Cour d'Appel · 4ème chambre commerciale — 5 octobre 2022

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 22/00655 - N° Portalis DBVH-V-B7G-ILEL 



CC



TRIBUNAL DE COMMERCE D'AVIGNON

16 novembre 2021 RG :2021006606



Société EUROGROUP SA

Société PROFILGEST MANAGEMENT



C/



S.A.S. GYMA FRANCE





























Grosse délivrée le 05 octobre 2022 à : 



- Me MAZARS 

- Me VAJOU 











COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale



ARRÊT DU 05 OCTOBRE 2022





Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Tribunal de Commerce d'Avignon en date du 16 Novembre 2021, N°2021006606



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, a entendu les plaidoiries, en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, 

Madame Claire OUGIER, Conseillère

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère.





GREFFIER :



Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision





DÉBATS :



A l'audience publique du 12 Septembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 05 Octobre 2022.



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. 



APPELANTES :



Société EUROGROUP SA, immatriculée sous le numéro B 40515, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qalité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2] (LUXEMBOURG)



Représentée par Me Nicole DORIER-SAMMUT, substituant Me Marie MAZARS de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Florent CUTTAZ. de la SELARL EME & CUTTAZ AVOCATS ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de CHAMBERY



Société PROFILGEST MANAGEMENT, société anonyme de droit suisse, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cettequalité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1] (SUISSE)



Représentée par Me Nicole DORIER-SAMMUT, substituant Me Marie MAZARS de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, Postulant, avocat au barreau de NIMES



Représentée par Me Florent CUTTAZ. de la SELARL EME & CUTTAZ AVOCATS ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de CHAMBERY







INTIMÉE :



S.A.S. GYMA FRANCE,société par actions simplifiée au capital de 5.319.108 €, immatriculée au RCS d'AVIGNON sous le numéro 388 680 670, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social

[Adresse 3]

[Adresse 3]



Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES



Représentée par Me Marianne SAUVAIGO de la SCP BES SAUVAIGO ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de LYON





ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 05 Octobre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour.





EXPOSÉ



Vu l'appel interjeté le 15 février 2022 par la société Eurogroup et la société Profilgest Management à l'encontre de l'ordonnance prononcée le 16 novembre 2021 par le juge des référés du tribunal de commerce d'Avignon dans l'instance n°2021006606.



Vu l'avis du 7 mars 2022 de fixation de l'affaire à bref délai à l'audience du 12 septembre 2022.



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 1er septembre 2022 par les appelantes et le bordereau de pièces qui y est annexé.



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 7 septembre 2022 par la société Gyma, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.



Vu l'ordonnance du 7 mars 2022 de clôture de la procédure à effet différé au 8 septembre 2022.



* * *



Les sociétés appelantes sont actionnaires de la société intimée à hauteur de 18,4% pour la société Eurogroup et 20,9% pour la société Profilgest Management. Elles ont voté contre et/ou se sont abstenues de voter les 4 résolutions de l'assemblée générale du 29 décembre 2020 se rapportant à la fusion absorption de la société Togo par la société Gyma France.



Par exploit du 5 août 2021, les sociétés Eurogroup et Profilgest Management ont fait assigner la société Gyma France en référé expertise devant le tribunal de commerce d'Avignon qui, par ordonnance du 16 novembre 2021, a :

Rejeté la demande de mesure d'instruction,

Condamné solidairement les demandeurs au paiement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.





 Les sociétés Eurogroup et Profilgest Management ont relevé appel de cette ordonnance et demandent à la cour de :



Vu l'article 145 du Code de procédure civile, 

Vu les motifs exposés, 

Vu la jurisprudence de la Cour de cassation, 

Vu les pièces produites, 



Infirmer totalement l'Ordonnance du Président du Tribunal de Commerce d'AVIGNON rendue le 16 novembre 2021, 

En conséquence, 

' Ordonner une mesure d'expertise judiciaire 

' Nommer tel expert qu'il lui plaira aux fins de : 

- Analyser le traité de fusion relatif à l'absorption de la société Togo par la société Gyma

qui a été adopté par l'Assemblée Générale du 29 décembre 2020, 

- Déterminer si les valorisations retenues par le commissaire à la fusion sur la valorisation des apports (société Togo et société Gyma) ont respecté toutes les dispositions légales, règlementaires et les usages en la matière, 

- Déterminer si les valorisations et les parités d'échange retenues pour les sociétés (Gyma et Togo) par les commissaires aux apports et à la fusion dans leurs rapports ainsi que dans le traité de fusion sont pertinentes et économiquement justifiées. Pour les besoins de cette analyse, le technicien procédera à une valorisation indépendante des sociétés Gyma et Togo. Les représentant légaux des sociétés Gyma et de Togo remettront à cette fin à l'expert désigné l'ensemble des documents comptables et financiers requis concernant les sociétés Togo et Gyma ainsi que leurs filiales et tous document relatif aux plans de sauvegarde auxquels ces sociétés ou leurs filiales seraient soumises, et plus généralement tout document qu'il estimera nécessaire, 

 

' Fixer la durée de sa mission 

' Dire que l'expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du Code de procédure civile, en particulier, il pourra recueillir les déclarations de toute personne informée et s'adjoindre tout spécialiste de son choix pris sur la liste des experts établies près ce Tribunal, 

' Dire qu'en cas de difficulté, l'expert s'en réfèrera au Président qui aura ordonné 

l'expertise ou le juge désigné par lui, 

' Dire que l'expert devra déposer son pré-rapport dans un délai de 4 mois à compter de 

la consignation de la provision à valoir sur ses honoraires, et qu'il devra le notifier aux 

parties préalablement au dépôt de son rapport définitif, 

' Fixer la provision à consigner au Greffe, à titre d'avance sur les honoraires de l'expert, dans le délai qui sera imparti par la décision à intervenir, 



Condamner la société Gyma à verser aux sociétés Eurogroup et Profilgest Management la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. 

Condamner la société Gyma aux entiers dépens.



Au soutien de leurs prétentions, les appelants exposent qu'ils ont un motif légitime à la mesure d'expertise car ils justifient l'existence de nombreuses incohérences dans le traité de fusion et dans les rapports du commissaire aux apports, rendant probable l'existence d'erreurs manifestes dans la détermination de la valorisation des sociétés Gyma et Togo, et par conséquent de la parité d'échange retenue au terme du traité de fusion. Ils ont été dans l'impossibilité d'obtenir la preuve des faits nécessaires au succès de leur action en nullité de fusion car le dirigeant de la société Gyma, ne leur a jamais transmis les pièces promises. Ils sont donc fondés à obtenir cette mesure d'instruction, légalement admissible, qui a vocation à influencer le succès de l'action en nullité de fusion qu'ils envisagent d'initier.



La société Gyma France demande à la cour de :



Vu l'article 145 du code de procédure civile qui exige du demandeur la démonstration d'un intérêt légitime, 

 Vu les deux rapports dressés par le Commissaire à la fusion désigné par ordonnance présidentielle du 29 octobre 2020, 

 Vu le respect de la procédure de fusion vis-à-vis des organes de gouvernance et des salariés, 

Vu l'absence de toute critique articulée contre les travaux de vérification menés par le Commissaire à la fusion sur la valeur des sociétés et le rapport d'échange, 

 

Confirmer l'ordonnance entreprise, 

Y ajoutant : 

-Condamner les sociétés Eurogroup et Profilgest in solidum à payer à la société 

Gyma la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile pour la procédure d'appel. 

-En toute hypothèse, les débouter de toutes leurs demandes. 

-Condamner les mêmes in solidum en tous les dépens. 

 

Au soutien de ses prétentions, l'intimée expose que la fusion absorption est intervenue conformément aux prescriptions de la loi et que les appelantes ne démontrent pas un intérêt légitime à la mesure d'expertise. La société Gyma fait valoir que les critiques des appelantes sont dépourvues de tout caractère sérieux et les reprend point par point pour les réfuter. Elle considère que la demande de mesure d'instruction est un dévoiement de la mesure d'expertise in futurum en ce qu'elle ne sert qu'à alimenter une stratégie de harcèlement et une malveillance des appelantes à l'égard de la société intimée, de son dirigeant et actionnaire. Elle conteste avoir refusé de communiquer amiablement les documents demandés par les appelants, ayant au contraire donné son accord, ce qui a eu pour unique effet d'avoir l'inscription d'un appel de l'ordonnance de référé par les sociétés Eurogroup et Profigest.

 

 

 



Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.





DISCUSSION



L'article 145 du code de procédure civile exige que la demande de mesure d'instruction doit être présentée en amont d'un procès, ce qui était le cas en l'espèce à la date de saisine du juge des référés.



Cette demande d'expertise est par conséquent recevable.



Sur le fond, le demandeur doit démontrer l'existence d'un motif légitime, c'est-à-dire le caractère nécessaire à la protection de ses droits et solliciter une mesure d'instruction légalement admissible , qui ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits de l'autre partie, tous éléments que doit vérifier concrètement le juge.



S'il est établi qu'il existe un litige potentiel entre les parties, à savoir une action en nullité de la fusion adoptée par procès-verbal de l'assemblée générale du 29 décembre 2020, les parties s'opposent sur l'intérêt légitime à voir ordonner cette mesure.



Les appelantes avancent 5 arguments :

Une incohérence de l'EBE (excédent brut d'exploitation) prévisionnel de Togo/Comexo pour 2021,

Le montant de la dette financière nette de Togo/Comexo,

L'EBE de Gyma,

Une incohérence sur l'appréciation des valeurs relatives

La méthode d'évaluation.



Elles produisent, pour conforter leur analyse, un rapport préliminaire d'un expert-comptable qu'elles ont missionné. Elles prennent ainsi en compte le jugement déféré qui avait refusé d'ordonner la mesure au motif qu'aucun document d'analyse comptable ne venait corroborer les remarques des demanderesses à la mesure d'instruction.



Le document d'analyse comptable (pièce 12 des appelantes) pointe que les statuts et le pacte d'actionnaires ne mentionnent pas des limitations pour préserver les minoritaires lors des opérations de fusion et que les valeurs d'apport et de rapport d'échange vont diluer de manière très significative les actionnaires minoritaires (dont les appelantes) d'environ 50%.



Cette information permet de comprendre l'inquiétude des appelantes mais il est à relever que l'éventuelle action en nullité de la fusion ne remettra pas en cause les statuts ou le pacte d'actionnaires, portant sur une promesse de vente, dont l'exécution est contestée devant le tribunal de commerce de Paris.



L'expert comptable ne critique pas la méthode d'évaluation retenue. Il relate que, compte tenu des valeurs réelles en présence telles qu'exposées dans l'article 8 du traité de fusion, les parties ont pris acte que l'actif net comptable était insuffisant pour permettre la libération du capital ; dans ces conditions, il a été décidé de faire application de la dérogation définie à l'article 743-3 du plan comptable général.



En retenant par hypothèse cette méthode d'évaluation - non critiquée - et les valeurs nominales des actions Gyma et Togo, il apparaît à l'expert comptable que les rapports d'échange sont corrects. Il conclut que « le problème repose essentiellement sur les valeurs données aux deux sociétés compte tenu du fait que les valeurs retenues ont été estimées de manière dérogatoire sur des valeurs réelles estimées ».



Pour autant, ses seuls développements concernent la valeur comptable des titres Comexo ( 1 494 966 euros) dans les comptes annuels de la société Togo, qui lui semblent dépréciés au regard de la valeur réelle retenue (5 132 386 euros). L'expert se demande donc s'il n'y a pas survalorisation des titres Comexo dans le cadre de la fusion.



L'expert s'interroge mais ne donne aucune piste, alors que la méthodologie de la détermination de la valeur réelle est expliquée dans le rapport du commissaire à la fusion et que la dépréciation comptable des titres Comexo est explicable par la procédure de sauvegarde dont elle fait l'objet, se concrétisant par un plan de sauvegarde en 2019.



L'expert-comptable ne se prononce pas plus avant, en l'absence de documents complémentaires qui ne lui ont pas été communiqués. Il convient donc de se reporter sur les incohérences décrites dans les écritures des appelantes ;



En premier lieu, les appelantes s'étonnent d'un EBE prévisionnel de Togo (la holding)/ Comexo 2021 inférieur de 6% seulement à celui de 2019, ce qui leur paraît irréaliste compte tenu de la crise sanitaire qui a notamment entraîné la fermeture des restaurants. Elles relèvent que l'EBE prévisionnel de Gyma est quant à lui inférieur de plus de 20% à celui réalisé en 2021, ce qui leur semble paradoxal.



L'intimée explique cette apparente incohérence par le fait que la clientèle de Gyma est une clientèle de restaurants tandis que la clientèle de Comexo est la grande distribution. Elle produit le compte de résultat de Comexo pour l'exercice 2021, qui aboutit à un EBE 2021 supérieur au prévisionnel, de sorte que la critique des appelantes est inopérante.



S'il est vrai que le projet de traité de fusion aborde en page 13, paragraphe 7 une requête en modification du plan de sauvegarde qui serait déposée d'ici la fin de l'année 2020 et les conséquences pour le projet de fusion, aucune pièce n'établit que cette demande ait été faite et l'intimée le réfute. Ecrire que « il paraît donc abusif de retenir lors de la fusion un EBE prévisionnel de Comexo peu affecté par la crise et, en même temps, de solliciter des abandons de créances en prévoyant l'attribution d'actions complémentaires » dénature le projet de traité de fusion qui débute en paragraphe 7 par « la société Comexo envisage de solliciter ses créanciers (')Les parties conviennent que ces abandons de créance, s'ils venaient à être acceptés par les banques (') dans l'hypothèse où les abandons de créance viendraient à être consacrés juridiquement et comptablement' » (souligné par la cour)



Les appelantes critiquent ensuite le montant de la dette financière Togo/Comexo. En réalité elles comparent le montant des créances dont il aurait été éventuellement demandé l'abandon - pour un total de 5 522 000 euros ' avec le total de la dette financière nette agrégée de Togo/Comexo au 30 juin 2020, ce qui ne leur semble pas compatible.

Cet argument n'est d'aucune utilité, puisqu'il n'est pas établi qu'il y ait eu demande d'abandon de créance.



En ce qui concerne l'EBE de Gyma qui ne correspond pas aux résultats d'exploitation de Gyma, la cour résumera un extrait du mémento comptable [E] qui dit , relativement aux degrés de formation du résultat:

Solde n° 1 : marge commerciale

Solde n° 2 : production de l'exercice,

Solde n° 3 : valeur ajoutée produite,

Solde n° 4 : excédent brut d'exploitation,

Solde n° 5 : résultat d'exploitation (hors charges et produits financiers) qui est égal à l'excédent brut d'exploitation corrigé des charges et des produits calculés d'exploitation ainsi que des charges et produits de gestion courante.



Il est donc parfaitement normal que le solde n°4 et le solde n°5 ne coïncident pas.



L'incohérence sur l'appréciation des valeurs relatives n'est pas développée, les appelantes se limitant à citer un extrait du rapport du commissaire à la fusion, pour relever qu'une conjoncture favorable ou défavorable n'a pas conduit à une amélioration des valeurs comparables pour les deux structures. Or, il a déjà été dit que les deux structures n'ont pas la même clientèle.



En ce qui concerne la méthode d'évaluation, les appelantes ne peuvent être suivies dans leur démonstration tendant à contester une valorisation de Gyma à 5 023 918 euros alors que, dans le cadre de la procédure devant le tribunal de commerce de Paris relative à l'exercice de l'option d'achat au titre du pacte d'actionnaires, le prix des actions d'Eurogroup s'établit à une valeur nulle. 



En effet, il y a un litige en cours sur l'exécution de la promesse de vente de la société Eurogroup à la société Gymco, contenue dans un pacte d'actionnaires signé en 2011 entre les anciens et nouveaux actionnaires de Gyma .



Il est vain de soutenir une invraisemblance de la méthode d'évaluation de Gyma en se fondant sur une autre évaluation contestée judiciairement, portant sur des périodes différentes ( comptes sociaux 2015 à 2017 pour la promesse de vente, 2019 et 2021 pour la fusion), avec des entités différentes : le pacte d'actionnaires a été signé en raison de l'entrée de nouveaux investisseurs et régit les relations entre ces nouveaux et les anciens actionnaires de Gyma.



L'intimée, qui conclut au rejet de la demande de mesure d'instruction, soutient que cell-ci n'est qu'un prétexte, dans le cadre plus global du litige qui oppose son dirigeant aux appelantes, pendant devant le tribunal de commerce de Paris. Cette argumentation pose le débat sur la proportionnalité de la mesure.



S'il peut être admis que les appelantes songent à préserver leurs droits d'actionnaire minoritaire en formant une telle demande de mesure d'instruction, il résulte de ce qui précède qu'elle n'est pas proportionnée aux droits de l'autre partie, qui devrait communiquer à un expert judiciaire, au contradictoire des parties, un ensemble de documents comptables au moyen d'une demande de mission générale, alors même que les prétendues incohérences développées par les appelantes reçoivent d'ores et déjà une réponse adaptée par l'intimée.



Par conséquent, l'ordonnance déférée sera confirmée en toutes ses dispositions.



Sur les frais de l'instance :



Les sociétés Eurogroup et Profilgest Management, qui succombent, devront supporter les dépens de l'instance et payer à la société Gyma une somme équitablement arbitrée à 2 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,



Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions



Y ajoutant,



Dit que les Eurogroup et Profilgest Management supporteront les dépens d'appel et payeront à la société Gyma une somme de 2 500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.



Arrêt signé par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier. 



LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE