Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 26 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 26 JANVIER 2023



N° 2023/ 

FB/FP-D











Rôle N° RG 19/15569 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE7RV







SAS GESTION MARKETING ET STRATEGIE (GMS)





C/



[C] [Z] [U]

























Copie exécutoire délivrée 

le :

26 JANVIER 2023 

à : 

Me Romain CHERFILS, avocat au barreau D'AIX-EN-

PROVENCE





Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE





















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 22 Août 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00396.





APPELANTE



SAS GESTION MARKETING ET STRATEGIE (GMS) prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE,

et par Me Annabelle PAVON-GRANGIER, avocat au barreau de PARIS





INTIME



Monsieur [C] [Z] [U], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2023.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2023



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***























































FAITS ET PROCÉDURE



M. [U] (le salarié) a été engagé par la Société Gestion Marketing et Stratégie (la société) par sept contrats d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale à temps partiel, en qualité d'animateur commercial chargé de la vente en magasin de produits et services en téléphonie mobile, entre le 16 mai 2011 et le 30 juin 2012, de manière continue, hormis une interruption entre le 2 juillet 2011 et le 9 mars 2012. 



Il a été engagé par contrat à durée indéterminée à temps partiel le 2 juillet 2012 en qualité d'animateur commercial, qualification employé, niveau 1, coefficient 120, moyennant une rémunération fixe brute de 60,97 euros basée sur une journée de travail de 7h, outre une partie variable. 



Par sept avenants temporaires, son temps de travail a été porté ponctuellement à temps plein en 2014 et 2015. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des prestataires de service et son avenant du 13 février 2006 relatif à l'animation commerciale. 



La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement. 



Par courrier du 30 avril 2015 elle a adressé au salarié une proposition de modification de sa rémunération variable pour motif économique afin d'éviter des licenciements, que le salarié a refusé par courrier du 18 mai 2015. 



Par courrier du 22 juin 2015 la société lui a adressé des propositions de reclassement, auxquelles il n'a pas donné suite.



Le 22 juin 2015 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique, fixé le 3 juillet 2015. 



Par lettre du 3 juillet 2015 la société lui notifié les motifs économiques du licenciement envisagé et lui a proposé d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle, qu'il a accepté le 18 juillet 2015. 



Par lettre du 22 juillet 2015 la société lui a notifié la rupture du contrat de travail en ces termes:



'Vous avez été embauché par notre Société par contrat de travail à durée indéterminée en date

du 02/07/2012, à temps partiel en qualité d' Animateur commercial, statut Employé, niveau I

et êtes affecté à l'exécution du contrat qui nous lie à notre client Omer Telecom (détenant la marque Virgin Mobile).

Dans le cadre des animations des ventes, la société GMS propose à ses clients l'externalisation des Animations des Ventes de leurs produits.

Le contrat Omer Telecom représente 97.72% du chiffre d'affaires «d' Animation des Ventes» de la société GMS, ladite activité représentant 16.41% du chiffre d'affaires de la société GMS en 2014.

L'arrivée sur le marché de la marque « Free» en Janvier 2012, couplée à la baisse générale des consommations, a entraîné une dégradation conséquente et durable du marché des communications et par voie de conséquence de la situation de la société Omer Telecom.

Suite à la fermeture des 26 magasins Virgin Megastore en 2013, le chiffre d'affaires réalisé par GMS avec la société Omer Telecom est passé de 5561 988 euros au 31 décembre 2012 à 2 042 356 euros au 31 décembre 2014.

Le chiffre d' affaires global de la société GMS est passé de 15 321 191 euros à 12 440 053 euros sur la même période et son résultat courant avant impôt est passé de 59 405 euros à un montant négatif de - 280 407 euros.

Il est à noter que le chiffre d' affaires de GMS est en recul depuis 3 ans, et s' est terminé par

une perte.

Il n'y a actuellement aucun poste disponible correspondant à votre qualification, à une qualification inférieure, ou à une autre qualification qui aurait nécessité une formation d'adaptation, autre que ceux que nous vous avons proposé dans notre courrier en date du  22/06/2015 auquel vous n'avez pas donné suite, susceptible de vous être proposée à titre de reclassement, ni au sein de la Société, ni au sein du Groupe auquel elle appartient. 

Nous vous avons adressé par courrier en date du 03/07/2015, présenté le 04/07/2015 une proposition de contrat de sécurisation professionnelle ainsi que la notification des motifs

économiques justifiant de la rupture de votre contrat de travail.

Le délai dont vous disposez pour adhérer au contrat de sécurisation professionnelle de 21 jours calendaires, n' est toujours pas expiré.

Nous vous rappelons que vous avez jusqu'au 25/07/2015 pour donner votre réponse.

Si vous adhérez au contrat de sécurisation professionnelle, votre contrat sera rompu à la date

d'expiration de ce délai de réflexion'.



Le salarié a saisi le 27 juin 2016 le conseil de Prud'hommes de Cannes de demandes de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps complet, de requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel du 2 juillet 2012 en contrat à temps complet, d'indemnité de requalification, de rappel de salaire, d'une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de demandes subséquentes outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La société a opposé une fin de non recevoir tirée de la prescription des demandes de requalification. 



Par jugement du 22 août 2019 le conseil de prud'hommes de Cannes a : 



- Dit non prescrites les demandes en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

- Dit non prescrites les demandes de requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

- Prononcé la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 16 mai 2011,

- requalifié la relation de travail à temps partiel en relation de travail à temps complet,

- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [U] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

- Condamné la société GMS à régler à Monsieur [U] les sommes suivantes:

- 1.457,54 euros à titre d'indemnité de requalification sur le fondement de l'article L.1254-2 du Code du Travail,

- 12.004,04 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet,

- 1.200,40 euros au titre des congés payés afférents,

- 8.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse,

- 850,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- Ordonné à la Société GMS, la remise à Monsieur [U] d'un bulletin de salaire  comportant le rappel des salaires réclamés pour la période de juin 2013 à juillet 2015 inclus,

sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter du 15 ème jour suivant la notification de la présente décision.

- Débouté Monsieur [U] du surplus de ses demandes.

- Débouté la société GMS de ses demandes reconventionnelles.

- Condamné la Société GMS aux dépens.



La société a interjeté appel du jugement par acte du 8 octobre 2019 énonçant:

'Objet/Portée de l'appel: L'appel tend à la réformation et/ou à l'annulation des dispositions du jugement qui ont: 

- Dit non prescrites les demandes en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, 

- Dit non prescrites les demandes de requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, 

- Prononcé la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 16 mai 2011, 

- Requalifié la relation de travail à temps partiel en relation de travail à temps complet, 

- Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [U] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence, 

- Condamné la société GMS à régler à Monsieur [U] les sommes suivantes: 

° 1.457,54 euros à titre d'indemnité de requalification sur le fondement de l'article L.1254-2 du Code du Travail, 

° 12.004,04 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet, 

° 1.200,40 euros au titre des congés payés afférents, 

° 8.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

° 850,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, 

- Ordonné à la Société GMS, la remise à Monsieur [U] d'un bulletin de salaire comportant le rappel des salaires réclamés pour la période de juin 2013 à juillet 2015 inclus, sous astreinte de 150 C par jour de retard à compter du 15 jour suivant la notification de la présente décision. 

- Débouté la société GMS de ses demandes 

- Condamné la Société GMS aux dépens'.





PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 17 juin 2020, la SAS gestion marketing et Stratégie (GMS), demande de :



RECEVOIR la société GMS en son appel et l'en déclarer bien fondée

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Cannes en ce qu'il a :

-dit non prescrites les demandes en requalification des contrats de travail à durée

déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

-dit non prescrites les demandes de requalification des contrats de travail à temps

partiel en contrat de travail à temps plein

-prononcé la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à

compter du 16 mai 2011

-requalifié la relation de travail à temps partiel en relation de travail à temps complet

-dit et jugé que le licenciement de Monsieur [U] ne repose sur aucune cause

réelle et sérieuse

-débouté la société GMS de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du

code de procédure civile.

En conséquence,

Condamné la société GMS à régler à Monsieur [U] les sommes suivantes:

- 1.457,54 euros à titre d'indemnité de requalification sur le fondement de l'article 

L.1254-2 du code du travail

- 12.004,04 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet,

- 1.200,40 euros au titre des congés payés afférents

- 8.000,00 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 850,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau 

JUGER que la demande de Monsieur [U] au titre de la requalification des CDD à temps partiel en CDI à temps complet est irrecevable car prescrite.

JUGER que la demande de Monsieur [U] au titre de la requalification de ses contrats de travail à temps partiel en Contrat de travail à temps complet est irrecevable car prescrite,

Et subsidiairement qu'il n'y a pas lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel de Monsieur [U] en un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein

JUGER que l'obligation de reclassement a été respectée par la société GMS

JUGER qu'il n'y a pas lieu de requalifier le licenciement économique de Monsieur [U] en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Et en conséquence:

A titre principal:

DEBOUTER Monsieur [U] de toutes ses demandes fins et conclusions

A titre subsidiaire:

CANTONNER le montant des sommes mis à la charge de la société GMS au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 8.000 euros.

CANTONNER le montant des sommes mis à la charge de la Société GMS au titre de rappel de salaire sur la base d'un temps plein à la somme de 680,62 euros.

En tout état de cause

CONDAMNER Monsieur [U] à verser à la société GMS la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC,ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance, ceux d'appel distraits au profit de la SELARL Lexavoue-Aix-en-Provence, avocats aux offres de droit.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 9 décembre 2020 M. [U] demande de :



DIRE Monsieur [U] recevable et bien fondé en son appel incident,

CONFIRMER le jugement entrepris du chef du rejet du moyen d'irrecevabilité tenant à la prescription des demandes de Monsieur [U],

CONFIRMER le jugement entrepris du chef de la requalification de l'ensemble des contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à compter du 16 mai 2011, de la requalification des contrats à temps partiel en un contrat à temps complet, de la condamnation de la société GMS au paiement de la somme de 1457,54 € à titre d'indemnité spéciale de requalification de CDD en CDI, de la condamnation au paiement de la somme de 12.004,04 € à titre de rappel de salaire, de la somme de 1.200,40 à titre d'incidence congés payés, et de l'injonction sous astreinte d'avoir à délivrer à Monsieur [U] un bulletin de salaire rectifié conformément au jugement,

L'INFIRMER pour le surplus,

Statuant à nouveau ,

CONDAMNER la société GMS au paiement de sommes suivantes:

- 20.000,00 € (vingt mille euros) à titre de dommages intérêts pour licenciement

sans cause réelle et sérieuse,

- 2.000,00 € (deux mille euros) à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du CPC, en sus de la somme allouée sur le même fondement par la juridiction de première instance,

DIRE qu'en application des dispositions de l'article 1231-7 du Code civil, les intérêts courront à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes pour les créances salariales, et pour les créances indemnitaires, à compter de l'arrêt à intervenir, 

ORDONNER la capitalisation de intérêts en application des dispositions de l'article L1343-2 du code civil,

CONDAMNER la société GMS aux entiers dépens, distraits au profit de la SCP Cordiez.



Vu l'article 455 du code de procédure civile, 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 octobre 2022.





SUR CE 





Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée 



1° sur la prescription



L'article L.1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, dispose s'agissant de l'exécution du contrat de travail :



'Toute action portant sur l'exécution se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit'. 



La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 qui a réduit la durée de la prescription à deux ans a instauré des dispositions transitoires et ainsi l'article 21 V de cette loi énonce que: ' Les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure'.



Le délai de prescription applicable à l'action en requalification en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours énoncé au contrat court à compter du terme du contrat à durée déterminée ou, en cas de contrats successifs, à compter du terme du dernier contrat. La requalification en contrat à durée indéterminée pouvant porter sur une succession de contrats séparés par des périodes d'inactivité, ces dernières n'ont pas d'effet sur le point de départ du délai de prescription.



En l'espèce la société demande à la cour de dire que la demande de requalification en contrat à durée indéterminée est soumise à la prescription biennale de l'article L.1471-1 du code du travail précité et que s'agissant d'une demande fondée sur le motif du recours, le point de départ de la prescription est le terme du dernier contrat à durée déterminée, à savoir le 30 juin 2012, de sorte que la prescription de l'action était acquise le 17 juin 2016 et son action engagée par la saisine du conseil de Prud'hommes le 27 juin 2016 prescrite. 

 

Le salarié qui demande la requalification des contrats à durée déterminée successifs souscrits entre le 16 mai 2011 et le 30 juin 2012, soutient que son action n'est pas prescrite en ce que le point de départ du délai est le terme, non pas du dernier contrat à durée déterminée, mais de la relation contractuelle qui s'est poursuivie en contrat à durée indéterminée, soit à la date de notification du licenciement le 22 juillet 2015. 



La cour relève que le salarié a fondé son action en requalification en contrat à durée indéterminée d'une part sur le fait que la succession des contrats à durée déterminée avait pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, d'autre part sur le non respect des conditions de recours au contrat d'intervention à durée déterminée fixées l'accord de branche du 13 février 2006 sur l'animation commerciale.



Le terme du dernier contrat à durée déterminée se situe au 30 juin 2012, date qui constitue le point de départ du délai de prescription de l'action en requalification en contrat à durée indéterminée.



Dès lors, au moment de l'entrée en vigueur de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 réduisant le délai de prescription de cinq à deux ans, la prescription était en cours et le salarié pouvait agir jusqu'au 16 juin 2015 par application des dispositions transitoires ci-dessus rappelées.



Il en résulte que la demande de requalification en contrat à durée indéterminée ayant été introduite le 27 juin 2016, elle est prescrite. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit la société bien fondée en sa fin de non-recevoir tirée de la prescription et déclare irrecevable la demande de requalification en contrat à durée indéterminée formée par le salarié. 





2° sur l'indemnité de requalification



La demande de requalification en contrat à durée indéterminée étant irrecevable, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de requalification. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour rejette la demande d'indemnité de requalification. 





Sur la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à temps plein et le rappel de salaire subséquent





1° sur la prescription 



 L'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 dispose : 



'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'. 



La durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée. 



Il s'ensuit que l'action en requalification d'un contrat à temps partiel en contrat à temps complet est une action en paiement du salaire soumise au délai de prescription de l'article L.3245-1 du code du travail.



Le point de départ de la prescription est la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. En cas de termes successifs de créance de salaire, chaque terme fera courir un délai de prescription qui lui est propre.



La prescription de l'action en requalification s'apprécie au regard de la période de rappel sollicité. 



En l'espèce la société demande à la cour de dire que la demande de requalification en contrat à temps complet est prescrite en ce que celle-ci étant fondée sur une irrégularité affectant le contrat de travail au motif d'une absence de mention de la durée de travail convenue et de la répartition des horaires, le point de départ de la prescription triennale est la date de conclusion du contrat. 



Le salarié fait valoir qu'il demande une requalification en contrat à temps plein dans ses effets pour la période non couverte par la prescription du 1er juin 2013 au 22 juillet 2015, la prescription se décomptant mois par mois sur la base de l'échéance mensuelle d'exigibilité des rémunérations. 



La cour dit que la demande en requalification en contrat à temps complet étant soumise à la prescription de l'article L.3245-1 du code du travail et non à celle de l'article L. 1471-1 applicable aux demandes portant sur l'exécution du contrat, s'y applique le régime propre du point de départ de la prescription fondé sur l'exigibilité des créances en sorte que les distinctions afférentes au point de départ de la prescription de l'article L.1471-1 sont inopérantes. 



Il s'ensuit que le salarié peut demander la requalification en contrat à temps plein dans ses effets sur les trois années précédant la rupture du contrat ou sur les trois années précédant l'introduction de l'action en justice. 



Dans ces conditions la demande du salarié introduite le 27 juin 2016 et portant sur la période du 1er juin 2013 au 25 juillet 2015, date de la rupture, n'est pas prescrite.



La société est donc mal-fondée en sa fin de non-recevoir. 



En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription et dit que la demande en requalification à temps complet est recevable. 





2° sur la requalification en contrat à temps complet 



Aux termes de l'article L.3121-1 du code du travail est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail. 



Selon l'article L.3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit notamment mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaine du mois et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. 



En l'absence de mention d'une des mentions légales requises, le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était tenu de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 



Par ailleurs aux termes de l'article L.3123-25 du code du travail issu de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 dans sa version applicable jusqu'au 10 août 2016, une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée du travail prévue par le contrat. 



Il résulte de la combinaison des articles L.3123-25 du code du travail et L. 3123-17, alinéa 2, du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 que la conclusion d'un avenant de complément d'heures à un contrat de travail à temps partiel ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail convenue à un niveau égal à la durée légale du travail. 



Pour être licite l'avenant de complément d'heures doit donc être prévu par une convention collective ou un accord de branche étendu et ne doit pas avoir pour effet de porter la durée du travail accompli par un salarié à la durée légale du travail. 



Dans le cas contraire le contrat à temps partiel est requalifié à temps plein. 



La convention collective nationale du personnel des prestataires de service dans le domaine du secteur tertiaire prévoit en son article 23 relatif au contrat à temps partiel que :

- le durée du travail est fixée par le contrat de travail;

- la modification de la répartition des horaires de travail devra être notifiée aux salariés au minimum 3 jours avant la date à laquelle la modification doit intervenir;

- l'employeur pourra demander aux salariés occupés à temps partiel d'effectuer des heures complémentaires limitées à 1/3 de la durée des heures fixées contractuellement;

- les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail effectué par le salarié au niveau de la durée légale du travail ou de l'horaire contractuel des salariés à temps plein dans l'entreprise si cet horaire est inférieur à la durée du travail.



L'avenant du 13 février 2006 relatif à l'animation commerciale précise que le contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale conclu à temps partiel doit impérativement comporter, notamment, les mentions obligatoires définies par le code du travail pour les contrats de travail à temps partiel. 



En l'espèce le salarié fait valoir que le contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 juillet 2012 à temps partiel ne mentionne pas la durée de travail hebdomadaire ni la répartition des horaires en renvoyant à des ordres de mission et qu'il stipule même que la répartition et les horaires pourront être modifiés au gré des besoins. Il expose s'être ainsi trouvé dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et tenu de rester à la disposition de l'employeur et souligne que ses bulletins de salaire font apparaître une grande variabilité du volume d'heures mensuelles de travail. 



Il fait par ailleurs valoir que son temps de travail a été porté au niveau et même au delà de la durée légale du travail via des avenants temporaires de complément d'heures. 



La société soutient qu'elle justifie, au moyen des ordres de mission transmis plusieurs jours à l'avance, lesquels étaient soumis à l'approbation du salarié par la mention 'bon pour accord' et mentionnant la durée de travail comme la répartition des horaires que le salarié avait connaissance de son emploi du temps et qu'il ne se tenait pas en permanence à sa disposition. 



Elle produit des ordres de mission du 1er au 30 juin 2014, du 1er au 31 juillet 2014, du 1er au 30 septembre 2014, du 1er au 31 octobre 2014, du 1er au 30 novembre 2014, du 1er au 31 décembre 2014, du 1er au 31 janvier 2015, du 1er au 28 février 2015, du 1er au 31 mars 2015, du 1er au 30 avril 2015 consistant en un planning mensuel faisant figurer les jours et horaires de travail du salarié, signé par celui-ci après mention 'bon pour accord'. 



La cour relève d'abord après analyse des pièces du dossier que par sept avenants temporaires de complément d'heures la durée du travail du salarié a été portée au niveau de la durée légale du travail et pour la première fois le 6 octobre 2014. 



Or non seulement aucune disposition de la convention collective ne prévoit la possibilité de recourir à un avenant de complément d'heures mais la société ne pouvait valablement convenir par avenant temporaire de porter la durée du travail du salarié à temps partiel au niveau de la durée légale, ce qu'au demeurant la société, qui n'a pas répondu au moyen, ne contredit pas.



Le contrat à temps partiel doit donc être requalifié à temps complet à compter du 1er avenant du 6 octobre 2014. 



La cour relève ensuite s'agissant de la période antérieure au 6 octobre 2014, qu'il n'est pas discuté que le contrat de travail ne contient lui-même aucune indication sur la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaine du mois, ce dont il résulte que le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein. 



Or la société ne produit aucun élément antérieur au 1er au juin 2014 de nature à démontrer que le salarié travaillait effectivement à temps partiel et qu'il n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était tenu de se tenir constamment à sa disposition. 



Dès lors qu'il s'impose de requalifier en contrat à temps complet à compter de la première irrégularité, la cour qui relève ainsi l'absence de tout élément de nature à renverser la présomption de temps complet sur la période litigieuse antérieure au 1er juin 2014, requalifie le contrat en contrat à temps complet à compter du 1er juin 2013. 



En conséquence la cour dit que la demande en requalification en contrat à temps plein est fondée et confirme le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein. 





3° sur le rappel de salaire



En l'espèce le salarié sollicite la somme de 12 004, 04 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet du 1er juin 2013 au 22 juillet 2015 et celle de 1200,40 euros pour les congés payés afférents, qu'il calcule dans un tableau intégré à ses écritures, en opérant un différentiel mois par mois entre le montant des heures rémunérées et le montant de la somme due pour 151,67 heures à un taux horaire correspondant au minimum conventionnel.



A titre subsidiaire la société conteste le calcul du salarié en faisant valoir un différentiel moindre entre les sommes perçues, dont la cour observe qu'elles correspondent à tous les éléments de la rémunération intégrant les primes, majorations pour dimanche et jours fériés, et la rémunération à temps complet.



A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que la créance du salariée, exactement calculée par celui-ci, indépendamment des primes par ailleurs versées qui n'ont pas à être prises en compte dans le différentiel, s'établit à la somme de 12 004,04 euros et celle de 1200,40 euros pour les congés payés afférents. 



En conséquence la confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société à verser au salarié la somme de 12 004,04 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet et celle de 1 200,40 euros pour les congés payés afférents.





4° sur la remise sous astreinte d'un bulletin de paie récapitulatif rectifié



La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a ordonné à la société de remettre au salarié un bulletin de paie récapitulatif rectifié mais l'infirme en ce qu'il a assorti l'injonction d'une astreinte en l'absence d'élément en justifiant le prononcé. 



Sur le licenciement 



En application de l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou d'une transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. 



En application de l'article L.1233-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement sont écrites et précises.



Ainsi même s'il est justifié par une cause économique avérée, le licenciement d'un salarié ne peut être légitimement prononcé que si l'employeur a préalablement satisfait à son obligation générale de reclassement. 



L'obligation de reclassement étant individuelle à chaque salarié, l'employeur est tenu de rechercher, pour chacun des salariés dont le licenciement est envisagé, en considération de sa situation particulière, avant la notification du licenciement, toutes les possibilités de reclassement envisageables au sein de l'entreprise ou du périmètre de reclassement, et il lui appartient de justifier, par des éléments objectifs, des recherches qu'il a effectuées en ce sens et de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de procéder au reclassement du salarié dans un emploi équivalent, de même catégorie, voire de catégorie inférieure.



En l'espèce le salarié invoque à l'appui de sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse le moyen tiré du non respect de l'obligation de reclassement en ce que la société s'est contentée de lui adresser de manière artificielle des propositions de reclassement par lettre du 22 juin 2015 ne contenant aucune offre précise et individualisée (rémunération et coefficient hiérarchique des postes non précisés, mention de multiples lieux de travail ou indication de régions, temps partiel sans indication du nombre d'heures) et correspondant en réalité à la liste des postes existants et disponibles présentés à la délégation du personnel avant l'engagement de la procédure collective de licenciements économiques.



La société conteste le moyen et affirme avoir respecté son obligation de reclassement en faisant valoir qu'elle lui a adressé par courrier du 22 juin 2015 quarante deux offres de reclassement assorties de mesures d'accompagnement comportant les informations suffisamment précises relatives à la localisation et à la description du poste, le niveau de formation et de rémunération. 



Elle souligne que dans cette liste figuraient plusieurs offres dans un périmètre géographique proche de son domicile et que le salarié n'a manifesté aucun intérêt à leur égard, en demandant au besoin des précisions complémentaires. 



A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que les propositions de reclassement dont se prévaut la société, adressées au salarié par lettre du 22 juin 2015 sont stéréotypées et imprécises en ce que :

- les sept postes d'animateurs des ventes en CDI-GMS et les trente postes d'animateurs des ventes en CIDD-GMS se bornent à se référer à un temps partiel ainsi qu'à une rémunération au minimum conventionnel sans aucune indication de durée de travail minimum ni de niveau précis de classification dont dépend la rémunération ; 

- les quatre postes de commerciaux en CDD -SUPPLETEAM à temps complet ne mentionnent pas la durée du contrat ni de localisation précise (régions Ouest- Rhônes Alpes, IDF) et le poste de commercial en CDI SUPPLETEAM de lieu précis de travail (IDF) étant observé que ni le niveau de formation pour y prétendre ni les conditions de la rémunération variable ne sont précisés.



La cour relève également que ces propositions de reclassement correspondent en tous points à la liste de postes figurant dans le projet de licenciement au titre des mesures d'accompagnement, présenté à la délégation unique du personnel comme cela résulte des pièces 17 à 19 produites par la société. 



Il en résulte que la société n'a pas procédé à un examen individualisé des possibilités de reclassement du salarié et qu'elle s'est bornée à lui adresser des offres de reclassement dénuées de précision et de contenu concret. 



Dans ces conditions il convient de dire que la recherche de reclassement du salarié n'est ni sérieuse ni loyale de sorte que la société n'a pas pas respecté son obligation de reclassement. 



En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Le salarié qui avait une ancienneté de plus de deux ans, employé dans une entreprise occupant plus de onze salariés, peut prétendre en application de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire en réparation du préjudice résultant de la perte de l'emploi. 



Eu égard à la rémunération brute du salarié en tenant compte de la requalification à temps plein et de l'ensemble des éléments de rémunération sur les six derniers mois (1767,05 euros), à son ancienneté, à sa capacité à retrouver un emploi, aux explications et pièces fournies sur son préjudice en ce qu'il a perçu le seul revenu de remplacement jusqu'en novembre 2017, il convient de réparer le préjudice subi par le salarié du fait de la perte de son emploi en lui allouant la somme de 12 000 euros, cette somme étant allouée en brut. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





Sur les intérêts 



En ajoutant au jugement déféré sur la demande présentée pour la première fois en appel, la cour dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt. 



Les conditions de l'article 1154 ancien du code civil qui, en application de l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, sont applicables à la présente instance en ce qu'elle a été engagée avant le 1er octobre 2016, date d'entrée en vigueur de ladite ordonnance, étant remplies, il convient de faire droit, en ajoutant au jugement déféré, à la demande de capitalisation des intérêts formée pour la première fois en appel par le salarié dans les conditions de ce texte. 





Sur le remboursement des indemnités chômage 



En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient en ajoutant au jugement déféré, d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de deux mois d'indemnisation. 





Sur les dispositions accessoires 



La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société aux dépens de première instance et a alloué au salarié une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La société succombant au principal est condamnée aux dépens d'appel.



En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles qu'il a contraint le salarié à exposer en cause d'appel. La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 1 500 euros et sera déboutée de sa demande à ce titre. 



Le ministère d'avocat n'étant pas obligatoire devant la présente juridiction statuant en matière prud'homale, il y a lieu de rejeter la demande au titre de l'article 699 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS 



Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, 



Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :



- rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de requalification en contrat à durée indéterminée et déclaré la demande de requalification en contrat indéterminée de M. [U] recevable, 

- condamné la SAS Gestion Marketing & Stratégie à verser à M. [U] une somme de 1457,54 euros à titre d'indemnité de requalification, 

- assorti la remise d'un bulletin de paie rectifié d'une astreinte, 

- fixé à la somme de 8 000 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, 



Déclare irrecevable comme étant prescrite la demande de requalification en contrat à durée indéterminée de M. [U], 



Rejette la demande d'indemnité de requalification de M. [U],



Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte sur la remise à M. [U] d'un bulletin de salaire rectificatif,



Condamne la SAS Gestion Marketing & Stratégie à verser à M. [U] la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Dit que la somme allouée est exprimée en brut, 



Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions, 



Y ajoutant, 



Dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt, 



Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 ancien du code civil, 



Ordonne d'office le remboursement par la SAS Gestion Marketing & Stratégie aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [U] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de deux mois d'indemnisation,



Condamne la SAS Gestion Marketing & Stratégie à verser à M. [U] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel, 



Condamne la SAS Gestion Marketing & Stratégie aux dépens d'appel, 



 Rejette la demande au titre de l'article 699 du code de procédure civile.







LE GREFFIER LE PRESIDENT