Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 13 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 13 JANVIER 2023



N°2022/015













Rôle N° RG 19/07267 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEGW6







[R] [V]





C/



SCP BR ASSOCIES

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 5]





















Copie exécutoire délivrée 

le : 13 janvier 2023

à :



Me Stéphanie GARCIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(vestiaire 119)





Me Stéphanie JACOB BONET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(vestiaire 80)





Me Frédéric LACROIX,

avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(vestiaire 149)





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 14 Février 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/177.







APPELANT



Monsieur [R] [V], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Stéphanie GARCIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEES



SCP BR ASSOCIES ès qualité de Mandataire Liquidateur de la SARL TELEPHONIE MODERNE NUMERISEE, dont le siège est sis [Adresse 2], demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Stéphanie JACOB BONET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 5] Représentée par sa directrice nationale Mme [B] [N] ; demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













*-*-*-*-*















COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Novembre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère, chargés du rapport.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère



Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023.





ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023.



Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

































































La société Téléphonie Moderne Numérisée (TMN) a pour activité l'installation, la location, l'achat, la vente de tout matériel et services liés aux télécommunications ou courant électrique faible.



La convention collective nationale applicable est celle de la Métallurgie des Bouches du Rhône.



 Elle a engagé Monsieur [R] [V] suivant contrat de travail à durée déterminée pour trois mois à compter du 5 novembre 1990 en qualité de technicien d'installation, la relation de travail s'étant poursuivie à durée indéterminée.



Au dernier état de celle-ci, il exerçait les fonctions de Technicien installateur, niveau 2, échelon 3 coefficient 190 à temps complet.

La société Téléphonie Moderne Numérisée (TMN) a été placée en liquidation judiciaire le 26 mai 2016 par le Tribunal de commerce d'Aix en Provence qui a désigné la SCP BR Associés, représentée par Maître [X] [T] en tant que mandataire liquidateur.

Le mandataire liquidateur a convoqué Monsieur [E] 27 mai 2016 à un entretien préalable à un licenciement fixé au 8 juin 2016 et lui a notifié le 9 juin 2016 son licenciement pour motif économique, le salarié ayant adhéré la veille, 8 juin 2016, au contrat de sécurisation professionnelle.



Considérant que la cessation d'activité à l'origine du licenciement économique résultait de la négligence et de la légèreté blâmable de l'employeur, Monsieur [V] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence le 13 mars 2017 sollicitant la fixation au passif de la procédure collective de la SARL TMN de diverses créances au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de salaire sur heures supplémentaires, d'indemnité au titre d'un travail dissimulé et d'absence de portabilité de la prévoyance.



Par jugement du 14 février 2019, le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence a :

- débouté Monsieur [V] de l'ensemble de ses demandes,

- condamné celui-ci aux entiers dépens.



Monsieur [V] a relevé appel de ce jugement le 30 avril 2019 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.



Aux termes de ses conclusions d'appelant notifiées par voie électronique le 30 juillet 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Monsieur [V] a demandé à la cour de :



Dire infondé en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

Le Réformer en toutes ses dispositions,

- fixer la moyenne des trois derniers mois de salaires à la somme de 2.252,73 €,

- dire que l'employeur a agi avec une légèreté blâmable et de façon fautive,

- constater l'absence de recherche de reclassement,

- dire en conséquence, le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence:

- fixer sa créance au paiement des sommes suivantes:

- 5.000 € au titre de l'absence de portabilité de la prévoyance,

- 227,81 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et 22,78 € de congés payés afférents,

-13.516,38 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

-60.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la défenderesse aux dépens.



L'appelant fait valoir en substance:

- qu'il ne conteste pas le motif économique résultant de la fermeture totale et définitive de la société mais l'origine des difficultés économiques ayant conduit à la liquidation judiciaire, 

- que la cessation d'activité de la société Téléphonie Mobile Numérisée, intervenue soudainement a été provoquée par son gérant, qui est également gérant de la SARL Puce Salonaise et président de la Holding ITSICOM, alors que la société Micro Puce Salonaise a récupéré la quasi totalité du matériel de valeur de la société TMN et que l'activité de celle-ci a en réalité été transférée aux société ITSICOM ou Micro Puce Salonaise,

- qu'il n'y a eu aucune recherche de reclassement alors qu'il aurait pu être reclassé dans l'une des deux autres sociétés,

- que des heures supplémentaires lui restent dues et qu'il est fondé à solliciter une indemnité pour travail dissimulé,

- qu'il n'a pu bénéficier de la portabilité de la prévoyance à partir de la rupture de son contrat de travail malgré plusieurs relances adressées au mandataire liquidateur et qu'il a dû rembourser aux Mutuelles du Soleil des prestations prétendûment versées à tort ce qui l'a placé dans une situation financière délicate.



Par conclusions d'intimée notifiées par voie électronique le 17 septembre 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la SCP BR Associés, représentée par Maître [T], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Téléphonie Moderne Numérisée, a demandé à la cour de :



Confirmer le jugement du 14 février 2019 en toutes ses dispositions et:

- débouter Monsieur [V] de sa demande d'heures supplémentaires,

- débouter Monsieur [V] de sa demande d'indemnité pour défaut de portabilité du régime de prévoyance,

- juger le licenciement économique suivi par le mandataire liquidateur fondé sur une cause réelle et sérieuse exclusive de tout dommages-intérêts,

- débouter Monsieur [V] de ses demandes,

- juger n'y avoir lieu à intérêt de droit,

- juger que le mandataire liquidateur n'a pas qualité pour établir ou refaire des bulletins de salaire ou attestations salariales pour une période antérieure au jugement de liquidation judiciaire sauf pour les sommes objets d'une fixation de créance.



Le mandataire liquidateur de la société TMN soutient:

- que la lettre de licenciement émanant du mandataire liquidateur est motivée dès lors qu'elle vise le jugement de liquidation judiciaire en application duquel il est procédé au licenciement,

- que l'origine des difficultés économiques ne résulte pas de la légèreté blâmable de l'employeur mais d'un phénomène extérieur qui est le lancement par SFR et ORANGE de leurs propres offres d'installation et maintenance des standards téléphoniques, coeur de métier de la SARL TMN générant une perte de chiffre d'affaires de 30%, difficultés dont la réalité et l'ampleur ont été appréciées par les juges commerciaux,

- que le transfert d'activité et de matériel n'est pas démontré,

- qu'il n'y a pas eu de manquement à l'obligation de reclassement la sarl TMN ne faisant pas partie d'un groupe,

- que s'agissant des heures supplémentaires, le salarié ne communique aucun décompte conforme à la jurisprudence lui-même n'étant en possession d'aucun décompte remis,

- qu'il a informé le salarié de son droit à portabilité du régime de prévoyance mais qu'il n'a pas l'obligation de rendre effective celle-ci qui relève de la seule responsabilité du salarié qui doit justifier auprès de l'organisme de prévoyance de son inscription et prise en charge auprès de Pôle Emploi.



Par conclusions d'intimée notifiées par voie électronique le 22 octobre 2019, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus l'Unedic AGS CGEA de [Localité 5] a demandé à la cour de :



Vu les dispositions d'ordre public de la procédure collective,



Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix du 14 février 2019 :

- dès lors que les licenciements ont été opérés par le liquidateur de la société TMN qui ne faisait pas partie d'un groupe et dont l'activité avait cessé sur décision d'un jugement de liquidation judiciaire directe sans période d'observation (art.L 640-1 et s. Du code de commerce),

- dès lors que le mandataire liquidateur a informé le salarié de son droit à portabilité du régime de prévoyance qui est de droit sauf renonciation expresse du salarié lors de sa prise en charge par le régime d'assurance chômage et que l'appelant ne justifie d'aucune démarche active pour adhérer à la portabilité,

- dès lors que l'appelant ne justifie pas d'un caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi au titre des heures supplémentaires dont il n'étaye pas la réalité de leur accomplissement avec l'assentiment au moins tacite de l'employeur ou qui auraient été rendues nécessaires par les tâches à accomplir par le salarié,



Subsidiairement :

- dire que l'Unedic AGS CGEA de [Localité 5] ne doit pas sa garantie pour les demandes au titre de l'indemnité visée à l'artice 700 du code de procédure civile, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité,

- dire qu'en application de l'article L.3253-17 du code du travail la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues à un ou des montants déterminés par décret (art. D3253-5 du code du travail) en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale ou d'origine conventionnelle imposées par la loi,

- dire que l'obligation de l'Unedic AGS CGEA de [Localité 5] de faire l'avance du montant total des créances garanties aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail, compte tenu du plafond applicable (article L.3253-17 et D 3253-5) ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-19 du code du travail, déduction faire des sommes déjà avancées au liquidateur pour le compte et notamment la contribution du préavis-CSP en faveur de Pôle Emploi,

- dire que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (article L.622-28 du code de commerce),

- débouter Monsieur [V] de toutes autres demandes.

L'organisme social a développé les mêmes moyens que le mandataire liquidateur de la société TMN.



La clôture de l'instruction a été ordonnée le 31 octobre 2022, l'audience de plaidoiries étant fixée au 16 novembre 2022.



SUR CE :

Sur l'exécution du contrat de travail :

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires:

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Monsieur [V] sollicite la fixation au passif de la procédure collective d'une somme de 227,81 € à titre de rappel de salaire correspondant à 15 heures supplémentaires effectuées outre 22,78 € de congés payés afférents indiquant que les heures réalisées n'ont jamais été contestées par le gérant de l'entreprise, que lui-même a remis leur décompte au mandataire liquidateur sans en conserver une copie lequel a refusé de le produire dans le cadre de l'instance malgré l'injonction qu'il lui a adressée.

Le mandataire liquidataire répond que le salarié ne communique aucun décompte et que lui-même ne l'ayant pas en sa possession ne peut le produire.



L'organisme social indique que le salarié n'étaye pas sa réclamation au titre d'heures supplémentaires à la demande de l'employeur.

Cependant, Monsieur [V] verse aux débats:

- un courriel (pièce n°6) que lui a adressé le gérant Monsieur [Z] le 08 juin 2016 aux termes duquel celui-ci l'informe d'un rendez-vous avec le mandataire liquidateur et lui indique 'je ne manquerai pas de donner les frais de mai et les heures supplémentaires. Tout est prêt.',

- deux attestations établies à son profit par Monsieur [D], technicien (pièce n°20) et Madame [K], secrétaire certifiant tous deux avoir vu Monsieur [V] 'remettre en mains propres ses heures supplémentaires à Me [T]'.

Il se déduit de ces éléments, qui ne sont pas utilement contredit par le mandataire liquidateur et l'organisme social, que le salarié a bien effectué des heures supplémentaires dont il n'a pas été réglé antérieurement à la liquidation de la société ce dont le gérant était parfaitement informé et dont il a remis un décompte au mandataire liquidateur, de sorte qu'en l'absence de contestation des intimés à titre subsidiaire du montant sollicité correspondant à 15 heures supplémentaires, il convient par infirmation de ce chef de jugement de fixer au passif de la procédure collective la somme de 227,81 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ainsi que 22,78 € de congés payés afférents.



Sur l'indemnité au titre du travail dissimulé :



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l'espèce, le caractère intentionnel ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des 15 heures supplémentaireslitigieuses sur les bulletins de paie, il convient de confirmer le jugement qui a rejeté la demande du salarié, celui-ci ne démontrant pas la mauvaise foi ou l'intention frauduleuse de la société TMN.



Sur la rupture du contrat de travail :



En application des articles L. 1233-2 et L.1233-3 du code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, le motif économique, non inhérent à la personne du salarié, résultant d'une suppression, ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives à des difficultés économiques, à des mutations technologiques à la cessation d'activité de l'entreprise ou à une réorganisation de celle-ci nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.

La lettre de licenciement pour motif économique émanant du mandataire liquidateur est suffisamment motivée dès lors qu'elle vise le jugement de liquidation judiciaire.

Cependant, le fait que la cessation d'activité de l'entreprise résulte de sa liquidation judiciaire ne prive pas le salarié de la possibilité d'invoquer l'existence d'une faute de l'employeur à l'origine de la cessation d'activité, de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs selon l'article L.1233-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente.

A défaut et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

La lettre de licenciement est rédigée ainsi qu'il suit:

'Je vous écris en qualité de liquidateur de l'entreprise Téléphonie Moderne Numérisée déclarée en état de liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce d'Aix en Provence du 26 mai 2016 sans poursuite d'activité.

Toute possibilité de redressement de l'entreprise étant impossible, toutes mesures de reclassement interne et externe n'ayant pu aboutir dès avant ce jour, je me vois contraint de procéder à votre licenciement pour le motif économique suivant:

L'entreprise Téléphonie Moderne Numérisée n'ayant pas été autorisée à poursuivre son activité et en l'état de la suppression de votre poste, votre contrat de travail se trouve rompu (sous réserve de l'existence, de la validité et la réalité de votre contrat de travail). Il est à préciser que le jugement de liquidation judiciaire a établi la réalité du motif économique et l'absence de reprise de l'activité fait obstacle à toute possibilité de reclassement interne. L'ensemble des mesures de reclassement externe mise en oeuvre n'ont pu malheureusement aboutir favorablement à ce jour...'



Monsieur [V] considère que la cessation de l'activité de la société TMN, qu'il ne conteste pas, résulte de la négligence et de la légèreté blâmable de son gérant Monsieur [Z], lequel gère également la SARL Micro Puce Salonnaise et préside la Holding ITSICOM faisant valoir :

- que les salariés effectuaient normalement leurs fonctions jusqu'à la veille de la liquidation, 

- que lors de son entretien d'évaluation courant février 2016 une évolution de son poste était envisagée pour le second semestre 2016, 

- que les salariés travaillaient depuis deux ans pour la Holding ITSICOM, 

- que des contrats de maintenance ont continué à être signés avec des clients de la société TMN juste après la liquidation, ainsi le 30 juin 2016 sous le nom de la société Micro Puce Salonaise,

- que des factures ont été adressées par ITSICOM à des clients de la société TMN,

- que divers devis ont été établis par ITSICOM après la liquidation de TMN alors qu'il s'agissait d'interventions qu'il avait faites en mai ou juin 2016,

- que la quasi-totalité du matériel de valeur de la société TMN a été transféré par le gérant à la société Micro Puce Salonnaise avant l'intervention du mandataire liquidateur,

- qu'ainsi l'activité de la société TMN a été transférée aux deux autres sociétés.



Cependant, les témoignages de Monsieur [P], expert comptable, (pièce n°3) non accompagné de la facture semestrielle seule à même de prouver que la maintenance initiée par la société TMN a été poursuivie par une autre société et qui ne précise pas l'identité du technicien finalement intervenu et de Mme [G], Directrice d'un EPHAD (pièce n°4) qui évoque la vente de la société TMN à la société Itsicom ainsi qu'une facturation par Itsicom de prestations initiées par la société TMN étant imprécis et pour la seconde contraire aux éléments du dossier ne revêtent aucun caractère probant.

Par ailleurs, ni le contrat de maintenance (pièce n°5) établi le 30 juin 2016, ni les factures et devis (6-1 à 7-2) établis pour les quatre premiers par la société Micro Puce Salonaise et pour les derniers par la société ITSICOM ne démontrent à eux-seuls que les clients concernés pour des prestations en mai et juin 2016 étaient ceux ayant contracté avec la société TMN et non des clients de la société Micro Puce Salonnaise et que les techniciens intervenus étaient ceux de la société TMN et non des salariés d'autres sociétés, le transfert allégué d'activité n'étant ainsi pas établi.



Alors que la juridiction commerciale en prononçant la liquidation judiciaire de la société TMN a retenu que l'origine des difficultés résidait dans le lancement par SFR et ORANGE de leurs propres offres d'installation et maintenance de standards téléphonique ayant généré une perte de chiffre d'affaires de 30%, et qu'il n'est pas démontré que le gérant de la société TMN ait détourné tout ou partie de l'actif social provoquant les difficultés économiques à l'origine de la cessation des paiements de la société TMN et de l'ouverture d'une procédure collective, Monsieur [V] n'établit pas la négligence et la légèreté blâmable du gérant à l'origine de la cessation d'activité.

S'agissant de l'obligation de reclassement laquelle, contrairement aux affirmations du mandataire liquidateur, est critiquée par Monsieur [V] qui prétend qu'il aurait pu être reclassé au sein de la société Micro Puce Salonaise et/ou de la société Itsicom, le mandataire liquidateur a expressément rappelé dans la lettre de licenciement qu'il était tenu malgré le peu de temps imparti, quinze jours, de tenter de reclasser le salarié en interne comme en externe si l'entreprise appartient à un groupe ce qu'il indique avoir fait.

Cependant, alors qu'il affirme en page 8 de ses écritures que 'la SARL TMN ne faisait pas partie d'un groupe', affirmation reprise par l'organisme social en page 4 de ses conclusions indiquant que 'l'entreprise ne disposait que d'un seul établissement d'exploitation dont l'activité avait cessé par décision du Tribunal de commerce', il résulte de la lecture :

- des extraits Kbis des sociétés TMN, Micro Puce Salonaise et ITSICOM que cette dernière est la société Holding des deux précédentes dont l'objet social est identique (le commerce de gros de composants et d'éuipements électronique et de télécommunication) et qui sont situées dans le même bassin d'emploi,

- du rapport trimestriel de liquidation (pièce n°16) que Monsieur [Y] [Z], gérant de l'entreprise Téléphonie Moderne Numérisée est également le gérant de la société Micro Puce Salonaise, en activité depuis 15 ans, comportant entre 3 et 5 salariés et le Président de l'entreprise ITSICOM spécialisée dans le secteur des sociétés holding créée en 2014 par apports de parts de la SARL Micro Puce Salonaise,

- que la société TMN appartenait bien à un groupe ce qui est confirmé par les pièces n°21 et 22 produites par le salarié particulièrement la première qui est une convocation du 18 janvier 2016 de Monsieur [V] à un entretien annuel d'évaluation établie sur un courrier à en-tête de la société ITSICOM mentionnant en bas de page les deux sociétés Sarl Micro Puce Salonaise et Sarl Téléphonie Moderne Numéris , signé de Monsieur [Y] [Z] et précisant notamment 'compte-tenu du fait que cet entretien (annuel d'évaluation) est utile à votre progression de carrière dans le groupe ITSICOM....'.



En conséquence, ainsi que le soutient exactement l'appelant, le mandataire liquidateur avait bien l'obligation dans le cadre de son obligation de reclassement externe d'étendre sa recherche de poste disponible à la SARL Micro Puce Salonaise dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettait d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, recherche à laquelle il ne démontre pas avoir procédé privant ainsi le licenciement de Monsieur [V] de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris ayant débouté Monsieur [V] de cette demande est infirmé.

Par application des dispositions de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa version applicable au litige, le salarié peut prétendre en cas de licenciement abusif à une indemnité correspondant au préjudice subi.



Tenant compte d'une ancienneté supérieure à deux ans (25 ans) dans une entreprise comportant moins de 11 salariés (entre 3 et 5), d'une rémunération mensuelle moyenne de 2.246,66 €, d'un âge de 49 ans, d'une période de chômage justifiée à compter du 30 juin 2016 et jusqu'au 31 décembre 2017 (pièce n°17) de l'absence de tout autre élément justifiant postérieurement à cette date de sa situation professionnelle, Monsieur [V] ne produisant aucune pièce relative à la création d'une société de téléphonie en janvier 2017, il convient par infirmation du jugement entrepris ayant rejeté cette demande de fixer au passif de la procédure collective une somme de 35.946,56 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les dommages-intérêts pour non portabilité de la prévoyance :



Par application de l'article 911-8 du code de la sécurité sociale, les salariés garantis collectivement en matière de remboursement de frais de santé et de maternité et contre les risques décès, incapacité de travail et invalidité bénéficient du maintien temporaire de leur couverture en cas de cessation du contrat de travail non consécutive à une faute lourde ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage.



Le dispositif concerne tous les salariés qui se sont ouverts des droits à couverture complémentaire chez le dernier employeur, ceux ayant accepté un contrat de sécurisation professionnelle compris.

Le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou le cas échéant des derniers contrats de travail consécutifs chez le même employeur. Cette durée est appréciée en mois arrondie au nombre supérieur dans la durée de 12 mois.

Monsieur [V] sollicite la fixation au passif de la procédure d'une somme de 5000 € à titre de dommages-intérêt au titre de l'absence de portabilité de la prévoyance en indiquant qu'il n'a pu bénéficier de la portabilité à partir de la rupture de son contrat de travail et qu'en outre l'organisme de prévoyance lui a demandé le remboursement de prestations prétendument versées à tort ce qui l'a placé dans une situation financière délicate ajoutant que le mandataire liquidateur ne saurait se soustraire à sa responsabilité.



Cependant, il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que Maître [T], ès-qualités, a indiqué au salarié dans la lettre de licenciement du 9 juin 2016 que concernant la portabilité frais de santé prévoyance il lui appartenait de 'prendre attache avec les organismes concernés pour maintenir ses droits et fournir les justificatifs d'inscription et d'indemnisation au Pôle Emploi et chaque mois une copie attestant du versement des allocations chômage', a mentionné la portabilité de la prévoyance sur le certificat de travail (pièce n°12) ainsi qu'il y était tenu , a saisi sans délai l'organisme concerné (pièce n°11) de la situation du salarié ce que ce dernier a constaté ayant adressé un courriel à ce même organisme le 26 septembre 2016 en joignant le courrier du mandataire liquidateur, qu'il ne peut être ainsi valablement reproché à ce dernier d'avoir manqué à ses obligations relative à l'information et à la mise en oeuvre de la portabilité de la prévoyance au profit de Monsieur [V] alors que ce dernier ne justifie pas avoir lui-même réalisé les démarches lui incombant.



En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant rejeté ce chef de demande.



Sur la garantie de l'AGS CGEA :



Il résulte des dispositions de l'article L 3253-8 du Code du travail que lorsque l'employeur fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, l'assurance de garantie des salaires couvre les sommes dues au salarié à la date du jugement d'ouverture de ladite procédure, de même que les créances résultant de la rupture du contrat de travail, à la condition que celle-ci intervienne dans les 15 jours suivant ce jugement.



En l'espèce, il est constant que les sommes dues à Monsieur [V] au titre des rappels de salaires sont nées antérieurement à la procédure collective et résultent de l'inexécution par la société de ses obligations contractuelles, il convient de ce fait d'en fixer le montant au passif de la procédure collective et de constater qu'elles entrent dans le champs de la garantie de l'AGS.

Infirmant le jugement entrepris, le présent arrêt est déclaré opposable à l'Unédic agissant sur délégation de l'AGS-CGEA de [Localité 5] dans les limites prévues aux articles L 3253-1 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code.



Sur les dépens :



Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné Monsieur [V] aux entiers dépens sont infirmées.

Les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société Téléphonie Moderne Numérisée (TMN) 



PAR CES MOTIFS :

La cour:

Statuant Publiquement, contradictoirement et en dernier ressort:



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes de Monsieur [V]:

- d'indemnité pour travail dissimulé,

- de dommages-intérêts au titre de l'absence de portabilité de la prévoyance,



L'infirme pour le surplus ; 



Statuant à nouveau et y ajoutant:



Dit le licenciement de Monsieur [V] dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Fixe au passif de la procédure collective de la société Téléphonie Moderne Numérisée (TMN) les créances suivantes:

- Deux cent vingt sept euros et quatre vingt un cts (227,81 € ) à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et Vingt deux euros et soixante dix-huit cts (22,78 euros) de congés payés afférents, 

- Trente cinq mille neuf cent quarante six euros et cinquante six cts (35.946,56 €) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Déclare la présente décision opposable à l'Unedic AGS CGEA de [Localité 5] qui sera tenue à garantie dans les limites et conditions légales et réglementaires.



Dit que l'arrêt n'est opposable à l'AGS que dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail et des plafonds prévus à l'article D.3253-5 du code du travail, et ce toutes créances du salarié confondues.



Dit que l'obligation de l'Unedic AGS CGEA de [Localité 5] de faire l'avance du montant total des créances garanties aux articles L.3253-6 et suivantes du code du travail compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement déduction faite des sommes déjà avancées au liquidateur pour leur compte et notamment la contribution du préavis CSP en faveur de Pôle Emploi.



Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective.



Le greffier Le président