travaux ainsi facturés ressort, comme le soutient l'appelante, des échanges de courriels entre les parties et des plannings d'intervention qui ont été produits. 



Il convient de constater, en premier lieu, que ce devis contient un poste 3 intitulé 'régularisation fourniture de cuivre NU 95²', qui se réfère expressément aux devis 3506A du 28 août 2018, 3676 du 10 octobre 2018 et 3744 du 10 décembre 2018, ainsi qu'un poste 4 'régularisation fourniture de câbles B T U1000-RO2V', sans référence à aucun devis. 



Au titre du poste 3, la société Prestelec demande le paiement de câbles NU 95², en expliquant dans ses conclusions que le devis initial n°3744 ne prévoyait que des câbles NU 25² et que, s'étant rendue compte de cette erreur, validée par la société SME, qui avait accepté ce devis, elle l'avait rectifiée.



Pourtant, elle ne démontre pas avoir obtenu l'accord préalable de la société SME pour procéder à un changement de la nature des câbles prévus par le devis accepté n° 3744.



Par ailleurs, le devis n°3506A ne prévoyait que des prestations forfaitaires de fourniture et de pose de câbles, qui ne détaillaient ni la nature des câbles, ni la longueur nécessitée pour les travaux que la société Prestelec s'était engagée à réaliser.



En outre, l'article 2 des conditions générales du contrat du 5 septembre 2018 précisait que le sous-traitant était 'débiteur de tous les travaux relevant de sa spécialité, que ces travaux aient été prévus ou non dans les pièces contractuelles, sans pouvoir se prévaloir de ces omissions à l'égard des autres entreprises pour se refuser à exécuter ou réclamer que celles-ci en tiennent compte'. La société Prestelec ne pouvait donc imposer à son cocontractant aucune modification de prix par suite d'une erreur de sa part.



Enfin, le devis n°3676 ne prévoyait quant à lui aucune fourniture de câble.



Dès lors, la société Prestelec échoue à démontrer qu'elle était fondée à obtenir le moindre règlement au titre de ce poste 3.







Au titre du poste 4, elle sollicite le règlement de la fourniture et de la pose de divers câbles, en se fondant pour chacun sur un prix au mètre, multiplié par le nombre de mètres linéaires, au titre d'une 'régularisation'.



Cependant, le devis n°3506A du 29 août 2018 ne précisait pas la nature des câbles qu'elle s'était engagée à fournir et à poser, et encore moins la longueur nécessaire, puisque les prix étaient prévus forfaitairement, pour chaque prestation de fourniture et de pose, ainsi que cela a été rappelé précédemment.



En l'absence de tout élément complémentaire, la société Prestelec échoue donc à démontrer que ces câbles n'entraient pas dans le prix forfaitaire initial et, plus encore, que la société SME aurait accepté des modifications à ce titre.



En conséquence, elle échoue à démontrer qu'elle aurait droit au moindre règlement au titre de ce poste 4.



En ce qui concerne les deux autres postes, ils sont intitulés 'régularisation travaux tranche 2" et 'régularisation tranche 1" et concernent des travaux effectués sur la 'zone dépoussiéreur' et sur la 'garde hydraulique'. 



La comparaison des travaux facturés à ce titre avec les différents bons de commande permet effectivement de constater que ces travaux n'avaient pas été initialement prévus, étant précisé qu'ils ne figuraient pas non plus dans les états d'avancement des travaux.



Cependant, aucune pièce ne permet de prouver que ces travaux précis auraient été préalablement acceptés par la société SME, et encore moins effectivement réalisés par la société Prestelec.



En effet, aucun des échanges de courriels produits par l'appelante ne mentionne la réalisation de travaux supplémentaires dans ces zones (pièces 23, 24, 25,26,29, 30, 32,36).



De la même façon, aucun des plannings de travail produits par la société Prestelec en pièces 27 et 34 ne démontre qu'elle serait intervenue pour réaliser des prestations sur la 'zone dépoussiéreur' et sur la 'garde hydraulique'.



La société Prestelec ne peut se prévaloir de l'absence de demande de devis de la part de la société SME pour s'exonérer de l'exigence probatoire qui lui incombe, pas plus que d'une relation de confiance qui aurait conduit les parties à s'exonérer des formalités contractuellement prévues.



Dès lors, la société Prestelec ne disposant pas d'éléments suffisants pour prouver l'accord de la SME préalablement à la réalisation des travaux supplémentaires dont elle demande le paiement, c'est à bon droit que les premiers juges ont refusé d'ordonner, avant dire droit, la désignation d'un expert en économie de la construction, une expertise ne pouvant servir à pallier la carence des parties dans l'administration de la preuve.



En dernier lieu, la société Prestelec se prévaut de la mauvaise foi de la société SME dans l'exécution de ses obligations contractuelles, considérant qu'elle s'est servie du caractère forfaitaire du marché pour lui faire réaliser des travaux supplémentaires sans les payer.



Cependant, elle échoue à rapporter la preuve de cette mauvaise foi.



En effet, contrairement à ce qu'affirme l'appelante, la société SME lui a transmis le CCTP 355 BT, qui ne prévoyait que des modifications mineures au CCTP 353 HT, le reste des prestations mentionnées dans ce





cahier des charges concernant des prestations nouvelles, totalement distinctes.



Par ailleurs, la société SME a formalisé des bons de commandes à plusieurs reprises postérieurement au contrat initial du 5 septembre 2018 pour des travaux supplémentaires.



En outre, jusqu'au mois de novembre 2019, la société Prestelec n'avait jamais reproché à sa cocontractante de lui avoir fait réaliser des prestations non prévues, pas même dans son courriel du 20 février 2019, où elle ne demandait aucune régularisation concernant les travaux supplémentaires au niveau +24 (zone Yara) qu'elle déclarait avoir faits, mais simplement la validation de devis complémentaires relatifs à d'autres travaux.



Si, le 19 novembre 2019, la société Prestelec s'est plainte de ne pas avoir de devis concernant le tirage des câbles casses vide et sondes d'oxygène, elle n'a pas maintenu sa réclamation après que la société SME lui a adressé, de nouveau, le CCTP 353 HT, qui seul fixait le cadre de la relation contractuelle des parties. Il n'est donc pas établi que ces prestations n'étaient pas comprises dans le devis initial.



Les derniers échanges ayant opposé les parties concernant le capotage du rack ont eu lieu le 10 décembre 2019, soit six jours avant l'émission de la facture contestée. A cette occasion, l'agent de la société Prestelec a émis des doutes concernant le fait que le capotage du rack relevait bien des prestations initialement fixées, mais sans être affirmatif sur ce point, puisqu'il demandait à son interlocuteur de la société SME de lui communiquer les échanges qui avaient pu avoir lieu avec son prédécesseur sur ce point. S'il est finalement établi que cette prestation n'incombait pas à la société Prestelec, il est tout aussi constant qu'elle ne l'a finalement pas réalisée.



Enfin, l'examen des plannigs de travaux établis par la société SME ne permet pas de démontrer que la société Prestelec aurait été amenée à réaliser des tâches non prévues dans le contrat initial ou les bons de commande supplémentaires. 



Dès lors, les éléments produits ne permettent pas de démontrer que la société SME aurait manqué à son obligation de bonne foi dans l'exécution de ses obligations contractuelles. 



Au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Prestelec de sa demande en paiement de la facture n°7405.



Sur la demande subsidiaire en paiement de la somme de 164.015,42 euros :



A titre subsidiaire, pour le cas où la cour retiendrait la qualification de 'marché à forfait', la société Prestelec demande à la cour de condamner la société SME à payer la différence entre le prix forfaitaire prévu au contrat du 5 septembre 2018 et les sommes qui lui ont été réglées à ce titre suite aux quatre premières situations d'avancement des travaux.



Cependant, ainsi que cela a été indiqué précédemment, le contrat en cause n'était pas un 'marché à forfait', au sens de l'article 1793 du code civil, mais un contrat de sous-traitance prévoyant un prix forfaitaire.



Par ailleurs, les modalités de paiement contractuellement prévues, selon lesquelles le paiement interviendrait à 100% à l'avancement des travaux, suite à des situations validées par le maître d'ouvrage, s'opposent à ce qu'il soit fait droit à cette demande, dès lors que, postérieurement à l'état





d'avancement n°4, qui a donné lieu à la facture n°7399 de 57.661,12 euros, finalement réglée par la société SME, aucun nouvel état d'avancement des travaux n'a été établi.



En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Prestelec de sa demande subsidiaire. 



Sur la demande de communication de documents sous astreinte formée par la société SME : 



Pour rejeter la demande de la société SME tendant à voir condamner sous astreinte la société Prestelec à lui remettre la notice des supports des cheminements, le premier juge a retenu que, si elle justifiait bien d'un intérêt, pour la sauvegarde de ses droits, à se voir communiquer ces documents, sa demande n'était pas accompagnée des indications suffisantes pour permettre d'identifier très précisément la pièce concernée.



En cause d'appel, la société SME précise que la société Prestelec a fourni des chemins de câble, conformément aux prescriptions du point 9 de son devis établi le 29 août 2018, mais qu'elle refuse de communiquer la notice des éléments de supportage des cheminements qu'elle a utilisés (consoles), malgré les stipulations du CCTP 353 HT, alors que la qualité de ces éléments pose difficulté.



En réponse, la société Prestelec indique que sa responsabilité ne saurait être engagée dès lors qu'elle n'a ni construit, ni posé le rack, ni même posé les cheminements de câbles sur ce rack, et qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande de la société SME au titre 'de notes de supportage du rack'.



Cependant, la demande formée par la société SME ne concerne pas le supportage du rack, mais les éléments de supportage des cheminements, y compris ceux installés sur ce rack.



Ses développements concernant l'auteur de la réalisation d'un rack commun à tous les cheminements de câble, au surplus expressément prévue dans le CCTP 353 HT, page 16, contrairement à ce qu'elle soutient dans ses conclusions, sont dès lors inopérants.



Au contraire, il convient de relever que la société Prestelec était bien chargée de procéder à la fourniture et à la pose des chemins de câble pour les nouveaux cheminements des tranches 1 et 2, en vertu du point n°9 de son devis du 29 août 2018.



D'ailleurs, à réception du plan du rack, le 28 novembre 2018 (pièce 23 de son dossier), elle a répondu à la société SME qu'il faudrait créer un supportage à partir du premier pilier de la chaudière pour rejoindre la salle BT, ce qui atteste qu'elle était chargée de la pose du chemin de câble sur ce rack.



En outre, l'état d'avancement des travaux n°4 précise qu'elle avait réalisé la pose des chemins de câble pour les nouveaux cheminements de la tranche 1 à 60 % et la pose des chemins de câble pour les nouveaux cheminements de la tranche 2 à 100%.



Or, en vertu du CCTP 353 HT, applicable au contrat du 5 septembre 2018, les spécificités techniques de tout le matériel installé, ainsi que les fiches techniques des fournitures, devaient être repris au maître de l'ouvrage.



Dès lors, la société Prestelec ayant procédé à la pose des chemins de câble pour les nouveaux cheminements des tranches 1 et 2, ce qui impliquait qu'elle utilise des supports de cheminement, il convient de l'enjoindre à communiquer la notice de ces supports à la société SME, cette production ne pouvant s'apparenter, de quelque manière que ce soit, à une mise en cause de sa responsabilité.



Cette obligation sera assortie d'une astreinte provisoire de 10 euros par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la signification du présent arrêt, pour une durée de trois mois.



Le jugement déféré sera donc réformé en ce sens. 





Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :



Il convient de rappeler qu'en première instance, la société SME a été condamnée à payer à la société Prestelec la somme de 57.661,12 euros en règlement d'une facture dont elle refusait de s'acquitter sans raison valable. Si elle s'était engagée, en cours d'instance, à procéder à ce paiement, elle n'en avait pas encore justifié à la date de l'audience de première instance, de sorte que sa condamnation était justifiée.



En conséquence, même si la société Prestelec a été déboutée du surplus de ses demandes, c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné la société SME au paiement des dépens et d'une somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en réparation des frais irrépétibles de première instance.



Le jugement déféré sera donc confirmé de ces chefs.



En revanche, en cause d'appel, la société Prestelec succombe dans toutes ses prétentions.



En conséquence, elle sera condamnée aux entiers dépens de la présente instance.



Par ailleurs, l'équité commande de la condamner à payer à la société SME la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles de l'instance d'appel et de la débouter de sa propre demande à ce titre. 





PAR CES MOTIFS



La cour, 



Déclare recevables les appels principal et incident,



Dans les limites de ces appels,



Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions contestées, sauf en ce qu'il a débouté la SAS Société Méditerranéenne d'électricité de sa demande de communication de pièces sous astreinte,



L'infirme de ce seul chef et, statuant à nouveau,



Condamne la SAS Prestelec à communiquer à la SAS Société Méditerranéenne d'électricité la notice des supports des cheminements qu'elle a mis en oeuvre,



Dit que cette condamnation sera assortie d'une astreinte provisoire de 10 euros par jour de retard à compter de l'expiration du délai d'un mois suivant la signification du présent arrêt, pour une durée de trois mois,



Y ajoutant, 



Condamne la SAS Prestelec à payer à la SAS Société Méditerranéenne d'électricité la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l'instance d'appel,



La déboute de sa propre demande à ce titre,



Condamne la SAS Prestelec aux entiers dépens de l'instance d'appel.





Et ont signé,





La greffière, Le président