Cour d'Appel · Chambre Sociale — 16 avril 2024

16 AVRIL 2024



Arrêt n°

CHR/SB/NS



Dossier N° RG 22/00125 - N° Portalis DBVU-V-B7G-FXVE



S.A.S. ATRIUM GESTION 





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[T] [VY]





jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de clermont ferrand, décision attaquée en date du 07 décembre 2021, enregistrée sous le n° f 19/00190

Arrêt rendu ce SEIZE AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :



M. Christophe RUIN, Président



Mme Sophie NOIR, Conseiller



Mme Karine VALLEE, Conseiller



En présence de Mme Séverine BOUDRY greffier lors des débats et de Mme Nadia BELAROUI, greffier lors du prononcé



ENTRE :



S.A.S. ATRIUM GESTION anciennement dénommé ATRIUM IMMOBILIER

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 8]

[Adresse 8]

Représentée par Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LX RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Laurène ROUSSET-ROUVIERE de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat plaidant



APPELANTE



ET :



M. [T] [VY]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représenté Me Jean-louis TERRIOU de la SCP TERRIOU RADIGON FURLANINI, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND



INTIME



M.RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu M. RUIN Président en son rapport à l'audience publique du 22 janvier 2024, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE



La SAS ATRIUM (RCS CLERMONT-FERRAND 423 608 264), filiale du groupe QUARTUS, dont le siège social est situé à [Localité 9], dont le président était à l'époque considérée Monsieur [A] [V] (alors associé avec [BF] [KE] et [XR] [EI]), a pour activité la gestion et la négociation immobilière (achat, vente, location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions, de parts sociales...).



Monsieur [T] [VY], né le 5 juin 1983, a été embauché par la SAS ATRIUM à compter du 1er octobre 2005, suivant un contrat de travail à durée indéterminée. Un avenant au contrat de travail précise qu'à compter du 1er juillet 2009, le salarié exercera les fonctions de gestionnaire en technique immobilière classification E2, et, à titre accessoire et en complément de sa principale activité, la commercialisation du portefeuille de gestion. Les parties ont signé en date du 17 juillet 2015 un nouveau contrat de travail (à effet du 1er juillet 2015) qui mentionne que Monsieur [T] [VY] est employé en qualité de négociateur immobilier, niveau AM1, hors statut VRP, à temps complet. La convention collective nationale applicable est celle de l'immobilier.



Par courrier daté du 23 avril 2018 (remis en main propre le même jour), la SAS ATRIUM a convoqué Monsieur [T] [VY] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 7 mai suivant et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire.



Le 14 mai 2018, Madame [CI] [J], pour le compte du groupe QUARTUS, et Monsieur [JJ] [C], pour le compte de la société ATRIUM, ont déposé plainte, notamment pour abus de confiance et escroqueries, contre deux salariés de la société ATRIUM, Monsieur [T] [VY] et Madame [Y] [CT].



Par courrier recommandé (avec avis de réception) daté du 23 mai 2018, la société ATRIUM a licencié Monsieur [T] [VY].



Le 11 avril 2019, Monsieur [T] [VY] a saisi le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les conséquences indemnitaires de droit, outre voir condamner la société ATRIUM à lui verser diverses sommes au titre du droit de suite, d'un rappel de salaire sur rémunération variable ainsi que pour le mois d'avril 2018.



La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation a été fixée au 13 juin 2019 (convocation notifiée au défendeur le16 avril 2019) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire été renvoyée devant le bureau de jugement.



Par jugement (RG 19/00190) rendu contradictoirement le 7 décembre 2021 (audience du 21 septembre 2021), le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND a :



- Dit que le licenciement opéré par la SAS ATRIUM IMMOBILIER à l'encontre de Monsieur [T] [VY] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;



En conséquence,



- Condamné la SAS ATRIUM IMMOBILIER à payer à Monsieur [T] [VY] les sommes suivantes :



* 30.000 euros - net- à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,



* 14.543,50 euros - net- au titre de l'indemnité de licenciement,



* 8.726 euros -brut- au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 872,60 euros - brut- au titre des congés payés afférents,



* 18.154,90 euros au titre du droit de suite,



* 9.953,31 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur rémunération variable,



* 4.363 euros -brut- au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 436,30 euros -brut- au titre des congés payés afférents,



* 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- Dit que les sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la demande pour les sommes à caractère de salaire et à compter de la présente décision pour les sommes à caractère indemnitaire ;



- Condamné la SAS ATRIUM IMMOBILIER au remboursement des indemnités de chômage perçues par Monsieur [T] [VY] dans les limites légales ;



- Débouté la SAS ATRIUM IMMOBILIER de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- Dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire pour les condamnations qui ne le sont pas de droit ;



- Condamné la SAS ATRIUM IMMOBILIER aux entiers dépens.



Le 10 janvier 2022, la société ATRIUM GESTION a interjeté appel de ce jugement.



Vu les conclusions (n°3) notifiées à la cour le 15 décembre 2023 par la SAS ATRIUM GESTION,



Vu les conclusions (n°3) notifiées à la cour le 13 décembre 2023 par Monsieur [T] [VY],



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 18 décembre 2023.







PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions, la SAS ATRIUM GESTION conclut à l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la cour, statuant à nouveau, de :



- Retenir la pièce n° 38 qu'elle verse aux débats.



En conséquence de l'infirmation du jugement rendu,



1. A titre principal :



- Juger que le licenciement de Monsieur [T] [VY] est fondé sur une faute grave ;



- Juger qu'aucune somme n'est due à Monsieur [T] [VY] au titre de l'exécution de son contrat de travail et la débouter de ses demandes formulées à ce titre ;



- Dès lors débouter Monsieur [T] [VY] de l'intégralité de ses demandes :



* 8.726 euros - brut - à titre d'indemnité compensatrice de préavis de deux mois ;



* 4.363 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ;



* 14.543,50 euros -net - à titre d'indemnité de licenciement ;



* 200.000 euros -net- à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;



- A titre subsidiaire et en tout état de cause, conformément à l'article L. 1235-3 du Code du travail, compte tenu de son ancienneté, Monsieur [T] [VY] ne saurait prétendre à plus de 11 mois de salaire, en sorte qu'il conviendrait de confirmer le montant de 30.000 euros alloués par les premiers jugés ; 



* 9.953,31 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable ; 



* 18.154,90 euros au titre du droit de suite ;



* 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. 



2. A titre subsidiaire :



- Juger que le licenciement de Monsieur [T] [VY] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;



- Débouter Monsieur [T] [VY] de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat : 200.000 euros - net- de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;



- à titre subsidiaire et en tout état de cause, conformément à l'article L. 1235-3 du code du travail, compte tenu de son ancienneté, Monsieur [T] [VY] ne saurait prétendre à plus de 11 mois de salaire, en sorte qu'il conviendrait alors de confirmer le montant de 30.000 euros alloué par les premiers juges ;



- Débouter Monsieur [T] [VY] de sa demande indemnitaire au titre d'un préjudice distinct ;



- Juger qu'aucune somme n'est due à Monsieur [T] [VY] au titre de l'exécution de son contrat de travail et la débouter de ses demandes formulées à ce titre, à savoir : * 9.953,31 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable ; * 18.154,90 euros au titre du droit de suite ;



3. En tout état de cause :



- Débouter Monsieur [T] [VY] de sa demande formulée en cause d'appel sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;



- Considérer que le licenciement est fondé sur une faute grave, donc une cause réelle et sérieuse, infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au remboursement des indemnités Pôle Emploi dans les limites légales ; A titre subsidiaire, la Cour de céans limitera cette condamnation, compte tenu de l'absence de mauvaise foi avérée de sa part ;



- Condamner Monsieur [T] [VY] à lui payer et porter la somme de 3.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître GUTTON en application de l'article 699 du code de procédure civile.



La SAS ATRIUM GESTION soutient que les premiers juges se sont abstenus de motiver leur décision tant en fait qu'en droit, lesquels se sont contentés de relever l'existence d'une plainte déposée à l'encontre de Monsieur [T] [VY] par Madame [CI] [J], représentant le groupe QUARTUS et sa filiale ATRIUM, concernant des faits identiques à ceux visés dans le courrier de licenciement, et ayant fait l'objet d'une mesure de classement sans suite le 4 décembre 2019, pour en déduire que les faits reprochés au salarié n'avaient pu être clairement établis. Elle ajoute que les décisions de classement sans suite, tout comme les ordonnances de non-lieu, n'ont pas d'autorité de la chose jugée en sorte qu'il appartient au juge prud'homal, saisi d'une contestation d'un licenciement, de rechercher si les faits incriminés constituent un motif réel et sérieux de rupture du contrat de travail. La SAS ATRIUM GESTION expose avoir déposé plainte avec constitution de partie civile afin que la procédure pénale puisse aboutir favorablement et indique produire à cet égard la preuve du dépôt de la consignation ainsi que celle de sa convocation le 5 décembre 2023.



La SAS ATRIUM GESTION contesteque les enregistrements dont excipe le salarié soient illicites. Elle explique qu'ils n'ont pas été réalisés par elle mais par un autre salarié de l'entreprise, et rappelle que l'illicéité d'un moyen de preuve n'entraîne pas automatiquement son rejet des débats, le juge devant ainsi déterminer si cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce des enregistrements litigieux. L'employeur considère de la sorte que la pièce critiquée par le salarié n'a pas à être écartée des débats.



La SAS ATRIUM GESTION fait ensuite valoir, au soutien du bien fondé du licenciement notifié pour faute grave à Monsieur [T] [VY], qu'alors que le salarié a été embauché en qualité de négociateur immobilier, il s'était vu à ce titre investie d'une mission de confiance notamment en ce qu'il disposait de l'ensemble des éléments confidentiels de l'entreprise. Elle considère que ces circonstances impliquaient de la part de Monsieur [T] [VY] un investissement loyal dans ses fonctions ainsi qu'une absence de mise en concurrence de l'entreprise ou d'exercice d'une activité concurrente, tant au cours que postérieurement à la relation contractuelle de travail. 



La SAS ATRIUM GESTION prétend qu'en dépit de l'obligation de loyauté à laquelle le salarié était de la sorte soumis dans le cadre de son contrat de travail, il a été révélé, aux termes d'un audit réalisé au début de l'année 2018pour faire le point sur le projet de cession de l'activité transactionnelle d'ATRIUM et de l'entretien préalable à licenciement du salarié, que Monsieur [T] [VY] s'est rendu coupable des faits suivants :



1. D'avoir détourné de la clientèle de l'entreprise au préjudice de celle-ci, notamment en détournant des mandats et/ou des contrats détenus par la société ATRIUM au profit de plusieurs autres entreprises, notamment la société CAPIM qui exerce une activité directement concurrente à la sienne et qui est détenue capitalistiquement par ses parents ;



2. D'avoir détourné la confiance établie entre l'entreprise et ses clients en ayant utilisé son statut de salarié de longue date, ainsi que l'image et le fonds de commerce de l'entreprise pour détourner ses clients à son profit ainsi qu'à celui des membres de sa famille et, afin de nuire à l'entreprise, en ayant créé une confusion dans l'esprit de ses clients ;



3. D'avoir utilisé déloyalement les biens de l'entreprise, et notamment son image, son fonds de commerce, ou encore des documents et informations confidentiels recueillis dans l'exercice de ses fonctions et d'avoir établis de faux documents, et ce afin de détourner des clients à son profit ou celui de son entourage,



4. D'avoir détourné une partie du chiffre d'affaires de l'entreprise : Il est fait grief au salarié d'avoir effectué des transactions pour lesquelles elle n'a perçu aucun honoraire alors même que les mandats le prévoient expressément, étant considéré de la sorte que Monsieur [T] [VY] a réalisé des ventes immobilières directement avec les preneurs, et ce au mépris des règles internes et du barème d'honoraires dont le salarié avait une parfaite connaissance ;



5. Dédommagement personnel : La SAS ATRIUM GESTION fait grief au salarié d'avoir imposé à certains clients, en vue de l'obtention de marchés, une condition de dédommagement personnel en sa faveur, les refus des clients entraînant une perte totale des relations commerciales qui les unissait jusqu'ici.



La SAS ATRIUM GESTION considère que l'ensemble des agissements commis par le salarié dans le cadre de son contrat de travail sont d'une particulière gravité et qu'ils ont rendu impossible la poursuite de son contrat de travail, en ce compris la période de préavis et de mise à pied conservatoire. Elle conclut au débouté de Monsieur [T] [VY] de l'ensemble des demandes qu'il formule au titre de la rupture du contrat de travail.



La SAS ATRIUM GESTION considère en tout état de cause que le licenciement notifié à Monsieur [T] [VY] repose sur une cause réelle et sérieuse. Elle relève à cet égard le caractère manifestement exorbitant des dommages et intérêts sollicités par le salarié et sollicite que soit appliqué le barème institué par l'article L. 1235-3 du code du travail s'agissant d'une rupture du contrat de travail intervenue postérieurement au 23 septembre 2017, étant précisé que par application de ce dernier, et en considération de l'ancienneté de Monsieur [T] [VY], il appartiendrait alors à la cour de confirmer le montant alloué par les premiers juges, tel que fixé à la somme de 30.000 euros.



La SAS ATRIUM GESTION expose qu'il était contractuellement prévu que Monsieur [T] [VY] bénéficierait, outre d'une rémunération fixe, d'une part variable. Elle réfute à cet égard que Monsieur [T] [VY] ait vu son droit à commissionnement diminuer en suite de l'arrivée de Monsieur [C], étant soutenu que Monsieur [T] [VY] a continué de percevoir 10% du chiffre d'affaires global s'agissant de ses commissions postérieurement à cet événement. Elle conclut de la sorte au débouté du salarié de sa demande de rappel de commissions.



La SAS ATRIUM GESTION fait ensuite valoir que Monsieur [T] [VY] ne justifie en rien de sa demande de rappel de salaire présentée au titre du mois d'avril 2018, étant relevé notamment l'absence de toute précision quant à la période visée et de tout chiffrage du montant réclamé. Elle conclut de la sorte au débouté du salarié de sa demande de rappel de salaire au titre du mois d'avril 2018.



La SAS ATRIUM GESTION conteste le bien fondé de la demande présentée par Monsieur [T] [VY] et relève principalement l'absence de tout chiffrage communiqué aux termes de ses premières conclusions d'intimé.



Dans ses dernières conclusions, Monsieur [T] [VY] demande à la cour de :



- Débouter la SAS ATRIUM GESTION de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;



- Ecarter des débats le constat d'huissier produit en annexe de la pièce n°38 adverse ;



- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement opéré par la SAS ATRIUM GESTION à son encontre est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;



- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a en conséquence condamné la SAS ATRIUM GESTION à lui payer les sommes suivantes : * 14.543,50 euros - net- au titre de l'indemnité de licenciement ; * 8.726 euros -brut- au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 872,60 euros - brut- au titre des congés payés afférents ; * 18.154,90 euros au titre du droit de suite ; * 9.953,31 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur rémunération variable outre ; * 4.363 euros au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre 436,30 euros au titre des congés payés afférents ; * 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



- Infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau sur ces points :



- Le recevoir en sa demande reconventionnelle ;



- Condamner la société ATRIUM GESTION à lui payer les sommes suivantes :



* 47.993 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;



* 152.007 euros au titre du préjudice moral subi sur le fondement de l'article 1240 du code civil ;



- Condamner la SAS ATRIUM GESTION à lui payer et porter la somme de 3000'euros sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens.



Monsieur [T] [VY] fait valoir que le jugement de première instance est parfaitement motivé tant en fait qu'en droit, celui-ci, après avoir rappelé que la charge de la preuve incombait à l'employeur, ayant constaté que :



 - les faits objets de la procédure pénale pour abus de confiance à son encontre sont identiques à ceux visés dans la lettre de licenciement,



- la plainte a été classée sans suite, le Conseil de prud'hommes précisant à juste titre que «'les faits n'ont pu être clairement établis par l'enquête»,



- les éléments contenus dans le dossier en défense autorisaient les conseillers prud'hommes à conclure qu'aucun des griefs de licenciement n'étaient présentement caractérisés, peu importe par ailleurs que le classement sans suite de la plainte soit dénué de l'autorité de la chose jugée, et que son licenciement se trouvait en conséquence dénué de cause réelle et sérieuse.



Monsieur [T] [VY] fait ensuite valoir, au soutien de la contestation du bien fondé de son licenciement notifié pour faute grave, que :



- des preuves ont été obtenues déloyalement, et notamment les conversations téléphoniques qui ont été retranscrites au terme d'un constat d'huissier de justice réalisé le 5 mai 2018 ;



- la situation au sein de l'entreprise a commencé à évoluer à compter de l'arrivée de Monsieur [C], lequel souhaitait se débarrasser des salariés les plus anciens et/ou disposant des rémunérations les plus importantes, et ce en vue du rachat d'une partie des parts sociales de l'entreprise ;



- la plainte déposée à son encontre par l'employeur a été classée sans suite.



Monsieur [T] [VY] fait plus spécialement valoir, concernant chacun des griefs de licenciement, que :



1. Sur le détournement de client :



* les sociétés visées par l'employeur dans le courrier de notification du licenciement n'exercent pas d'activité concurrente à celle de l'appelante, mais ne sont que des sociétés civiles immobilières achetant des locaux et pouvant, dans ce cadre, les mettre en gérance auprès d'agences immobilières, telles que les sociétés ATRIUM GESTION ou CAPIM ;



- la décision prise par Monsieur [D] [VY], son père, de retirer la gestion de ses sociétés civiles immobilières de la société ATRIUM pour les confier à l'agence immobilière CAPIM ne saurait lui être imputée, en sorte qu'aucun détournement de clientèle ne saurait lui être imputé ;



- il n'a jamais dénoncé le moindre mandat de gestion et n'a jamais donné de nouveau mandat de gestion au bénéfice de la société CAPIM ou de toute autre agence immobilière ;



- la vente des locaux appartenant à la SCI CMJ, détenue par Monsieur [D] [VY], ne lui est en rien imputable, ce dernier ayant expliqué avoir trouvé acquéreur en la personne de la Ligue contre le Cancer copropriétaire à la même adresse.



2. Sur le détournement de la confiance entre l'employeur et ses clients : 



* le salarié conteste avoir détourné des clients de la société ATRIUM GESTION au profit d'autres sociétés, et notamment la société CAPIM, étant précisé que le seul décideur pour choisir un gestionnaire est le bailleur, soit la SCI REJUL dont son père est le gérant, non lui personnellement.



* le salarié conteste toute faute à l'égard de l'affaire des locaux sis [Adresse 5], étant précisé que ledit projet d'achat était sous mandat ARTHUR LOYD et que la renonciation de Monsieur [PF] résulte seulement des conditions financières désavantageuses qui lui ont été proposées par l'établissement bancaire CREDIT AGRICOLE.



* le salarié conteste avoir fait semblant de ne pas connaître Madame [PX], sa mère



3. Sur l'utilisation déloyale des biens de l'entreprise : Monsieur [T] [VY], s'il ne conteste pas avoir pu modifier des documents contractuels sans l'aval de sa hiérarchie, prétend qu'il s'agissait d'obtenir de la sorte de meilleurs conditions commerciales et de pérenniser les sociétés travaillant bien, et ce dans l'optique de satisfaire au mieux les locataires. Il précise que les autres salariés de l'entreprise usaient des mêmes pratiques que la sienne, et relève l'absence de toute remarque en ce sens émise au cours de la relation de travail. Le salarié conteste en outre avoir utilisé frauduleusement des documents internes à l'entreprise et souligne l'absence de précision apportée quant aux documents concerné. Il réfute enfin avoir communiqué à la société CAPIM des documents appartenant à la société appelante et notamment des exemples de mandats de gestion.



4. Sur le détournement de chiffre d'affaires : Il conteste tout détournement de chiffre d'affaires qui auraient notamment consistait en la privation de l'employeur d'une partie des honoraires auxquels il aurait eu droit, et fait valoir que ceux-ci sont déterminés au cas par cas dans le cadre d'une négociation commerciale et donnent lieu à l'établissement d'une facture par la comptable de l'entreprise validée par la direction. Il relève l'absence de toute remarque lors des différentes validations effectuées, ce qui démontre le caractère commun de ces pratiques.



5. Sur le dédommagement personnel : Monsieur [T] [VY] conteste avoir imposé à certains clients une condition de dédommagement personnel afin d'obtenir certains marchés. Il relève à cet égard l'absence de précision quant à l'identité des clients à l'égard desquels l'employeur fait état d'une cessation des relations commerciales en suite de ses prétendus agissements. Le salarié explique ensuite, s'agissant de l'absence de mise en concurrence des prestataires de travaux, que ceux-ci n'exerçaient pas d'activité concurrente à la société ATRIUM GESTION, et que le recours a ces derniers a eu pour effet d'augmenter le nombre de dossiers conclus par cette dernière. Il réfute ainsi toute concurrence déloyale.



Monsieur [T] [VY] considère que la société ATRIUM GESTION échoue à rapporter la preuve de la matérialité des griefs de licenciement invoqués au soutien de son licenciement pour faute grave et conclut de la sorte à l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat de travail et réclame le paiement des indemnités de rupture afférentes ainsi que l'indemnisation du préjudice subi, outre un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire qu'elle estime subséquemment injustifiée.



Monsieur [T] [VY] expose qu'il bénéficiait contractuellement d'un droit de suite concernant les dossiers qu'il avait traités pour le compte de l'employeur avant le terme de son contrat et qui se solderaient postérieurement à la rupture de son contrat de travail. Il réclame en conséquence la somme de 18.154,90 euros de ce chef.



Monsieur [T] [VY] fait valoir qu'il percevait, outre une rémunération fixe, une rémunération variable calculée sur la base de 10% du chiffre d'affaires qu'il effectue seul ou non la transaction. Il prétend qu'en suite de l'arrivée de Monsieur [C], son droit à commissionnement a été réduit de moitié et unilatéralement par l'employeur, puisqu'il était alors rémunéré sur la base de 5% du chiffre d'affaires. Le salarié réclame en conséquence le rappel de salaire afférent.



Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.





MOTIFS



- Sur l'exécution du contrat de travail -



Selon les seules dispositions écrites du contrat de travail ayant lié la société ATRIUM à Monsieur [T] [VY] qui sont versées aux débats (avenant à effet du 1er juillet 2009 et contrat de travail du 17 juillet 2015) :



- le salarié devait effectuer toutes les tâches dévolues à une négociateur immobilier hors statut VRP, notamment la promotion, la vente et la location des biens et services proposés à la clientèle, ainsi que le suivi inhérent de cette activité, mais également les tâches dévolues à un gestionnaire en technique immobilière (prospection de recherche de mandat de gestion, gestion technique des biens en portefeuille...) ;



- le salarié devait effectuer sa prestation de travail dans les régions Auvergne et Limousin ;



- la rémunération mensuelle brute du salarié comprend :



* un élément fixe : salaire mensuel brut de base de 2.590 euros (2015), treizième mois compris,



* un élément variable en fonction du montant du chiffre d'affaires HT encaissé (honoraires nets hors taxes effectivement perçus par l'entreprise, sous déduction des honoraires pouvant éventuellement être dus à un ou d'autres intermédiaires) comme suit (taux intégrant la majoration de 10% au titre des congés payés) : 10% brut du montant des honoraires hors taxes de commercialisation (payable à la fin de chaque mois) et 10% brut du montant des honoraires hors taxes de gestion pour les deux premières années d'application du nouveau mandat de gestion qui aura été prospecté par le salarié (commission payable à chaque fin d'exercice),



* en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, un droit de suite comprenant le bénéfice des commissions sur les affaires en cours au jour de la rupture sous les deux conditions suivantes : - pour toutes les affaires qui sont définitivement conclues dans un délai de 6 mois suivant la date de rupture du contrat de travail ; - et qui sont la suite et les conséquences directes du travail effectué par le salarié pendant l'exécution du contrat de travail. 



Le contrat de travail écrit contient également une clause de non-concurrence applicable à l'activité professionnelle de Monsieur [T] [VY] après la cessation du contrat de travail, mais aucune clause particulière, sauf son engagement écrit :



- de 'réserver toute son activité professionnelle à la société ATRIUM et s'interdire l'exercice de toute autre activité professionnelle pour son compte ou pour le compte d'un tiers' ;



- à 'utiliser dans l'intérêt exclusif de la société ATRIUM la documentation et le matériel spécifique fournis par l'employeur' 



- de 'discrétion et confidentialité sans limitation de durée quant à son accès à des informations de nature et d'origine diverses'.



Le salaire peut comporter un élément fixe et un élément variable, voire être totalement variable. 



La partie variable du salaire peut prendre plusieurs formes : des commissions, un intéressement en pourcentage du salaire, des primes sur objectifs ou bonus. La commission est constituée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé par le salarié. La prime sur objectif est une rémunération variable fondée non sur le seul chiffre d'affaires réalisé par le salarié, mais sur une performance, c'est-à-dire le plus ou moins bon résultat atteint par le salarié par rapport à un objectif défini à l'avance.



La fixation d'une part variable du salaire relève des prérogatives de l'employeur. En effet, les objectifs fixés au salarié relèvent, sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, du pouvoir de direction de l'employeur. Toutefois, l'employeur doit en matière de rémunération respecter les minima et assurer une égalité de traitement entre des salariés placés dans une même situation.



Pour être valable, la clause de variation du salaire :



- doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur ;



- ne doit pas faire peser le risque d'entreprise sur le salarié ;



- ne doit pas permettre indirectement à l'employeur d'infliger une amende ou une sanction pécuniaire prohibée au salarié ;



- ne doit pas pousser le salarié à un comportement dangereux pour la sécurité ;



- ne doit pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.



Lorsque le contrat de travail prévoit une rémunération variable dépendant d'objectifs fixés de façon périodique (mensuellement, annuellement...) par l'employeur, ce dernier ne peut pas invoquer sa propre carence pour s'opposer au paiement de la part variable du salaire. Sauf à démontrer que les circonstances ont rendu impossible la fixation des objectifs, le défaut de fixation de ces objectifs constitue un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. En cas de litige, il appartient au juge de déterminer les modalités applicables en matière de rémunération variable.



Quels que soient les paramètres de détermination de la rémunération variable, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire. L'employeur ne peut se retrancher derrière le caractère confidentiel de certaines données. Les documents fixant les objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération variable contractuelle doivent être communiqués contradictoirement dans ce cadre. En cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération, lorsque son calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur, c'est à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire.



En l'espèce, alors qu'il n'est pas contesté que le contrat de travail de Monsieur [T] [VY] prévoit une rémunération variable, aucune pièce n'est produite quant à la fixation d'objectifs.



Les parties s'accordent sur le fait que contractuellement Monsieur [T] [VY] devait globalement percevoir une commission de 10% sur le chiffre d'affaires HT réalisé par le salarié, mais s'opposent sur la base de calcul à laquelle il fallait appliquer ce taux, notamment en cas de prestation effectuée non par le seul intimé mais de façon partagée avec Monsieur [VD], Madame [CT] ou Monsieur [C], et s'agissant des déductions préalables opérées par l'employeur sur le chiffre d'affaires HT pour déterminer cette base de calcul (justification des réductions du montant du chiffre d'affaires et notamment de la déduction du 'montant reversé').



Dans le cadre de la procédure prud'homale, Monsieur [T] [VY] produit une liste précise des commissions litigieuses (passées selon lui de 10% à 5%), avec des indications détaillées sur les commissions dues, entre décembre 2015 et mars 2018, pour chaque prestation litigieuse revendiquée, et ce avec des calculs précis, alors que la société ATRIUM se contente de critiquer les pièces de son adversaire, de s'en rapporter aux mentions lapidaires et peu explicites des bulletins de paie qu'elle a établis unilatéralement, et d'affirmer qu'elle n'a rien changé à sa pratique de rémunération depuis l'embauche du salarié.



L'employeur ne produit aucun justificatif s'agissant des dossiers sur lesquels le salarié prétend avoir travaillé sans être régulièrement commissionné, ni sur ses calculs mensuels de commissions, notamment quant aux réductions opérées à partir du chiffre d'affaires HT (ou montant HT de la prestation facturée). La société ATRIUM est ainsi totalement défaillante dans la preuve qui lui incombe.



Comme le premier juge, la cour retient les éléments d'appréciation objectifs produits par Monsieur [T] [VY] et, en conséquence, confirme le jugement déféré en ce que la SAS ATRIUM GESTION a été condamnée à payer à Monsieur [T] [VY] la somme de 9.953,31 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur rémunération variable.



- Sur la rupture du contrat de travail -



Le licenciement correspond à une rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur.



La lettre de licenciement fixe les limites du litige les limites du litige en ce qui concerne les motifs du licenciement, ce qui interdit en principe à l'employeur d'invoquer de nouveaux ou d'autres motifs ou griefs par rapport à ceux mentionnés dans la lettre de licenciement. Toutefois, pour les licenciements notifiés à compter du 1er janvier 2018 (article L. 1235-2 du code du travail), l'employeur peut préciser ultérieurement les motifs du licenciement, après la notification de celui-ci, soit à son initiative, soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par l'article R. 1232-13 du code du travail pour un licenciement pour motif personnel ou l'article R. 1233-2-2 pour un licenciement pour motif économique ('Dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, le salarié peut, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, demander à l'employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement. L'employeur dispose d'un délai de quinze jours après la réception de la demande du salarié pour apporter des précisions s'il le souhaite. Il communique ces précisions au salarié par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement et selon les mêmes formes, l'employeur peut, à son initiative, préciser les motifs du licenciement').



Pour que la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur soit justifiée ou fondée, en tout cas non abusive, la cause du licenciement doit être réelle (faits objectifs, c'est-à-dire précis et matériellement vérifiables, dont l'existence ou matérialité est établie et qui constituent la véritable raison du licenciement), mais également sérieuse, c'est-à-dire que les faits invoqués par l'employeur, ou griefs articulés par celui-ci, doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.



Le licenciement pour motif personnel est celui qui est inhérent à la personne du salarié. Un licenciement pour motif personnel peut être décidé pour un motif disciplinaire, c'est-à-dire en raison d'une faute du salarié, ou en dehors de tout comportement fautif du salarié (motif personnel non disciplinaire). Il ne doit pas être discriminatoire. 



Si l'employeur peut sanctionner par un licenciement un acte ou une attitude du salarié qu'il considère comme fautif, il doit s'agir d'un comportement volontaire (action ou omission). À défaut, l'employeur ne peut pas se placer sur le terrain disciplinaire. La faute du salarié correspond en général à un manquement aux obligations découlant du contrat de travail. Elle ne doit pas être prescrite, ni avoir déjà été sanctionnée. Les faits reprochés au salarié doivent lui être personnellement imputables. Un salarié ne peut pas être licencié pour des faits imputables à d'autres personnes, même proches. 



En cas de licenciement disciplinaire, le juge doit vérifier que le motif allégué constitue une faute. Selon sa gravité, la faute commise par le salarié emporte des conséquences plus ou moins importantes. Si les faits invoqués, bien qu'établis, ne sont pas fautifs ou constituent une faute légère mais non sérieuse, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En cas de licenciement fondé sur une faute constituant une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au règlement de l'indemnité compensatrice de congés payés, de l'indemnité de licenciement, du préavis ou de l'indemnité compensatrice de préavis (outre les congés payés afférents).Le licenciement pour faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. Le licenciement pour faute lourde, celle commise par le salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, entraîne également pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement, avec possibilité pour l'employeur de réclamer le cas échéant au salarié réparation du préjudice qu'il a subi (dommages-intérêts). Dans tous les cas, l'indemnité compensatrice de congés payés reste due.



La sanction disciplinaire prononcée par l'employeur, y compris une mesure de licenciement, ne pas doit être disproportionnée mais doit être proportionnelle à la gravité de la faute commise par le salarié. Le juge exerce un contrôle de proportionnalité en matière de sanction disciplinaire et vérifie en conséquence que la sanction prononcée par l'employeur à l'encontre du salarié n'est pas trop sévère compte tenu des faits reprochés. 



La Cour de cassation juge qu'en matière de licenciement disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. En conséquence, si un employeur procède à un licenciement pour faute lourde, il appartient au juge qui écarte cette faute, de rechercher si les faits commis par le salarié constituent quand même une faute grave ou, à défaut, une cause réelle et sérieuse de licenciement. Si un employeur procède à un licenciement pour faute grave, il appartient au juge qui écarte cette faute, de rechercher si les faits commis par le salarié constituent quand même une cause réelle et sérieuse de licenciement.



Le code du travail ne donne aucune définition de la faute grave. Selon la jurisprudence, la faute grave se définit comme étant celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, constituant une violation des obligations qui résultent du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat de travail pendant la durée du préavis. 



La faute grave suppose une action délibérée ou une impéritie grave, la simple erreur d'appréciation ou l'insuffisance professionnelle ne pouvant ouvrir droit à une sanction disciplinaire. La gravité d'une faute n'est pas nécessairement fonction du préjudice qui en est résulté. La commission d'un fait isolé peut justifier un licenciement disciplinaire, y compris pour faute grave, sans qu'il soit nécessaire qu'il ait donné lieu à avertissement préalable. 



La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, en tout cas une rupture immédiate du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis. Elle peut justifier une mise à pied conservatoire, mais le prononcé d'une telle mesure n'est pas obligatoire. La faute grave ne saurait être admise lorsque l'employeur a laissé le salarié exécuter son préavis au salarié. En revanche, il importe peu que l'employeur ait versé au salarié des sommes auxquelles il n'aurait pu prétendre en raison de cette faute, notamment l'indemnité compensatrice de préavis ou les salaires correspondant à une mise à pied conservatoire.



En cas de faute grave, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs, mais le maintien du salarié dans l'entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises. 



Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse pas plus particulièrement sur l'employeur (la Cour de cassation juge que la preuve du caractère réel et sérieux du motif de licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties), il incombe à l'employeur, en revanche, d'établir la faute grave ou lourde. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Dans tous les cas, en matière de bien-fondé du licenciement disciplinaire, le doute doit profiter au salarié. 



Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail : 'Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.'.



Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires (date de convocation à l'entretien préalable ou de prononcé d'une mise à pied conservatoire / date de présentation de la lettre recommandée ou de remise de la lettre simple pour une sanction ne nécessitant pas un entretien préalable) au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié. 



Si un fait fautif ne peut plus donner lieu à lui seul à une sanction disciplinaire au-delà du délai de deux mois, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai, l'employeur pouvant ainsi invoquer une faute prescrite lorsqu'un nouveau fait fautif est constaté, à condition toutefois que les deux fautes procèdent d'un comportement identique. Toutefois, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction.



Le courrier de notification du licenciement daté du 23 mai 2018 est ainsi libellé :



'Monsieur,



Comme suite à l'entretien que nous avons eu le 7 mai 2018, en application de l'article L.1232-2 du Code du travail, nous vous notifions par la présente votre licenciement sans préavis ni indemnité pour faute grave et ceci pour les motifs exposés lors de cet entretien repris ci-après.



Vous êtes employé au sein de notre société depuis le 1er octobre 2005 en qualité de Négociateur Immobilier, catégorie Agent de Maîtrise, niveau AMI.



Eu égard au poste que vous occupez, vous disposiez de fonctions vous donnant accès à des éléments extrêmement confidentiels de la société.



Dans le cadre de vos obligations contractuelles, découlant tant de votre contrat que de votre statut et de vos fonctions, vous étiez contraint à une obligation de loyauté et une obligation de confidentialité.



Ce contrat impliquait de votre part un investissement loyal et une absence de mise en concurrence de la Société pendant et après l'exécution du contrat de travail.



Or, au mois de mars 2018, nous avons eu connaissance de faits de nature à rendre impossible la poursuite de votre contrat de travail.



En effet, dans le cadre de vos fonctions de négociateur immobilier pour la société ATRIUM, vous avez servi, en lieu et place des intérêts de la Société, vos propres intérêts financiers.



Nous avons alors effectué des recherches nous rendant ainsi compte que ce comportement dure depuis plusieurs mois, et ce, sans que vous n'ayez jugé bon de quitter vos fonctions au préalable.



Au cours de l'entretien préalable, vous nous avez affirmé ne pas exercer d'activité concurrente à celle de la société ATRIUM.



Toutefois, après enquête complémentaire, nous avons pu identifier les modes opératoires suivants effectués par vous-même dans le cadre de vos prestations de travail rémunérées par la société ATRIUM :



- Détournement de clientèle au préjudice de l'entreprise (')

- Détournement de la confiance établie entre la société ATRIUM et ses clients (')

- Défaut de loyauté et utilisation frauduleuses des biens de l'entreprise (')

- Détournement du chiffre d'affaires de la société ATRIUM (')

- Dédommagement personnel (').



Au cours de l'entretien préalable, vous avez nié être rémunéré par des sociétés, prestataires de la société ATRIUM.



Par ces procédés, dont les exemples cités ci-dessus ne sont pas limitatifs, vous avez délibérément favorisé vos propres intérêts en lieu et place de ceux de la société ATRIUM, en parfaite contradiction avec votre obligation de loyauté et dé confidentialité.



À ce stade de nos recherches, et sur la période contrôlée les exemples sont d'ores et déjà nombreux et ce comportement ne saurait être toléré !



Il est manifeste que vous utilisez votre statut de salarié et les outils mis à votre disposition pour vous mettre en contact avec les clients de la société ATRIUM afin de contracter avec ces derniers un nouveau contrat au profit de la société CAPIM. Plus généralement, vous utilisez votre statut et les biens de l'entreprise, au profit de vous-même, de membres de votre famille pour nuire à votre employeur.



Ainsi, il est manifeste que la société ne peut vous conserver en son sein suite au constat de ces fautes et est amenée à vous notifier votre licenciement pour faute grave lequel prend effet immédiatement.



En conséquence, nous vous adressons, par courrier séparé, le solde de votre compte, votre certificat de travail et l'attestation destinée à Pôle emploi.



Nous vous rappelons que vous faîtes l'objet d'une mise à pide à titre conservatoire depuis le 23 avril 2018. La période non travaillée nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement ne sera pas rémunérée 



(') 



Veuillez agréer...



[A] [V] ».



La société ATRIUM à clairement licencié Monsieur [T] [VY] pour faute grave en lui reprochant 5 griefs qui constitueraient selon elle des manquements aux obligations contractuelles de loyauté, d'exclusivité et de confidentialité ('dans le cadre de vos fonctions de négociateur immobilier pour la société ATRIUM, vous avez servi, en lieu et place des intérêts de la société, vos propres intérêts financiers') comme suit :



1- Détournement de clientèle ATRIUM au préjudice de l'entreprise



L'employeur reproche au salarié son intervention, par le biais de plusieurs sociétés, auprès de clients de la société ATRIUM, pour détourner leur mandat et/ou leur contrat au profit de ces tierces sociétés. 



Il fait référence, à titre d'exemple, au dossier de la SCI REJUL (mandat de gestion n°1086), dans lequel un nouveau mandat de gestion a été donné aux locataires à travers la société CAPIM, et ce au préjudice de la société ATRIUM qui a perdu ce mandat de gestion.



Il fait également référence au dossier de la SCI CMJ (vente des locaux sis [Adresse 4]) dans lequel 'la vente a eu lieu hors de la société ATRIUM, alors que l'employeur aurait pu bénéficier de cette transaction.'



2- Détournement de la confiance établie entre la société ATRIUM et ses clients



L'employeur reproche à Monsieur [T] [VY] d'avoir utilisé son statut de salarié de la société ATRIUM, son image et son fonds de commerce, pour d'une part détourner ses clients au profit de lui-même ou de son entourage, et d'autre part nuire à son employeur, et ce en créant une confusion dans l'esprit des clients de la société ATRIUM.



L'employeur indique : 'en témoignent, plusieurs appels téléphoniques reçus au standard de la société ATRIUM', sans autre précision dans la lettre de licenciement.



Il fait toutefois référence, à titre d'exemple, au cas de Mesdames [RV] et [OK].



Il note également que 'plusieurs locataires' ont vu Monsieur [T] [VY] 'régulièrement dans les locaux de la SCI REJUL'.



Il fait enfin référence à l'affaire concernant l'immeuble du [Adresse 5] en indiquant que Monsieur [T] [VY] a incité Monsieur [PF], client historique de la société ATRIUM, à renoncer à acheter ces locaux, en faisant reproche au salarié d'avoir fait intervenir Monsieur [GW] dans ce dossier 'de façon surprenante', pour finalement vendre le bien à la société RBA, dont il est associé, qui se serait portée acquéreur avant d'envisager la conclusion d'un mandat de gestion avec la société CAPIM, et ce sans en informer la société ATRIUM.



3- Défaut de loyauté et utilisation frauduleuse des biens de l'entreprise



L'employeur reproche au salarié d'avoir utilisé frauduleusement, contrairement aux intérêts la société ATRIUM, des documents de l'entreprise ainsi que des informations confidentielles recueillies à l'occasion et dans l'exercice de son contrat et temps de travail.



Il indique d'abord avoir constaté que Monsieur [T] [VY] a signé de sa propre initiative des contrats (non précisés dans la lettre de licenciement) modifiant la durée des engagements de la société ATRIUM, sans instruction ni aval de sa hiérarchie. 



L'employeur expose ensuite avoir constaté que Monsieur [T] [VY] a utilisé des supports documentaires, informatiques ou des fichiers clients (non précisés dans la lettre de licenciement) au profit de ses contacts ou d'autres sociétés qu'ATRIUM. 



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