Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 13 — 13 octobre 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 13



 ARRÊT DU 13 Octobre 2023



(n° , 12 pages)





Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 20/07671 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCU2K



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 Octobre 2020 par le Pole social du TJ de BOBIGNY RG n° 19/03001





APPELANTE

SAS [6]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par Me Laurent BELJEAN, avocat au barreau de LYON substitué par Me Faïssel BEN OSMANE, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE

URSSAF D'ALSACE

[Adresse 1]

[Localité 3] 

représenté par M. [N] [R] en vertu d'un pouvoir spécial





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Juin 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Gilles BUFFET, Conseiller, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence LE QUELLEC , présidente de chambre

Monsieur Gilles BUFFET, conseiller

Madame Natacha PINOY, conseillère





Greffier : Mme Fatma DEVECI, lors des débats





ARRET :



- CONTRADICTOIRE

- prononcé 

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

-signé par M Gilles BUFFET, conseiller pour Mme Laurence LE QUELLEC, présidente de chambre légitimement empêchée et par Mme Fatma DEVECI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





La cour statue sur l'appel interjeté par la société [6] (la société) d'un jugement rendu le 19 octobre 2020 par le tribunal judiciaire de Bobigny, dans un litige l'opposant à l'Urssaf d'Alsace (l'Urssaf).



FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :



Les circonstances de la cause ayant été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler que la société, qui exerce une activité de ravalement, a fait l'objet d'un contrôle comptable d'assiette par l'Urssaf portant sur les années 2013 et 2014 ; qu'à cette occasion, l'Urssaf a constaté que la société avait, pour ces années, confié une partie de son activité de sous-traitance à la société [5], domiciliée et immatriculée au Portugal; que, le 4 février 2016, l'Urssaf a dressé un procès-verbal de travail dissimulé à l'encontre de la société [5], relevant que, sur la période du 24 octobre 2013 au 31 décembre 2014, cette société a exercé une activité uniquement en France, sans procéder à aucune déclaration de son activité et de ses salariés auprès des organismes sociaux et fiscaux français ; que l'Urssaf a fait application de l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale en procédant à une taxation forfaitaire en retenant un ratio de 70% du chiffre d'affaires correspondant à la masse salariale, déterminant un montant total de cotisations éludées de 140.986 euros hors majoration ; que, par lettre d'observations du 3 mars 2016, l'inspecteur du recouvrement de l'Urssaf a rappelé à la société sa qualité de donneur d'ordre unique de la société [5] et, mettant en oeuvre sa solidarité financière, lui a notifiée qu'elle était redevable de la somme de 140.986 euros au titre des cotisations et contributions dues par sa co-contractante, outre la majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé prévue par l'article L.243-7-7 du code de la sécurité sociale d'un montant de 35.247 euros, soit un montant total de 176.233 euros; que, par courriers des 4 avril et 3 mai 2016, la société a contesté la mise en oeuvre de la solidarité financière à son encontre ; que, par courrier du 18 mai 2016, l'inspecteur du recouvrement de l'Urssaf a maintenu les termes de sa lettre d'observations du 3 mars 2016; que, le 12 juin 2017, l'Urssaf a mis en demeure la société de lui payer les sommes de 140.986 euros de cotisations pour les années 2013 et 2014, 35.247 euros de majorations de redressement et 26.541 euros de majorations de retard; que la société a saisi la commission de recours amiable de l'Urssaf, laquelle a rejeté son recours par décision du 19 décembre 2017 ; que la société a porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny.



Par jugement rendu le 19 octobre 2020, le tribunal judiciaire de Bobigny a :



- débouté la société de sa demande d'annulation de la mise en demeure notifiée par l'Urssaf le 12 juin 2017,

- débouté la société de sa demande tendant à voir ramener le redressement à de plus justes proportions,

- déclaré la société irrecevable en sa demande de remise des majorations de retard,

- débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société à payer à l'Urssaf les sommes de 140.986 euros en principal, 35.247 euros en majorations de redressement et 26.541 euros en majorations de retard, soit la somme globale de 202.774 euros,

- condamné la société aux dépens,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement.



La société a interjeté appel de ce jugement, qui lui avait été notifié le 26 octobre 2020, par courrier recommandé avec demande d'accusé de réception reçu par le greffe le 17 novembre 2020.



Aux termes de ses conclusions visées à l'audience et soutenues oralement par son avocat, la société demande à la cour de :



- infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau :



1/ A titre principal,

- juger que la procédure de contrôle des cotisations de sécurité sociale engagée à l'égard de la société est irrégulière, pour violation du principe du contradictoire et du droit à la défense du cotisant,

- juger que l'Urssaf n'a jamais fourni le procès-verbal de travail dissimulé à la société durant la procédure de contrôle,

- juger que le procès-verbal de travail dissimulé ne fait état d'aucun travailleur, salarié ou non salarié,

- juger que le procès-verbal de travail dissimulé ne fait état d'aucun chiffre d'affaires total fiable et vérifié par les pièces comptables de la société [5] au titre des années 2013 et 2014,

- juger que l'Urssaf ne fournit pas aux débats la notification à la société [5] d'une quelconque mise en demeure pas plus qu'une quelconque lettre d'observations,

- juger que l'Urssaf ne justifie pas de la cohérence de ses calculs lui permettant de déterminer les créances à recouvrer,

- juger que l'Urssaf a manqué à son devoir d'information vis à vis de la société au titre de la lettre d'observations du 3 mars 2016,

- juger que l'Urssaf a méconnu les dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale,

- juger que la procédure de mise en oeuvre de la solidarité financière engagée à l'encontre de la société est infondée,

en conséquence,

- annuler la mise en demeure du 17 juin 2017 notifiée à la société au titre de la solidarité financière et le redressement subséquent,



2/ A titre subsidiaire,

- ramener le montant du redressement à de plus justes proportions,

- annuler les majorations de retard afférentes,



3/ en tout état de cause,

- condamner l'Urssaf à la somme de 3.000 euros d'article 700 du code de procédure civile,

- débouter l'Urssaf de toutes ses demandes.



Aux termes de ses conclusions visées à l'audience et soutenues oralement par son représentant, l'Urssaf demande à la cour de :



- déclarer l'appel de la société recevable en la forme, la débouter quant au fond,

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- rejeter toute autre demande de la société.



Le représentant de l'Urssaf ajoute oralement qu'il réclame la condamnation de la société au paiement de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



En application du deuxième alinéa de l'article 446-2 et de l'article 455 du code procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties déposées le 19 juin 2023 pour plus ample exposé des prétentions et moyens développés.



SUR CE :



- Sur le respect du principe du contradictoire et le bien fondé du procès-verbal de travail dissimulé:



La société oppose que le procès-verbal de travail dissimulé ne lui a été transmis que dans le cadre de la procédure contentieuse, de sorte qu'elle n'a pas été en mesure de contester utilement les constats opérés par l'Urssaf ; que le principe du contradictoire n'a pas été respecté ; que le procès-verbal établi le 4 février 2016 ne mentionne la présence d'aucun travailleur sur le ou les chantiers réalisés par la société [5], ce procès-verbal ayant été établi sur la base des pièces comptables fournies par la société sans que l'assiette du redressement n'ait été fondée sur les bulletins de salaire, la présence des salariés, voire la mention d'heures de travail sur les factures ; qu'il ne peut être présumé que les travaux ont été réalisés par le biais de salariés plutôt que par des travailleurs indépendants ; que l'Urssaf n'a sollicité de la société [5] aucun élément comptable de nature à vérifier les renseignements glanés sur le site du CLEISS et le portail GRS ; que l'Urssaf a demandé à la société de lui fournir le grand livre comptable et les liasses fiscales de la société [5], pièces qui ne font pas partie des documents devant, en application de l'article D.8222-7 du code du travail, être demandés par un donneur d'ordre à son sous-traitant ; que le procès-verbal du 4 février 2016 ne fait état d'aucun constat permettant de caractériser un travail dissimulé dès lors qu'aucun salarié sur un chantier de sous-traitance n'a été observé par l'Urssaf qui ne justifie d'aucune pièce comptable permettant de caractériser l'importance du chiffre d'affaires de la société [5] au titre de la sous-traitance avec la société au regard de son chiffre d'affaires total sur les exercices 2013 et 2014 ; que le tribunal ne pouvait estimer que le principe du contradictoire a été respecté par la seule production devant le tribunal du procès-verbal de travail dissimulé et juger que les courriers de la société rédigés avant sa communication emportaient implicitement sa non-contestation.



L'Urssaf réplique que la société [5] est une entreprise étrangère domiciliée et immatriculée au Portugal depuis le 24 octobre 2013 ; que, sur la période du 24 octobre 2013 au 31 décembre 2014, elle a exercé la totalité de son activité en France dans le cadre d'un contrat de sous-traitance avec la société ; que l'intégralité du chiffre d'affaires de la société [5] déclaré par la société correspond à la sous-traitance comptabilisée dans les comptes de la société appelante ; que la société [5] n'a pas exercé une activité substantielle au Portugal et que ses salariés ne justifient pas non plus exercer simultanément une activité au Portugal et en France ; que les salariés de la société [5] sont affiliés au régime de sécurité sociale du pays d'emploi, soit la France ; qu'en tant qu'entreprise étrangère sans établissement en France, elle aurait dû s'affilier et remplir ses obligations déclaratives auprès du CNFE ; que c'est donc à juste titre qu'un procès-verbal de travail dissimulé a été dressé le 4 février 2016 ; que le principe de territorialité est le principe de base selon lequel le salarié est affilié au régime de sécurité sociale du lieu d'exercice de son activité ; que seuls les certificats A1 (anciennement E101) sont susceptibles de déterminer la législation applicable à un travailleur qui se déplace dans l'Union européenne ; que la société [5] n'a jamais fourni aucun de ces certificats ; que la société n'est, en tout état de cause, pas compétente pour contester l'infraction de travail dissimulé, ne pouvant contester que le manquement à son obligation de vigilance ; que l'Urssaf n'avait aucune obligation de joindre à la lettre d'observations le procès-verbal constatant le délit de travail dissimulé à l'origine du redressement ; que l'Urssaf a respecté le principe du contradictoire auprès de la société ;que l'existence du lien de sous-traitance entre la société portugaise et la société appelante n'a été observé que lors du contrôle comptable d'assiette de la société et que les inspecteurs de l'Urssaf ne pouvaient donc constater eux-mêmes la présence de travailleurs sur les chantiers, leurs constats étant fondés sur les pièces comptables fournies par la société elle-même.



Aux termes de l'article 11-3 a) du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un État membre est soumise à la législation de cet État membre.



Selon l'article 13-1 dudit règlement, la personne qui exerce normalement une activité salariée dans deux ou plusieurs États membres est soumise à la législation de l'État membre de résidence, si elle exerce une partie substantielle de son activité dans cet État membre ou si elle dépend de plusieurs entreprises ou de plusieurs employeurs ayant leur siège social ou leur siège d'exploitation dans différents États membres, ou à la législation de l'État membre dans lequel l'entreprise ou l'employeur qui l'emploie a son siège ou son domicile, si la personne n'exerce pas une partie substantielle de ses activités dans l'État membre de résidence.



L'article 12-1 du règlement (CE) n°883/2004 prévoit que la personne qui exerce une activité salariée dans un État membre pour le compte d'un employeur y exerçant normalement ses activités, et que cet employeur détache pour effectuer un travail pour son compte dans un autre État membre, demeure soumise à la législation du premier État membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas vingt-quatre mois et que la personne ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne.



Aux termes de l'article L.243-1-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable, l''employeur dont l'entreprise ne comporte pas d'établissement en France (...) remplit ses obligations relatives aux déclarations et versements des contributions et cotisations sociales d'origine légale ou conventionnelle auxquelles il est tenu au titre de l'emploi de personnel salarié auprès d'un organisme de recouvrement unique, désigné par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Pour remplir ses obligations, l'employeur peut désigner un représentant résidant en France qui est personnellement responsable des opérations déclaratives et du versement des sommes dues. 



Selon l'article L.8221-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations:

1° Soit n'a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;

2° Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires ou de ses revenus ou de la continuation d'activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l'article L. 133-6-7-1 du code de la sécurité sociale.



Enfin, aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Le donneur d'ordre peut invoquer, à l'appui de sa contestation de la solidarité financière, les irrégularités entachant le redressement opéré à l'encontre de son cocontractant du chef du travail dissimulé. Si la mise en oeuvre de la solidarité financière du donneur d'ordre n'est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l'encontre du cocontractant, l'organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de ce document (Civ 2e, 23 juin 2022, n°20-22.128).



En l'espèce, il est observé que l'Urssaf a produit aux débats en première instance, et communiqué à nouveau en cause d'appel (production n°1) le procès-verbal 525/2015 relevant le délit de travail dissimulé concernant la société [5] dressé par l'inspecteur de l'Urssaf le 4 février 2016. Même si ce document n'a pas été adressé à la société lorsqu' elle a été destinataire de la lettre d'observations du 3 mars 2016 mettant en oeuvre la solidarité financière à son endroit, la société ne peut utilement se prévaloir de la violation du principe du contradictoire dès lors que, durant la phase contentieuse, elle en a eu connaissance et a été mesure de pouvoir le contester.



Aux termes du procès-verbal de travail dissimulé, l'inspecteur de l'Urssaf relève que, sur la période du 24 octobre 2013 au 31 décembre 2014, la société de droit portugais [5] a exercé son activité uniquement sur le territoire français, sans procéder à aucune déclaration de son activité et de ses salariés auprès des organismes sociaux et fiscaux français. 



L'inspecteur du recouvrement relève que, dans le cadre du contrôle d'assiette de la société appelante, il est apparu qu'elle a confié pour les années 2013 et 2014 une partie de son activité en sous-traitance à la société [5], immatriculée au registre du commerce portugais le 24 octobre 2013.



Sans se fonder sur les seuls documents transmis lors de ce contrôle par la société appelante, mais également sur les éléments recueillis auprès du CLEISS et du portail GRS, l'inspecteur de l'Urssaf a retenu que l'intégralité du chiffre d'affaires déclaré par la société [5] correspondait à la sous-traitance comptabilisée dans les comptes de la société appelante, les travailleurs ne réalisant pas une quote-part de 25% ou plus du temps de travail et/ou de leur rémunération au Portugal.



La société [5] n'exerçant donc pas une partie substantielle de ses activités dans l'Etat membre où elle réside, elle est donc soumise à la législation de l'Etat membre dans lequel l'entreprise a son siège d'exploitation, soit la France.



L'Urssaf objecte que seuls les certificats A1 (anciennement E101) sont susceptibles de déterminer la législation applicable à un travailleur qui se déplace dans l'Union européenne.



Il résulte de l'article 11, § 1, sous a, du règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 que, dans le cas, prévu par l'article 14, point 1, sous a), du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, d'une personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre Etat membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, l'institution désignée par l'autorité compétente de l'Etat membre dont la législation reste applicable délivre, à la demande du travailleur salarié ou de son employeur, un certificat attestant que le travailleur salarié demeure soumis à cette législation et indiquant jusqu'à quelle date.

Le certificat E 101 délivré conformément à l'article 11, § 1, sous a, du règlement n° 574/72 est en conséquence le seul document susceptible d'attester la régularité de la situation sociale du cocontractant établi ou domicilié à l'étranger au regard du règlement n° 1408/71, au sens de l'article D. 8222-7, 1°, b, du code du travail (Ass. plén. 6 novembre 2015, n°14-10.193).



Il résulte du procès-verbal de travail dissimulé que l'Urssaf n'a jamais été destinataire, en dépit de ses demandes, des certificats A1 des salariés de la société [5], de sorte que qu'il n'a pas été justifié de leur rattachement au régime de sécurité sociale portugais et que la société [5], qui a exercé une activité uniquement sur le territoire français, n'a procédé à aucune déclaration de son activité et de ses salariés auprès des organismes sociaux et fiscaux français.



La société ne conteste pas utilement le procès-verbal de travail dissimulé, l'inspecteur de l'Urssaf ayant caractérisé l'infraction de travail dissimulé reprochée à la société [5], au regard des vérifications opérées tant dans le cadre de l'examen des pièces comptables de l'appelante que des investigations effectuées concernant la société [5].



Aussi, les moyens invoqués par la société relatifs à la violation du contradictoire et l'absence de bien fondé du procès-verbal de travail dissimulé seront rejetés.



- Sur l'obligation de vigilance de la société :



La société fait valoir qu'elle était de bonne foi lors du respect de son obligation de vigilance, ayant tout de suite signifié à l'Urssaf qu'elle avait reçu l'ensemble des documents permettant de justifier de l'immatriculation de la société [5] et de la régularité de sa situation vis à vis des organismes sociaux et fiscaux.



L'Urssaf réplique que, lors du contrôle, la société a été invitée à fournir les attestations Urssaf de déclaration et versement des cotisations pour les contrats supérieurs à 3.000 euros TTC/an à compter du 1er janvier 2013 ou à défaut le certificat A1 de chacun des salariés portugais et que n'ayant pas été en mesure de fournir ces documents, la société a manqué à son obligation de vigilance et mis en jeu sa solidarité financière.



Selon l'article L. 8222-1 du code du travail, toute personne vérifie lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un montant minimum en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant s'acquitte :

1° des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;

2° de l'une seulement des formalités mentionnées au 1°, dans le cas d'un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants.

Les modalités selon lesquelles sont opérées les vérifications imposées par le présent article sont précisées par décret.



L'article L.8222-2 dudit code dispose que toute personne qui méconnaît les dispositions de l'article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé:



1° Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ;

2° Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ;

3° Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie.



L'article L.8222-4 du code du travail dispose que lorsque le cocontractant intervenant sur le territoire national est établi ou domicilié à l'étranger, les obligations dont le respect fait l'objet de vérifications sont celles qui résultent de la réglementation d'effet équivalent de son pays d'origine et celles qui lui sont applicables au titre de son activité en France.



L'article D.8222-7 du code du travail prévoit que la personne qui contracte, lorsqu'elle n'est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l'article D. 8222-6, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l'article L. 8222-4 si elle se fait remettre par son cocontractant établi ou domicilié à l'étranger, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution :

1° Dans tous les cas, les documents suivants :

a) Un document mentionnant son numéro individuel d'identification attribué en application de l'article 286 ter du code général des impôts. Si le cocontractant n'est pas tenu d'avoir un tel numéro, un document mentionnant son identité et son adresse ou, le cas échéant, les coordonnées de son représentant fiscal ponctuel en France ;

b) Un document attestant de la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004 ou d'une convention internationale de sécurité sociale et, lorsque la législation du pays de domiciliation le prévoit, un document émanant de l'organisme gérant le régime social obligatoire et mentionnant que le cocontractant est à jour de ses déclarations sociales et du paiement des cotisations afférentes, ou un document équivalent ou, à défaut, une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l'article L. 243-15 du code de la sécurité sociale. Dans ce dernier cas, elle doit s'assurer de l'authenticité de cette attestation auprès de l'organisme chargé du recouvrement des cotisations et contributions sociales ;

2° Lorsque l'immatriculation du cocontractant à un registre professionnel est obligatoire dans le pays d'établissement ou de domiciliation, l'un des documents suivants :

a) Un document émanant des autorités tenant le registre professionnel ou un document équivalent certifiant cette inscription ;

b) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et la nature de l'inscription au registre professionnel ;

c) Pour les entreprises en cours de création, un document datant de moins de six mois émanant de l'autorité habilitée à recevoir l'inscription au registre professionnel et attestant de la demande d'immatriculation audit registre.



Il s'ensuit que la société appelante devait notamment demander, lors de la conclusion du contrat de sous-traitance avec la société [5] et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution, à son cocontractant un document attestant de la régularité de sa situation sociale au regard du règlement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004.



Il est rappelé que le certificat E 101 délivré conformément à l'article 11, § 1, sous a, du règlement n° 574/72 est le seul document susceptible d'attester la régularité de la situation sociale du cocontractant établi ou domicilié à l'étranger au regard du règlement n° 1408/71, au sens de l'article D. 8222-7, 1°, b, du code du travail.



Or, la société ne justifie pas avoir demandé à son sous-traitant portugais le certificat A1 concernant ses salariés travaillant en France, ce document se substituant au certificat E 101.



Elle n'a pas, dès lors, procédé aux vérifications qui lui incombaient.



- Sur la nullité de la lettre d'observations et de la mise en demeure :



La société fait valoir qu'elle n'a pas été en mesure à la lecture de la lettre d'observations de vérifier les montants totaux retenus comme étant ceux des chiffres d'affaires totaux réalisés en 2013 et 2014 par la société [5] ; que le procès-verbal de travail dissimulé mentionnant en annexes des chiffres non vérifiables n'a jamais été communiqué à la cotisante avant le contentieux initié par elle et aucune disposition légale ou réglementaire ne l'obligeait à connaître le chiffre d'affaires total de la société [5] ou à le lui demander ; qu'elle n'a donc pas été exactement informée de l'étendue de l'obligation mise à sa charge au titre de la solidarité financière, de sorte que le redressement doit être annulé.



L'Urssaf réplique qu'il ressort de la lettre d'observations du 3 mars 2016 que la régularisation a été réalisée à proportion du chiffre d'affaires réalisé par la société [5] auprès de la société appelante sur la période du 1er octobre 2013 au 31 décembre 2014 et, de ce fait, à proportion du redressement total envisagé à l'encontre de la société [5] ; que la lettre d'observations du 3 mars 2016 indique précisément les erreurs reprochées au cotisant, le montant des sommes réintégrées, les taux appliqués et les cotisations redressées ; que sont précisées les carences de la société appelante en matière de respect de son obligation de vigilance et ses conséquences, ainsi que le détail des bases et des cotisations mises à sa charge ; que la société ne peut soutenir qu'elle n'était pas en mesure de vérifier les montants totaux retenus comme étant ceux des chiffres d'affaires réalisés par la société [5], étant son unique donneur d'ordre ; que les procès-verbaux de travail dissimulé font foi jusqu'à preuve du contraire ; que les montants retenus de chiffres d'affaires par les inspecteurs résultent de leurs constatations et de l'étude des factures et de la comptabilité de la société, laquelle a été mise en mesure de connaître les causes, les périodes, les bases ainsi que le montant du redressement opéré; que la mise en demeure précise la nature des cotisations réclamées en indiquant qu'elles sont dues au titre du régime général, le montant des cotisations, de la majoration de redressement et des majorations de retard, ainsi que la période à laquelle elles se rapportent et se réfère expressément à la mise en oeuvre de la solidarité financière en application des articles L.8222-1 et suivants du code du travail et à la lettre d'observations du 3 mars 2016.



Selon l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 envisagés. 



La lettre d'observations doit indiquer l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée, la date de fin des opérations, les observations faites au cours du contrôle, la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés. 



Il est observé que la lettre d'observations du 3 mars 2016 indique, en son objet, qu'elle concerne la mise en oeuvre de la solidarité financière de la société prévue aux articles L.8222-1 et suivants du code du travail. Cette lettre liste les documents consultés (soit la facturation, la situation INSEE, la situation CLEISS-GRS, la balance et son annexe et le registre d'immatriculation au Portugal), rappelle que la société avait confié en 2013 et 2014 une partie de son activité en sous-traitance à la société [5] dont l'adresse est mentionnée et que cette dernière société avait commis le délit de travail dissimulé, en précisant les raisons. La lettre d'observations rappelle que la société était l'unique donneur d'ordre de la société [5], ainsi qu'il résulte de la facturation. Elle rappelle les manquements reprochés à la société, que les cotisations non réglées par la société [5], qui a fait l'objet d'un procès-verbal de travail dissimulé, sont mises à sa charge au titre de la solidarité financière, et donne le détail des bases et cotisations réclamées pour la période du 24 octobre 2013 au 31 décembre 2014.



La société ne justifie d'aucun manquement de l'auteur de la lettre d'observations de nature à ne pas l'avoir mise à même d'être suffisamment renseignée sur la nature des redressements opérés afin de pouvoir les contester, ayant été informée de l'étendue de l'obligation mise à sa charge, étant ajouté qu'elle était parfaitement en mesure de vérifier les montants retenus par l'Urssaf au titre des chiffres d'affaires réalisés par la société [5] en 2013 et 2014, l'appelante ne contestant pas avoir été l'unique donneur d'ordre de cette société, de sorte qu'elle pouvait vérifier les chiffres retenus par l'inspecteur du recouvrement de l'Urssaf au regard de sa facturation.



Aussi, la lettre d'observations du 3 mars 2016 a permis à la société d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation, de sorte que le moyen tiré de la nullité de la lettre d'observations ne peut prospérer.



Enfin, il résulte des dispositions des articles L. 244-2 et R. 244-1 du code de sécurité sociale que toute action ou poursuite est obligatoirement précédée d'un avertissement ou d'une mise en demeure adressée par lettre recommandée qui précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s'y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.



Selon la jurisprudence constante, la mise en demeure qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d'avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti et la contrainte délivrée à la suite de la mise en demeure restée sans effet doivent permettre à l'intéressé d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation. A cette fin, il importe qu'elles précisent, à peine de nullité, outre la nature et le montant des cotisations réclamées, la période à laquelle elles se rapportent, sans que soit exigée la preuve d'un préjudice. La mise en demeure peut procéder par référence à la lettre d'observations.



La société ne présente aucun moyen de contestation de la régularité de la mise en demeure du 12 juin 2017 qui fait référence à la lettre d'observations du 3 mars 2016, précise la nature des sommes réclamées au titre de la solidarité financière, le montant des cotisations, des majorations de redressement et des majorations de retard réclamées ainsi que les périodes auxquelles elles se rapportent et qui a permis à la société d'avoir connaissance de la nature et de l'étendue de son obligation.



- Sur l'exigibilité de la créance de l'Urssaf :



La société fait valoir que l'Urssaf ne produit pas aux débats la mise en demeure normalement adressée à la société [5] pas plus que la lettre d'observations dont elle a fait l'objet ; qu'à défaut de mise en demeure adressée à la société [5] de nature à justifier la mise en oeuvre d'une procédure de recouvrement, la créance de l'Urssaf n'est pas certaine ; que seule la mise en demeure consacre le caractère certain, liquide et exigible de la créance de l'Urssaf ; que le procès-verbal de travail dissimulé ne pouvait valoir exigibilité de la créance, qui implique la délivrance d'une mise en demeure.



L'Urssaf réplique qu'en matière de solidarité financière, le créancier a la possibilité de réclamer le paiement de la dette soit auprès du débiteur principal qui exerce le travail dissimulé, soit directement auprès du débiteur secondaire, client ou bénéficiaire du travail qui ne peut opposer le bénéfice de la division, soit contre les deux débiteurs simultanément ; que la société appelante ayant manqué à son obligation de vigilance en ne vérifiant pas la situation de son sous-traitant, c'est à bon droit que l'Urssaf a actionné la solidarité financière à l'encontre de la société en qualité de donneur d'ordre de la société [5] ; que la solidarité financière peut être engagée en l'absence de toute poursuite judiciaire contre la société procédant au travail dissimulé, la solidarité financière n'étant subordonnée qu'à l'établissement d'un procès-verbal pour travail dissimulé.



Il est rappelé que la mise en oeuvre de la solidarité à laquelle est tenu le donneur d'ordre en application de l'article L. 8222-2 du code du travail est subordonnée à l'établissement d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé à l'encontre du cocontractant (Civ 2e, 26 novembre 2015, n°14-23.851), mais pas à la condamnation pénale de celui qui a fait l'objet d'un tel procès-verbal (Civ 2e, 4 avril 2013, n°12-15.736).



Dès lors qu'en l'espèce, un procès-verbal constatant l'infraction de travail dissimulé a été dressé par les inspecteurs de l'Urssaf contre le sous-traitant de la société le 4 février 2016, l'Urssaf est fondée à mettre en oeuvre le régime de la solidarité financière prévue par l'article L. 8222-2 du code du travail contre la société, qui a manqué à son obligation de vigilance en ne procédant pas aux vérifications qui lui incombaient, sans avoir à s'adresser préalablement au sous-traitant pour le paiement des cotisations dues.



Aussi, la société ne peut utilement tirer une quelconque conséquence de l'absence de production par l'Urssaf d'une mise en demeure adressée à la société [5], laquelle est indifférente, pour s'exonérer de son obligation à paiement.



- Sur l'évaluation forfaitaire des cotisations :



La société conteste l'évaluation faite par l'Urssaf en application de l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale, faisant valoir que l'organisme de recouvrement ne rapportait pas la preuve de l'insuffisance ou de l'insincérité des documents de la société appelante afin d'évaluer forfaitairement l'assiette des cotisations sociales, et ne justifiait pas du calcul opéré.



L'Urssaf réplique qu'elle a été obligée de procéder à la taxation forfaitaire, la société ne lui ayant pas fourni, et ce, malgré plusieurs demandes, les documents utiles sollicités par l'inspecteur.



Selon l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable, lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement. Ce forfait est établi compte tenu des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l'emploi est déterminée d'après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve. Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle engagé en application de l'article L. 243-7 ou lorsque leur présentation n'en permet pas l'exploitation, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement, dans les conditions prévues au présent article.



Or, il est relevé que la société ne justifie pas avoir adressé à l'Urssaf les justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle concernant la situation de la société [5], de sorte que l'Urssaf était fondée à appliquer une taxation forfaitaire, tandis que la société ne démontre pas que le calcul des cotisations effectué forfaitairement par l'Urssaf serait erroné. 



Aussi, il convient de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, étant précisé qu'ainsi que le tribunal l'a rappelé, la demande de remise des majorations de retard de la société est irrecevable, dès lors qu'aucune demande préalable n'a été faite en application de l'article 243-20 du code de la sécurité sociale.



Partie succombante, la société sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à l'Urssaf 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS :



LA COUR,



DECLARE recevable l'appel interjeté par la société [6] ;



CONFIRME le jugement rendu le 19 octobre 2020 par le tribunal judiciaire de Bobigny (RG: 19/03001) en toutes ses dispositions ;



CONDAMNE la société [6] aux dépens ;



CONDAMNE la société [6] à payer à l'Urssaf d'Alsace 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.





La greffière Pour la présidente empêchée