Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 18 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 18 JANVIER 2024



N° 2024/5













Rôle N° RG 22/13619 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKE5L







[W] [X]





C/



[K] [B]

[A]-[J] [Y]

[C] [P]

[A]-[D] [I]

[C] [O]











Copie exécutoire délivrée 

le :

à :

Me Isabelle LE MERCIER



 Me Agnès CHABRE



Me Robin STUCKEY



Me Fabien BARNOIN





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 04 Octobre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 2014F1258.





APPELANT



Monsieur [W] [X]

né le [Date naissance 11] 1960 à [Localité 17] (13)

de nationalité Française, demeurant [Adresse 15] - [Localité 3]

représenté par Me Isabelle LE MERCIER, avocat au barreau de MARSEILLE, et assisté de Me Laurianne VALLEE, avocat au barreau de PARIS, plaidant





INTIMES



Maître Simon LAURE,

Mandataire Judiciaire, pris en sa qualité de Liquidateur de LA SOCIÉTÉ MASSENA BTP, Société à Responsabilité Limitée, dont le siège social est fixé à [Localité 18] 83, [Adresse 6].

Régulièrement désigné à cette fonction aux termes d'un jugement rendu le 3 octobre 2011 par le Tribunal de commerce de Toulon

demeurant [Adresse 13] - [Localité 14]

représenté et assisté de Me Agnès CHABRE, avocat au barreau de TOULON, plaidant



Monsieur [A]-[J] [Y]

né le [Date naissance 7] 1967 à [Localité 17] (13), demeurant [Adresse 16] - [Localité 4]

représenté par Me Robin STUCKEY de la SELARL ONE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Mélanie BOCAGE, avocat au barreau de MARSEILLE



Monsieur [C] [P]

né le [Date naissance 1] 1971 à [Localité 17] (13), demeurant [Adresse 19] - [Localité 2]

représenté par Me Fabien BARNOIN, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Justine OLIVA, avocat au barreau de TOULON



Monsieur [A]-[D] [I]

né le [Date naissance 12] 1965 à [Localité 17] (13), demeurant [Adresse 9] - [Localité 5]

représenté par Me Robin STUCKEY de la SELARL ONE, avocat au barreau de MARSEILLE substtué par Me Mélanie BOCAGE, avocat au barreau de MARSEILLE





Monsieur [C] [O]

né le [Date naissance 8] 1973 à [Localité 17], demeurant [Adresse 10] - [Localité 2] 

assigné PV 659 le 07/12/2022 



défaillant











*-*-*-*-*































































































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 11 Octobre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2024.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Défaut,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2024,



Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***























































EXPOSE DU LITIGE



La Sarl Massena BTP créée en décembre 2001, sise à [Localité 18], [Adresse 6] avait pour activité la réalisation de réseaux d'adduction ou d'évacuation d'eau, les travaux de terrassement et de démolition, de terrassement en grande masse et souterrains, ainsi que toute préparation de voirie et terrassement préalable pour construction de voies de communication. 



Plusieurs gérants se sont succédé :

- du 17 janvier 2001 au 2 janvier 2005 : M. [H] [Z],

- du 2 janvier 2005 au 21 juin 2009 : M. [G] [T]

- du 21 juin 2009 à février 2011 : M. [F] [U].



M. [W] [X] a créé la Sarl Logic TP et via les sociétés New Sky Line, Techfi industries, BZ Management et GMDS, a fait entrer respectivement : [A]-[D] [I], [A]-[J] [Y], [C] [P], [C] [O], dans le capital social de Logic TP dont ils sont les co-gérants.



Des pourparlers sont intervenus entre ces derniers et les associés de la société Massena BTP en vue de la reprise des parts sociales de ces derniers. La Sarl Logic TP a acquis les parts de la Sarl Massena BTP en deux temps : 10 % des parts (40 parts sur 400) a été cédé le 27 juillet 2010, la cession du solde des parts intervenant au mois de décembre 2010.



MM. [X], [P], [I], [Y], [O] sont devenus co-gérants de la Sarl Massena BTP, le changement de gérant de la Sarl Massena BTP ayant fait l'objet d'une publication en février 2011.



En proie à des difficultés financières, M. [X] a fait procéder à la déclaration de cessation des paiements de la Sarl Massena BTP le 15 septembre 2011.



L'Urssaf a parallèlement fait assigner par acte du 25 juillet 2011, la Sarl Massena BTP devant le tribunal de commerce de Toulon, aux fins d'ouverture d'une procédure collective.



Par jugement rendu le 3 octobre 2011, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la Sarl Massena BTP. Me [K] [B] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.



Le liquidateur judiciaire a fait délivrer, par actes du 11 septembre 2014, une assignation à l'encontre des cinq dirigeants de la Sarl Massena BTP, aux fins de les voir condamnés à participer à l'insuffisance d'actif de la société qui ne saurait être inférieure à 500 000 euros, au titre des fautes de gestions qu'ils ont commises et aux fins de voir prononcer à leur encontre une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale soit une ou plusieurs de celles-ci pour une durée de 15 ans, le tout avec exécution provisoire.



Par jugement en date du 4 octobre 2022, le tribunal de commerce de Toulon a :

- pris acte que MM. [A]-[J] [Y], [C] [P] et [A] [D] [I], ont passé un accord transactionnel avec Me [K] [B] ès qualités, par lequel, en échange d'une indemnisation de 5 000 euros chacun, ce dernier renonçait à son action en responsabilité pour insuffisance d'actif à leur encontre ;

- homologué ledit accord ;

- pris acte du désistement d'instance et d'action de Me [K] [B] ès qualités, à l'encontre de MM. [A]-[J] [Y], [C] [P] et [A] [D] [I];

- dit que M. [W] [X] et M. [C] [O] ont commis des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la Sarl Massena BTP ;

- déclaré M. [W] [X] responsable de l'insuffisance d'actif de la Sarl Massena BTP à concurrence de la somme de 150 000 euros sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce ;

- déclaré M [C] [O] responsable de l'insuffisance d'actif de la Sarl Massena BTP à concurrence de la somme de 65 000 euros sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce ;

- condamné M. [W] [X] au paiement de la somme de 150 000 euros sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce ;

- condamné M. [C] [O] au paiement de la somme de 65 000 euros sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce ;

- dit que la somme sera payable entre les mains de Me [K] [B] ès qualités dans le délai d'un mois à compter de la signification du jugement ;

- dit que MM. [X] et [O] ont commis des fautes de gestion visées par le code de commerce ;

- prononcé à l'encontre de M. [W] [X] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, et ce pour une durée de 8 ans ;

- prononcé à l'encontre de M. [C] [O] la même sanction mais pour une durée de 10 ans ;

- ordonné l'inscription des sanctions au fichier national des interdits de gérer ;

- condamné M. [W] [X] et M. [C] [O] à payer la somme de 1 000 euros chacun à Me [K] [B] ès qualités, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire ;

- passé les dépens en frais privilégié de la liquidation judiciaire. 



M. [W] [X] a interjeté appel de ce jugement, suivant déclaration en date du 13 octobre 2022



Par conclusions d'appelant n°3 déposées et notifiées par RPVA le 17 septembre 2023, M. [W] [X] demande à la cour de :

- le recevoir en son appel et le dire bien fondé ;

- infirmer en conséquence le jugement du tribunal de commerce de Toulon du 4 octobre 2022 en toute ses dispositions ;

- juger que M. [W] [X] n'a pas commis de faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif de la société Massena BTP ;

- condamner tout succombant à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.



M. [W] [X] soutient qu'il n'est pas responsable de l'insuffisance d'actif de la société Massena BTP dès lors que des créances sur des clients de la société, totalisant 563 110,05 euros (195 672,10 euros et 367 437,95 euros pour la seule société CMTP), auraient dû être recouvrées par le liquidateur judiciaire qui disposait de tous les documents comptables et contractuels pour ce faire, mais n'a rien tenté pour recouvrer ces sommes qui auraient permis d'apurer l'insuffisance d'actif de 215 000 euros invoquée par le liquidateur judiciaire et retenu par le tribunal de commerce.



Il conteste avoir commis les fautes de gestion retenues par le tribunal de commerce à son encontre (la poursuite d'une activité déficitaire, le détournement d'actifs, l'absence de tenue comptable, le fait que les capitaux propres soient devenus inférieurs de plus de la moitié du capital social), faisant valoir :

- qu'il n'est co-gérant que depuis février 2011 tandis que l'état de cessation des paiements a été fixée au 15 septembre 2011 et que l'appelant avait engagé des démarches dès le 1er septembre pour déposer le bilan de la société Massena BTP,

- que les comptes de la société Massena BTP étaient bénéficiaires en 2007 et 2008 et que les difficultés financières sont apparues lors de l'exercice clos le 31 décembre 2010, soit durant la précédente gérance ; que la société Logic TP n'a acquis la totalité des parts de la société Massena BTP qu'en décembre 2010 et qu'il ne s'est passé qu'une dizaine de mois pendant laquelle l'activité déficitaire a été poursuivie par les nouveaux gérants, ce qui ne correspond pas à une longue période.





Par conclusions d'intimé déposées et notifiées par RPVA le 21 janvier 2023, Me Simon Laure 

ès qualités de liquidateur judiciaire la société Massena BTP demande à la cour :

- la confirmation du jugement critiqué, 

- la rectification de l'erreur matérielle relative au montant des transactions convenues en ce que M. [Y] a passé un accord transactionnel de 10 000 euros au lieu de 5 000 euros, M. [I] a passé un accord transactionnel de 10 000 euros au lieu de 5 000 euros, M. [P] un accord transactionnel de 5 000 euros ;

- confirmer le jugement déféré sur le principe de l'homologation des accords transactionnels ;

- condamner M. [W] [X] et M. [C] [O] au paiement au profit de Me [B] ès qualités d'une somme de 2 000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance. 



Le liquidateur judiciaire soutient pour sa part que la publicité du changement de gérant effectuée le 18 février 2011 ne vaut qu'à l'égard des tiers et non dans les relations entre le gérant et la société ; que l'assemblée générale du mois de juin 2010 prévoyait un changement de gérant avec effet immédiat et qu'en conséquence, M. [W] [X] était co-gérant de la société Masséna BTP depuis le mois de juillet 2010.



Il considère que :



- la Sarl Massena BTP exerçait une activité déficitaire bien avant l'ouverture de la procédure collective et ce, depuis 2010, période à laquelle le résultat net était de - 342 187 euros, puis de - 409 067 euros pour l'exercice 2011 ;

- la procédure collective a été ouverte sur assignation de l'Urssaf du Var et non à l'initiative des co-gérants ;

- le seul associé de la Sarl Massena BTP est la Sarl Logis TP qui a pour cogérant M. [W] [X] également associé de la Sarl Massena BTP ;

- la poursuite de l'activité déficitaire de la Sarl Massena BTP avait pour but de faire profiter à la Sarl Logis TP et donc, indirectement à M. [W] [X], une assistance dans son activité, en lui procurant main-d'oeuvre et travail, et par conséquent, dans un but personnel et non dans l'intérêt de la Sarl Massena BTP, ce qui constitue une faute de gestion.

- sur le détournement d'actif : l'inventaire réalisé le 13 octobre 2011 ne mentionnait pas deux véhicules de marque Iveco et Cartepillar, pourtant inscrits à l'actif de la société, qui n'ont pas été retrouvés lors de l'inventaire et dont la disparition est expliquée par M. [Y] et par M. [W] [X], par le fait qu'ils ont été volés, vol ayant donné lieu à un dépôt de plainte ;

- il était par ailleurs inscrit au bilan de l'exercice 2011 de la société dans la catégorie 'installations techniques, matériels et outillages' pour un montant de 7 881 euros et d'autres immobilisations incorporelles d'une valeur de 13 448 euros, éléments d'actif qui n'ont pu être retrouvés lors de l'inventaire,

- il résulte des déclarations effectuées par les autres gérants que M. [W] [X] et M. [C] [O] ont bien détourné l'actif de la Sarl Massena BTP

- sur l'absence de tenue de la comptabilité : MM. [W] [X] et [O] n'ont remis aucun document comptable au liquidateur judiciaire ni déposé les comptes de la société auprès du greffe du tribunal de commerce de Toulon, ce qui constitue une faute de gestion.

- M. [W] [X] était responsable de la gestion des comptes et de la comptabilité de la société.

- Au 31 décembre 2010, le capital social de la société était de 138 000 euros et le montant des capitaux propres , de - 203 484 euros, donc inférieurs de plus de la moitié du capital social. Au 31 décembre 2011, les capitaux propres étaient de - 612 551 euros, donc inférieurs de plus de la moitié du capital social.

Nonobstant ce fait, les gérants n'ont pas convoqués d'assemblée générale, afin que les associés se prononcent sur l'avenir de la société.



Pour Me [B], M. [W] [X] est le principal responsable de la déconfiture de la société ; le passif déclaré est de 1 683 017,75 euros et le passif non contesté s'élève à la somme de 328 669,71 euros, le reste, soit 1 354 348 euros ayant été contestés par les dirigeants. A ce jour, les opérations de contestations de créances sont terminées et le passif définitif s'élève à 862 993,35 euros. L'actif réalisé ou recouvré est nul.

Déduction faite des avances de l'AGS pour 112 344,54 euros, l'insuffisance d'actif à retenir est de 745 115,52 euros.



**



Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 6 février 2023, M. [C] [P], partie intimée demande à la cour de :



- juger les demandes de M. [C] [P] recevables et bien fondées et en conséquence, :

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions, en ce qu'il a :

- pris acte que M. [C] [P] a passé un accord transactionnel avec Me [B] ès qualités par lequel en échange du versement d'une indemnité, me [B] renonce à son action en responsabilité pour l'insuffisance d'actif ,

- homologué le dit accord,

- pris acte du désistement de Me [B],



Il demande la condamnation de tout succombant à payer à lui verser la somme de 2 400 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 



**



Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 23 janvier 2023, M. [Y] et M. [I] sollicitent la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a : 

- pris acte que MM. [Y] et [I] ont passé un accord transactionnel avec Me [B] ès qualités par lequel en échange du versement d'une indemnité, Me [B] renonce à son action en responsabilité pour l'insuffisance d'actif ,

- homologué le dit accord,

- pris acte du désistement de Me [B],

Ils demandent la condamnation de tout succombant à leur payer, chacun, la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 



**



Aux termes d'un avis en date du 8 septembre 2023, le ministère public a requis la confirmation du jugement entrepris.



L'affaire a été fixée à l'audience du 11 octobre 2023. La clôture a été prononcée le 21 septembre 2023.



Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs. 





MOTIFS DE LA DÉCISION 



1 - s'agissant de la responsabilité pour l'insuffisance d'actif, 



Suivant l'article L. 651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire, tout dirigeant de droit ou de fait, responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.



En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par Me [K] [B] ès qualités puisse prospérer il faut que soient établis :



- une insuffisance d'actif,

- une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. [W] [X],

- un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif.



Me [K] [B] ès qualités fait valoir que les opérations de contestations de créances sont terminées et le passif définitif s'élève à 862 993,35 euros, l'actif réalisé ou recouvré est nul et que, déduction fait des avances de l'AGS à hauteur de 112 344,54 euros, l'insuffisance d'actif retenue est de 745 115,52 euros. 



Le tribunal de commerce a toutefois ramené à la somme de 215 000 euros, pour prendre en compte le montant des créances détenues par la société Masséna BTP sur ses clients et qui n'ont pas donné lieu à recouvrement, montant qui n'est pas formellement contesté par M. [W] [X].



2 - Sur les fautes de gestion reprochées à M. [W] [X].



Le tribunal de commerce de Toulon a retenu à l'encontre de l'appelant les fautes de gestion suivantes :



- la poursuite d'une activité déficitaire :



Les premiers juges ont estimé que la société Massena BTP exerçait une activité déficitaire bien avant l'ouverture de la procédure collective, ouverte à l'initiative d'un créancier (l'Urssaf), le bilan 2010 faisant ressortir un chiffre d'affaires de 1 440 918,00 euros pour un résultat d'exploitation de - 338 364 euros et un résultat net de - 342 187 euros ; quant au bilan 2011, il faisait état d'un résultat déficitaire, avec un chiffre d'affaires de 803565 euros pour un résultat d'exploitation de - 409 707 euros et un résultat net de - 409 067 euros



Si M. [W] [X], comme les autres co-gérants, ne conteste pas avoir été en possession des pièces comptables des exercices antérieurs à 2010 de la société Massena BTP, notamment lors de la cession des parts sociales, initiée au mois de juillet 2010 et achevée en décembre 2010, les exercices des années 2007 et 2008 étant bénéficiaires, il affirme n'avoir pris connaissance des mauvais résultats de l'exercice 2010 que dans le courant du premier trimestre 2011.



Sur ce point, outre le fait que M. [W] [X] conteste avoir été gérant avant le mois de février 2011 et verse à cet effet aux débats la déclaration de TVA d'octobre 2010 comportant la signature de l'ancien gérant (sa pièce n°15), le liquidateur judiciaire ne produit aucun document permettant d'établir la gérance par M. [W] [X] dès le mois de juillet 2010, telle que la signature sur le compte bancaire de la société, les notes de frais des gérants, notamment, éléments qui sont en la possession de la partie intimée.



Le grief tiré de la poursuite abusive d'une activité déficitaire, n'apparaît pas constitué à l'encontre de M. [W] [X], dès lors qu'il appert que :



- la cession des parts, initiée en juillet 2010 n'a été achevée qu'en décembre 2010 et que ce n'est qu'à cette date que la Sarl Logic TP est devenue l'associée unique de la société Massena BTP.

- M. [W] [X], à l'instar des autres co-gérants, n'est devenu gérant qu'au mois de février 2011, ainsi qu'il ressort de la publication dans un journal d'annonces légales du changement intervenu dans la gérance (pièce n°13 de l'appelant) et il n'est pas démontré par le liquidateur judiciaire l'existence d'une gérance de la société Massena BTP par M. [W] [X], antérieurement à cette date,

- il ressort de la pièce n°27 de l'appelant que dès le mois d'août 2011, des engins de chantiers ont été restitués à l'organisme de crédit-bail, manifestant ainsi l'intention de ne plus poursuivre l'activité, la société étant par ailleurs proche de l'état de cessation des paiements.

- en septembre 2011, la déclaration de cessation des paiements était déposée au greffe du tribunal de commerce de Toulon

- il s'est écoulé une période d'environ sept mois entre l'exercice de la gérance et l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, période dont la brièveté ne permet pas de caractériser la poursuite abusive d'une activité déficitaire.



En conséquence, le jugement sera infirmé sur ce point.



- le détournement d'actif :



L'inventaire a été réalisé le 13 juillet 2011 et n'a révélé aucun actif. A cette date, deux véhicules de marque Iveco et Cartepillar, pourtant inscrits en tant qu'actifs de la société, n'ont pas été retrouvés.



M. [W] [X] invoque sur ce point des vols d'engins commis sur les chantiers et en justifie par la production de plaintes qui ont été déposées le 10 mai 2011, soit quelques mois avant l'ouverture de la procédure collective. Sur ce point, le liquidateur judiciaire ne verse aux débats aucun élément permettant de contredire les déclarations concordantes des deux co-gérants, MM. [Y] et [I].



En revanche, comme l'a relevé le tribunal de commerce, le bilan 2011 de la société Massena BTP fait apparaître des immobilisations relevant de la catégorie 'installations techniques, matériels et outillages', figurant pour un montant de 7 881 euros ainsi que d'autres immobilisations incorporelles estimées à 13 488 euros, dont aucune n'a pu être retrouvée lors de l'inventaire.



M. [W] [X] invoque le fait que la société Massena BTP a été expulsée des lieux par le bailleur, qui leur aurait fait interdiction de s'y présenter pour récupérer le matériel laissé sur place comme pour réaliser l'inventaire.



Cette explication, qui ne laisse pas de surprendre, démontre à tout le moins que M. [W] [X] n'a pris aucune disposition pour préserver les éléments d'actifs de la société lors de l'expulsion, et n'a postérieurement à celle-ci, tenté aucune démarche ni action en vue d'obtenir la restitution des éléments d'actif de la société, qui ont été laissés à l'abandon et sans surveillance durant de nombreux mois, ainsi que l'appelant le reconnaît lui-même, dans les locaux repris par le bailleur. Il n'était, en outre, non présent au moment de l'inventaire réalisé par le commissaire de justice.



Cette carence, manifeste et volontaire, caractérise une faute de gestion qui a été directement à l'origine de la disparition des éléments composant l'actif de la société Massena BTP, et a contribué à l'insuffisance d'actif.



Sur l'absence de tenue de comptabilité :



Conformément à l'article L 123-12 du code de commerce, la notion de comptabilité s'entend de toutes les opérations comptables et de l'inventaire que tout commerçant (personne morale ou physique) doit régulièrement enregistrer et établir au cours d'une année et qui permettent de dresser les comptes annuels qui comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe.



L'absence de tenue de comptabilité constitue une faute de gestion susceptible d'être sanctionnée par la condamnation d'un dirigeant de droit ou de fait à supporter l'insuffisance d'actif de la personne morale. Par ailleurs, une comptabilité incomplète ou inexacte s'analyse en une absence de comptabilité.



Néanmoins, contrairement à ce qui est invoqué par Me [K] [B] et retenu par le tribunal de commerce, l'absence de dépôt des comptes de l'exercice 2010 au greffe du tribunal de commerce ne caractérise pas en soi l'absence de tenue d'une comptabilité au sens des dispositions des articles L 123-12 et suivants du code de commerce.



A cet égard, il n'est pas contesté par le liquidateur judiciaire que la comptabilité de la société a été remise à Me [B].



Ce grief, n'étant pas caractérisé, ne sera par conséquent pas retenu.



L'absence de convocation de l'assemblée générale par le gérant alors que les capitaux propres étaient devenus inférieur à la moitié du capital social



Dès le 31 décembre 2010, les capitaux propres apparaissant inférieurs à la moitié du capital social, il incombait au gérant, conformément à l'article L. 223-42 du code de commerce, de convoquer dans les quatre mois de l'approbation des comptes, une assemblée générale pour se prononcer sur la poursuite de l'activité ou pas.



Si M. [W] [X] à l'instar des autres co-gérants n'a pris ses fonctions de gérant qu'au mois de février 2011, il ne pouvait toutefois ignorer l'existence des difficultés financières de la société Massena BTP ainsi qu'il les a précisément détaillées dans ses écritures, et aurait dû faire diligence pour réunir l'assemblée générale des associés en vue d'approuver les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2010, au plus tard fin juin 2011, et celle au cours de laquelle les associés devaient prendre position sur la poursuite ou non de l'activité, devant intervenir en octobre 2011, ce qu'il s'est abstenu de faire, s'estimant dispensé de cette obligation en raison de l'assignation délivrée par l'Urssaf le 25 juillet 2011 aux fins d'ouverture d'une procédure collective, suivie du dépôt de la déclaration de cessation des paiements effectué au mois de septembre 2011.



Cette faute de gestion, pour autant qu'elle soit constituée, n'a cependant pas participé de manière directe et certaine à l'aggravation de l'insuffisance d'actif, dès lors que l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire a été prononcée le 3 octobre 2011 par le tribunal de commerce de Toulon, sur assignation de l'Urssaf et sur déclaration de cessation des paiements enregistrée le 15 septembre 2011. Elle ne sera donc pas retenue.



Au vu des éléments qui précèdent, il y a lieu de retenir à l'encontre de M. [W] [X] la seule faute de gestion consistant au détournement ou à la disparition des éléments d'actif de la société Masséna BTP, faute qui a contribué directement à l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 15 000 euros.



M. [W] [X] sera donc déclaré responsable de l'augmentation de l'insuffisance d'actif de la société Masséna BTP à hauteur de cette somme et sera condamné à verser à Me [K] [B], ès qualités, la somme de 15 000 euros.



Sur l'interdiction de gérer 



En application de l'article L 653-8 du code de commerce, le tribunal peut, dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. 



M. [W] [X] ayant commis les faits visés à l'article L 653-4 5°, est passible d'une interdiction de gérer. Celle-ci est justifiée dans son principe mais sera ramenée dans sa durée à trois ans en application du principe de proportionnalité.



Le jugement sera réformé en ce sens.



Sur la demande de rectification de l'erreur commise dans le jugement du tribunal de commerce concernant le montant des transactions intervenues.



Il sera fait droit à la demande, au vu des justificatifs produits ainsi qu'il sera précisé dans le dispositif de l'arrêt.



Sur les demandes accessoires :



M. [W] [X], succombant en son appel, est infondé en ses prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens.



Il sera condamné à verser à Me [K] [B] ès qualités, la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes des autres parties intimées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



M. [W] [X] sera condamné aux dépens, en application de l'article 696 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant après débats en audience publique, par arrêt rendu par défaut et par mise à disposition au greffe,



Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Toulon en date du 4 octobre 2022 en toutes ses dispositions, à l'exception de :

- celles concernant les fautes de gestions retenues à l'encontre de M. [W] [X] et la durée de l'interdiction de gérer prononcée,

- celles relatives aux montants de l'accord transactionnel passé entre Me [K] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Masséna BTP et MM. [A] [J] [Y], [C] [P], [A]-[D] [I], par lequel en échange d'une indemnisation payée par chacun d'eux, Me [B] ès qualités renonce à son action en responsabilité pour l'insuffisance d'actif à leur encontre ;



Statuant à nouveau des seuls chefs d'infirmation et y ajoutant,



Dit que M. [W] [X] a commis une faute de gestion visée à l'article L 653-4 5° du code de commerce ;



En conséquence, déclare M. [W] [X] responsable de l'insuffisance d'actif de la société Masséna BTP à concurrence de la somme de 15 000 euros en application de l'article L 651-2 du code de commerce ;



Condamne M. [W] [X] à payer à Me [K] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Masséna BTP la somme de 15 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la société Masséna BTP ;



Prononce à l'encontre de M. [W] [X] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole pour une durée de trois ans ;



Dit qu'en application des articles L 128-1 et suivants et R 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ;



Rectifie l'erreur commise dans le jugement entrepris quant aux montants des indemnisations transactionnelles mises à la charge de MM. [A]-[J] [Y], [C] [P], [A]-[D] [I] en ce sens que :

- M. [A]-[J] [Y] a passé un accord transactionnel de 10 000 euros et non 5 000 euros comme indiqué dans le jugement ;

- M. [A]-[D] [I] a passé un accord transactionnel de 10 000 euros et non 5 000 euros comme indiqué dans le jugement ;

- M. [C] [P] a passé un accord transactionnel de 5 000 euros ;



Condamne M. [W] [X] à payer à Me [K] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Masséna BTP la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute MM. [A] [J] [Y], [C] [P], [A]-[D] [I] de leurs demandes formulées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne M. [W] [X] aux dépens d'appel.



LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE