Cour d'Appel · Chbre Sociale Prud'Hommes — 21 juillet 2022

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE











 ARRÊT DU 21 JUILLET 2022



N° RG 20/01459 - N° Portalis DBVY-V-B7E-GSDQ



[G] [Y]

C/ S.A.S. L'AGENCE CAPUCON 





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALBERTVILLE en date du 05 Novembre 2020, RG F 19/211





APPELANT :



Monsieur [G] [Y]

[Adresse 4]

[Localité 3]



Représenté par Me Virginie BARATON, avocat au barreau de CHAMBERY





INTIMEE :



S.A.S. L'AGENCE CAPUCON

dont le siège social est sis [Adresse 1]

[Localité 2]

prise en la personne de son représentant légal 



Représentée par la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et la SELARL FIDULIS AVOCAT, avocat plaidant au barreau de LYON 







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 14 Avril 2022 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Sophie MESSA,







********





Faits et procédure



M. [G] [Y] a été embauché le 7 janvier 2015 par la société L'agence [E] en qualité de principal de copropriété, statut cadre, niveau C1, au sein de l'agence immobilière des Menuires.



Son contrat de travail prévoyait un forfait annuel de 218 jours moyennant une rémunération composée d'une part fixe sur 13 mois et d'une part variable.



La société comprend moins de 11 salariés.



La convention collective nationale de l'immobilier est applicable.



Le 24 juillet 2018, M. [G] [Y] a été convoqué à un entretien préalable à éventuel licenciement et a été mis à pied à titre conservatoire. 



L'entretien s'est déroulé le 1er août 2018.



Le salarié s'est vu notifier son licenciement pour faute grave le 4 août 2018.



Par requête du 26 juillet 2019, M. [G] [Y] a saisi le conseil de prud'hommes d'Albertville aux fins notamment de voir prononcer la nullité de sa convention de forfait jours, de solliciter en conséquence le paiement de rappel d'heures supplémentaires et d'une somme au titre du repos compensateur, et de voir dire que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.



Par jugement du 5 novembre 2020, le conseil de prud'hommes d'Albertville a :

- débouté M. [G] [Y] de l'intégralité de ses demandes,

- condamné M. [G] [Y] à verser à la société L'agence [E] la somme de 4000 € à titre de dommages-intérêts pour comportement déloyal, ainsi que 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [G] [Y] aux entiers dépens.



M. [G] [Y] a relevé appel de cette décision par déclaration au greffe par RPVA le 4 décembre 2020.



La société L'agence [E] a formé appel incident.



Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 23 décembre 2021, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, M. [G] [Y] sollicite :

- l'infirmation du jugement du conseil de prud'hommes du 5 novembre 2020 en toutes ses dispositions,

- la condamnation de la société L'agence [E] à lui verser :

* 54'851,38 euros, outre 5557,03 euros de congés payés afférents, à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2015 à 2018,

* 15'840 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 5000 euros nets à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait du dépassement de la durée maximale hebdomadaire,



- Subsidiairement, si la Cour devait retenir une durée hebdomadaire de travail de 50 heures :

* 35802,51 euros, outre 3652,15 € de congés payés afférents, à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2015 à 2018,

* 8750 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 5000 euros nets à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait du dépassement de la durée maximale hebdomadaire,



- la condamnation de la société L'agence [E] à lui verser, sur la base d'un salaire mensuel moyen brut de 5235 € :

*1361,33 euros bruts, outre 136,13 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

*4908,43 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

*15'705 euros bruts, outre 1570 € bruts de congés payés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*10'872 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*3000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié aux circonstances vexatoires de la rupture du contrat de travail,



- Subsidiairement, la condamnation de la société L'agence [E] à lui verser, sur la base d'un salaire mensuel moyen brut de 4498 €:

*1361,33 euros bruts, outre 136,13 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

*4217,12 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

*13494 euros bruts, outre 1349 euros bruts de congés payés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*10'872 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*3000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié aux circonstances vexatoires de la rupture du contrat de travail,



- Encore plus subsidiairement et à titre principal, si la Cour devait retenir que le licenciement résulte d'une cause réelle et sérieuse, la condamnation de la société L'agence [E] à lui verser, sur la base d'un salaire mensuel moyen brut de 5235 € :

*1361,33 euros bruts, outre 136,13 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

*4908,43 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

*15'705 euros bruts, outre 1570 € bruts de congés payés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*3000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié aux circonstances vexatoires de la rupture du contrat de travail,

- Encore plus subsidiairement et à titre subsidiaire, si la Cour devait retenir que le licenciement résulte d'une cause réelle et sérieuse, la condamnation de la société L'agence [E] à lui verser, sur la base d'un salaire mensuel moyen brut de 4498 € :

*1361,33 euros bruts, outre 136,13 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

*4217,12 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

*13 494 euros bruts, outre 1349 € bruts de congés payés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*3000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié aux circonstances vexatoires de la rupture du contrat de travail,



- la condamnation de la société L'agence [E] à rectifier et lui adresser les documents de fin de contrat et les bulletins de paye, au besoin sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir,

- que la société L'agence [E] soit déboutée de ses demandes reconventionnelles,

- que la société L'agence [E] soit condamnée à lui verser la somme de 3000 €

au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel.



Au soutien de ses demandes, M. [G] [Y] explique que la cour de cassation a considéré dans un arrêt du 14 décembre 2016 (n°15-22.003) qu'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement de l'avenant n°20 du 29 novembre 2000 à la convention nationale de l'immobilier est nulle car elle n'est pas de nature à assurer suffisamment la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Un avenant est intervenu qui prévoit désormais un suivi de la charge de travail du salarié dans le cadre du forfait-jour, mais il n'est pas applicable en l'espèce puisqu'il n'était applicable qu'à compter du 5 juin 2018, alors que son contrat de travail a été rompu le 4 août 2018. Par ailleurs, l'employeur n'a mis en place aucune mesure pour pallier aux insuffisances de la convention collective s'agissant notamment de l'évaluation et de l'adaptation de la charge de travail du salarié.



La nullité de la convention individuelle de forfait-jour lui permet de réclamer le paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées. Il produit à ce titre les relevés d'heures qu'il a remplis depuis janvier 2016, outre des attestations et des mails qui démontrent l'existence de ces heures supplémentaires. L'employeur savait qu'il en effectuait, il a reconnu dans un mail qu'il lui imposait une durée du travail de 10 heures par jour. Son salaire ne pouvait inclure la rémunération d'heures supplémentaires ainsi que le prétend l'employeur, car cela aboutirait à une rémunération en desssous des minimas conventionnels compte-tenu du nombre d'heures supplémentaires effectuées.



Les heures supplémentaires qu'il a effectuées au-delà du contingent annuel légal lui ouvrent droit à un repos compensateur qui doit lui être indemnisé.



Il doit également être indemnisé pour avoir dépassé très régulièrement la durée légale hebdomadaire du travail pour pouvoir accomplir les tâches qui lui étaient confiées.



Le fait qu'il ait commis une maladresse en acceptant de jouer un rôle d'intermédiaire sans contrepartie pour une entreprise qui souhaitait loger ses salariés ne constitue pas une faute grave justifiant un licenciement. Il n'a jamais changé de comportement durant la relation de travail et sa direction n'y avait vu jusqu'alors aucun comportement fautif. La société a toujours admis une liberté de ton dans les échanges, dont elle faisait elle-même usage. S'il reconnaît que certains de ses mails ont pu être maladroits, cela s'explique également par la pression sous laquelle il travaillait et par le comportement inacceptable des gérants à son égard. S'agissant du reproche qui lui est fait d'avoir refusé d'exécuter les missions confiées, la société lui reproche en fait une inaptitude professionnelle qui ne constitue pas un comportement fautif. L'employeur ne démontre pas l'existence d'un comportement délibéré à ce titre.



L'employeur a annoncé à une collègue de travail qu'il allait être licencié, ce avant même d'entamer la procédure de licenciement. Celui-ci s'est également montré euphorique en annonçant son départ. Ces éléments constituent une attitude vexatoire.



Le comportement déloyal que lui reproche l'employeur serait intervenu après la rupture du contrat de travail, de sorte que la juridiction sociale n'est pas compétente pour connaître de ces faits. Le fait d'informer un client de son employeur de son départ pour créer sa propre entreprise, d'informer des clients de sa contestation du bien-fondé de son licenciement ne constitue pas un comportement déloyal. Il n'a jamais démarché les clients de son ancien employeur. Ses propos sur Linkedin par lesquels il critique son ancien employeur ne sont que l'usage de sa liberté d'expression et la traduction de son sentiment d'injustice.



Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 5 janvier 2022, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, la société L'agence [E] sollicite :

- la confirmation en toutes ses dispositions du jugement du conseil de prud'hommes d'Albertville du 5 novembre 2020, à l'exception du montant des dommages et intérêts dus par M. [G] [Y] au titre de son comportement déloyal à l'égard de son employeur et du montant dû au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamnation de M. [G] [Y] à lui verser la somme de 15'000 euros en réparation de son comportement déloyal à son égard,

- la condamnation de M. [G] [Y] à lui verser la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



La société L'agence [E] soutient que le salarié adoptait un comportement inapproprié, insolent et provocateur envers son employeur, ses collègues ou des prestataires; qu'il refusait délibérément d'exécuter des missions, tel que la prise en charge de copropriétés, et d'utiliser les outils informatiques utilisés par tous au sein de la société; qu'il a réalisé des locations de biens meublés pour des personnes qui n'étaient pas clients de son employeur en utilisant les moyens de son employeur (boîte mail professionnelle et contrat de location). Il a été demandé à plusieurs reprises à M. [G] [Y] de modifier son comportement, sans résultat.



Le salarié ne produit aucun élément de nature à démontrer que le licenciement s'est déroulé dans des conditions vexatoires pour lui.



Étant soumis à une convention de forfait jours, le salarié a été soumis à un décompte de ses jours travaillés et non travaillés et non à un décompte horaire. L'employeur s'est régulièrement assuré de sa charge de travail notamment à l'occasion de réunions mensuelles.



La demande au titre des heures supplémentaires est prescrite jusqu'au 26 juillet 2016, car c'est la date à laquelle le salarié a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance du manquement de son employeur qui fixe le point de départ du délai de trois ans dont le salarié dispose pour engager une action.



Les éléments produits par le salarié au soutien de cette demande ne sont pas suffisamment précis. Par ailleurs celui-ci affirme faussement qu'il a établi les décomptes horaires de chaque jour qu'il a travaillés, car ces décomptes horaires n'ont jamais été demandés par l'employeur puisque le salarié était en forfait jours, et par ailleurs ce dernier affirmait quand il travaillait encore pour la société que sa charge de travail ne lui permettait pas de remplir le tableau des jours travaillés/non travaillés au plus tard le dernier jour du mois ainsi qu'il lui était demandé. Ces décomptes contiennent également des erreurs grossières Il a en fait établi ces documents pour les seuls besoins de la cause.



Il ne peut soutenir qu'il était nécessaire qu'il fasse des heures supplémentaires compte-tenu de sa charge de travail alors qu'il gérait un nombre de copropriétés bien inférieur à ses deux autres collègues et inférieur aux pratiques du secteur. La personne qui lui a succédé sur son poste a rempli ces missions sans difficulté sur le créneau 9h-18h.



Le salarié fait une interprétation des propos de l'employeur quand il soutient que celui-ci lui a dit qu'il devait travailler 10 heures par jour.



C'est sa désorganisation totale qui l'amenait à adresser des mails à toute heure du jour et de la nuit et même le week-end.



L'employeur a toujours catégoriquement refusé que les salariés effectuent des heures supplémentaires sans son accord préalable et a toujours demandé au salarié de respecter les durées maximales du travail, les périodes de congés payés et de ne pas adresser des mails à toute heure du jour et de la nuit.



Le salarié a toujours été rémunéré au-delà du minima conventionnel, ce qui a eu pour effet d'opérer le paiement des éventuelles heures de travail accompli au-delà de la durée légale à hauteur de 34'558,16 euros brut.



M. [G] [Y] a eu un comportement déloyal pendant sa mise à pied à titre conservatoire et après la fin de son contrat de travail. Alors qu'il était mis à pied, il envoyait à un client un mail à propos d'un dossier en cours tout en se permettant de lui donner ses coordonnées personnelles. En décembre 2018, dans le cadre d'un mailing, il adressait un mail à des clients de L'agence [E] par lequel il contestait son licenciement et les informer de sa nouvelle activité professionnelle. Il a réitéré ces faits en janvier 2019. Il a souhaité récupérer des copropriétés pour son nouvel employeur et compléter son nouveau portefeuille de clients. En décembre 2018, il a par ailleurs critiqué son ancien employeur sur le réseau LinkedIn. 



L'instruction de l'affaire a été clôturée le 4 février 2022.



Le dossier était fixé à l'audience du 14 avril 2022. À l'issue, il a été mis en délibéré au 9 juin 2022, puis prorogé au 30 juin 2022 puis 19 juillet 2022 et 21 juillet 2022.





SUR CE,



Sur le forfait-jours



Le contrat de travail de M. [G] [Y] comporte en son article 7 une clause prévoyant l'application le concernant d'un forfait-jour.



Les dispositions de l'article 9 de l'avenant n°20 du 29 novembre 2000 à la convention collective nationale de l'immobilier relatif à l'aménagement et à la durée du temps de travail qui, dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s'agissant de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, que l'employeur et le salarié définissent en début d'année, ou deux fois par an si nécessaire, le calendrier prévisionnel de l'aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur l'année et établissent une fois par an un bilan de la charge de travail de l'année écoulée, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié (Cass soc; 14 décembre 2016, n°15-22.003).

Par ailleurs, en l'espèce, l'employeur n'a pas fait application au contrat de travail en cours de M. [G] [Y] et notamment à la clause de forfait-jours des dispositions de l'article 12 de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 et de l'article L 3121-65 du code du travail.



Il résulte de ces constatations que la clause du contrat de travail de M. [G] [Y] valant convention de forfait-jours doit être déclarée nulle.



Sur les demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur



La nullité de la clause prévoyant un forfait-jours autorise M. [G] [Y] à réclamer le paiement des heures supplémentaires qu'il a le cas échéant effectuées au-delà de la durée de 35 heures par semaine fixée par l'article L 3121-27 du code du travail (L 3121-10 à la date de conclusion du contrat de travail).



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, en vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. 

Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent. 



Sont des heures supplémentaires celles effectuées à la demande de l'employeur, ou à tout le moins avec son accord implicite, au-delà de la durée légale de travail telle qu'elle résulte de l'article L. 3121-27 du code du travail. 



Selon l'article L. 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine. 



A titre liminaire, il sera relevé que si l'employeur sollicite, dans le corps de ses conclusions la constatation de la prescription s'agissant des heures supplémentaires sollicitées antérieurement au 26 juillet 2016, cette demande n'est pas reprise au dispositif, de sorte que la cour n'est pas tenue de répondre sur ce point.



En l'espèce, s'agissant de l'année 2015, M. [G] [Y] ne produit aucun décompte détaillé, mais 46 courriels professionnels qu'il a envoyés soit après 20h soit avant 8h30. Il est constaté que ces courriels ne s'intègrent pas dans un échange de courriels se tenant à des heures tardives, mais constituent des réponses du salarié à des courriels qu'il a reçus plus tôt dans la journée. Ces seuls éléments ne sauraient être considérés comme suffisamment précis s'agissant des horaires qui auraient été effectuées en 2015 selon le salarié pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement.



M. [G] [Y] produit par ailleurs des tableaux qu'il a lui-même établis mentionnant jour par jour les horaires qu'il soutient avoir effectués entre le 4 janvier 2016 et le 24 juillet 2018, et des tableaux actualisés en cause d'appel mentionnant ses horaires semaine par semaine.



Sur cette période, il produit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en justifiant notamment les horaires réellement effectuées par le salarié.



En réponse, l'employeur produit les horaires d'ouverture de l'agence des Menuires dont dépendait M. [G] [Y], soit de 10h à 12h et de 15h30 à 18h les lundi, mardi, jeudi et vendredi entre le 1er mai et le 30 novembre et du lundi au vendredi entre le 1er décembre et le 30 avril.



Il ne produit aucun autre élément de nature à justifier les horaires effectués par le salarié.



M. [G] [Y] justifie par un courriel du 3 août 2016 avoir informé à compter de cette date son employeur de ce qu'il avait selon lui travaillé 1398,50 heures sur les trente premières semaines de l'année 2016, soit en moyenne 11,5 heures par jour. L'employeur ne justifie pas s'être positionné quant aux horaires allégués par le salarié dans ce courriel avant le 7 décembre 2016, ce qui implique un accord implicite de sa part s'agissant de ces horaires allégués jusqu'à cette date.



Le 7 décembre 2016, Mme [P] [E], gérante, indique à M. [G] [Y] qu'elle considére qu'il n'est pas astreint à l'horaire collectif des salariés puisqu'il dispose d'un contrat au forfait-jour, et lui explique que ses heures ne sont pas décomptées et qu'il 'doit faire 10h par jour'.



C'est par une mauvaise interprétation de ce courriel que le salarié soutient que son employeur lui imposait de travailler 10 heures par jour. En effet, le courriel se poursuit par 'et nous t'avons déjà demandé à plusieurs reprises de cesser de faire des mails le soir, et les week-end... Nous ne souhaitons pas en arriver à te demander de laisser ton portable au bureau pour que tu respectes les horaires de la société', ce qui démontre que l'employeur souhaitait que le salarié se limite dans ses horaires de travail et, s'agissant de la phrase 'doit faire dix heures par jour', qu'il entendait que M. [G] [Y] effectue un horaire maximum de 10 heures par jour.



Cette observation lui a d'ailleurs été réitérée dans une lettre d'avertissement du 2 février 2017, dans laquelle son employeur lui demande de ne plus travailler chez lui le soir, le week-end et pendant ses vacances.



Ces constatations démontrent que l'employeur était informé par son salarié dès le 3 août 2016 qu'il était susceptible de travailler plus de 10 heures par jour, et que ce n'est qu'à compter du 7 décembre 2016 qu'il lui a formalisé son opposition à ce qu'il travaille plus de dix heures par jour.



Ainsi M. [G] [Y] ne saurait solliciter le paiement d'heures supplémentaires au-delà de 50 heures par semaine à compter du 7 décembre 2016, puisqu'il ne démontre pas avoir eu l'accord au moins implicite de son employeur pour les effectuer après cette date.



L'employeur soutient par ailleurs que la fiabilité des décomptes du salarié serait incertaine, dans la mesure où cinq grossières erreurs apparaitraient dans les tableaux de décompte journaliers. Or, la vérification des pièces produites par les parties montre que :

- le fait que le salarié ait mentionné le 10 janvier 2018 comme étant un lundi résulte manifestement d'une erreur matérielle,

- celui-ci a bien mentionné qu'il ne travaillait pas le vendredi 12 janvier 2018,

- contrairement à ce qu'indique l'employeur, le salarié n'affirme pas, dans un courriel du 4 juillet 2018, qu'il termine ce jour-là à 13h,

- le fait que le salarié indique dans un courriel du 27 février 2018 qu'il a eu un accident, qu'il a été ramené chez lui avant midi et que son ordinateur portable professionnel a été endommagé dans l'accident ne démontre pas qu'il aurait été dans l'incapacité de travailler ce jour-là jusqu'à 20h ainsi qu'il l'indique dans ses relevés d'heures.



Il est par contré démontré que M. [G] [Y] n'a pu travailler comme il l'indique le 12 juillet 2016 de 7h50 à 12h et de 13h50 à 19h, dans la mesure où il se trouvait ce jour-là en formation en Haute Savoie de 9h à 18h.



L'employeur soutient que la charge de travail de M. [G] [Y] ne rendait pas nécessaire le recours à des heures supplémentaires. Cependant, les pièces produites sur ce point n'apparaissent pas probantes. Ainsi, s'il est exact que le salarié avait en charge moins de copropriétés que ses collègues, il convient de constater que c'est lui qui avait en charge au total le plus de copropriétaires.



L'employeur soutient que les décomptes du salarié ne tiennent pas compte de la saisonnalité de son activité inhérente à la fermeture de la station environ six mois par an. Cependant, il ne procède que par allégation pour affirmer que la fermeture de la station induisait nécessairement une baisse de l'activité de M. [G] [Y], et il ne produit aucun élément probant sur ce point.



Enfin, l'employeur invoque l'application de plusieurs arrêts de la cour de cassation du 16 juin 2021 (n°20-13.169 et suivants) pour soutenir que le salarié a toujours été rémunéré bien au-delà du minimum conventionnel et qu'il conviendrait, dans le cas où il serait retenu qu'il a réalisé des heures supplémentaires, de constater qu'il a déjà été rémunéré à ce titre à hauteur de 34558,16 euros brut sur la période d'août 2015 à juin 2018, soit le montant excédant la rémunération conventionnel minimum. Cependant, les arrêts invoqués se rapportent à une convention en forfait-heure qui prévoyait une rémunération basée sur un temps de travail de 38h30 par semaine, ce qui conduisait à devoir apprécier si la rémunération des 3 heures 30 fixées contractuellement au-delà de 35 heures n'avait pas eu pour effet d'opérer un paiement au moins partiel des heures supplémentaires effectuées. En l'espèce, le contrat de travail et les fiches de paye du salarié ne mentionnent pas les heures effectuées par celui-ci, ce qui démontre que le salaire qui lui était versé était forfaitaire et indépendant de son temps de travail.



L'analyse de ces éléments conduit ainsi à faire droit aux demandes d'heures supplémentaires de M. [G] [Y] à compter du 4 Janvier 2016 selon le dernier tableau hebdomadaire actualisé qu'il a communiqué, mais dans la limite maximum de 50 heures par semaine à compter du 7 décembre 2016.



La décision du conseil de prud'hommes sur ce point sera donc infirmée, et la société L'agence [E] sera condamnée lui verser :

- 20521,69 euros (après déduction de 10,75 heures majorées à 50% en décembre 2016), outre 2052,16 euros de congés payés afférents, au titre de l'année 2016,

- 12927,10 euros, outre 1292,71 euros de congés payés afférents, au titre de l'année 2017,

- 7649,62 euros, outre 764,96 euros de congés payés afférents, au titre de l'année 2018.



Sur le repos compensateur



En application des dispositions de l'article L.3121-30 du code du travail qui est d'ordre public, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent ouvrent droit à un repos obligatoire, qui s'ajoute au paiement des heures. À défaut de stipulations conventionnelles, les dispositions supplétives du code du travail s'appliquent, soit une contrepartie obligatoire en repos égale à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de 20 salariés au plus (C. trav., art. L. 3121-38).



En l'espèce, aucun accord collecif ne fixe le contingent annuel, de sorte que le contingent annuel de droit commun de 220 heures s'applique.



Il a été retenu que M. [G] [Y] avait effectué :

- 831,75 heures supplémentaires sur l'année 2016, soit 611,75 heures au delà du contingent annuel, 

- 568,75 heures supplémentaires sur l'année 2017, soit 348,75 heures au delà du contingent annuel, 

- 351,25 heures supplémentaires sur l'année 2018, soit 131,25 heures au delà du contingent annuel,



heures pour lesquels il n'est pas démontré par l'employeur qu'il ait bénéficié d'un repos compensateur. Il peut donc solliciter une indemnisation de ce fait.



En conséquence, la société l'Agence [E] sera condamnée à verser à M. [G] [Y] une somme à ce titre d'un montant de 10 886,38 euros net (1091,75/2x18,13+10% de cette somme au titre des congés payés).



Sur la demande de dommages-intérêts au titre du dépassement de la durée légale hebdomadaire de travail



Il résulte des développements ci-dessus que M. [G] [Y] a à plusieurs reprises dépassé la durée légale hebdomadaire du travail fixée à 48h.



Il est fondé à solliciter la réparation du prejudice qu'il a subi à ce titre. 



La décision sur ce point du conseil de prud'hommes sera donc infirmée, et il lui sera alloué la somme de 800 euros de dommages-intérêts.





Sur le licenciement



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits, imputable au salarié, constituant une violation des obligations s'attachant à son emploi, d'une importance telle qu'il rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.



L'ancienneté du salarié et l'absence de sanction disciplinaire ne sont pas systématiquement des causes atténuantes de la gravité de la faute commise. 



La gravité de la faute n'est pas fonction du préjudice qui en est résulté.



Le juge doit apprécier si la sanction prononcée est proportionnée à la nature et à la gravité des faits reprochés. 



La procédure de licenciement doit être engagée avant l'expiration du délai de prescription de deux mois courant à compter de la date de connaissance des faits par l'employeur. 



La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l'employeur. 



En application de l'article L 1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié. 



Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, conformément aux dispositions de l'article L. 1232-1 du code du travail. En application de l'article L 1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié. 



Selon les dispositions des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, énoncée dans une lettre notifiée au salarié. Cette lettre, qui fixe les limites du litige doit exposer des motifs précis et matériellement vérifiables, permettant au juge d'en apprécier la réalité et le sérieux.



La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, énonce:



Au cours de votre collaboration, nous avons été contraints de constater que vous adoptiez un comportement critiquable en manifestant ouvertement une réticence à prendre part aux méthodes de l'entreprise, en manquant de professionnalisme et en entretenant des relations difficiles avec certains de vos collègues de travail, des prestataires et la Direction. 

 

Ces constats ont fait l'objet d'un avertissement et nous vous avons beaucoup aidé tout au long de votre collaboration notamment, en temporisant de nombreuses situations tant avec des collaborateurs, des prestataires que des copropriétés qui ne souhaitaient plus travailler avec vous et, en vous proposant des formations. 

Or, force est de constater que vous n'avez pas modifié votre comportement puisque vous continuez à vous adresser à certains de vos interlocuteurs dont la Direction, par des mails arrogants et provocants, que nous ne pouvons continuer à accepter et à vous opposer ouvertement aux instructions données : 

Ainsi : 

- Par mail du 8 juin 2018, j'ai adressé à tous les collaborateurs un document relatif aux conventions d'assurance IR.SI (Indemnisation et de Recours des Sinistres Immeuble) en vigueur depuis le 1er juin 2018 consacrant l'abandon de la convention CIDRE. 

 

Compte tenu de l'importance des changements opérés, j'ai demandé à l'ensemble des gestionnaires de copropriétés dont vous faîtes partie et aux assistants, de s'immerger dans la lecture de ce document afin d'être opérationnel rapidement et de l'appliquer dès que possible. 

 

Or, avec mépris et moquerie, vous m'avez répondu par mail du 9 juin 2018 à 1 h22 en des termes inacceptables qui caractérisent un acte d'insubordination et qui démontrent à l'évidence une violation manifeste de vos obligations contractuelles : 

 

« Cher [K], j'aime beaucoup ton sourire malicieux sur ta photo et j'espère qu'il va s'épanouir encore plus quand je vais t'annoncer qu'avec tes conseils, je vais afficher cette nouvelle convention sur la porte de mes WC, à l'intérieur biensûr, pour au moins une fois par jour, relire et apprendre cette nouvelle réglementation ». 

 

- Le 29 juin dernier, vous avez adressé par mail votre note de frais pour le mois de juin dernier. A sa lecture, nous avons constaté que vous demandiez que votre repas du 13 juin 2018, (correspondant à une journée de formation organisée au sein de nos locaux de [Localité 6]) fasse l'objet d'un remboursement par la société.

 

Par mail du 30 juin 2018, nous vous avons expliqué que nous ne pouvions pas répondre favorablement à cette demande aux motifs que la formation s'était déroulée dans notre agence, située à 10 mn de votre domicile et au sein de laquelle il y a une cuisine réservée aux collaborateurs. 

 

Contre toute attente, vous avez alors refusé de modifier votre demande de remboursement de frais et avez cru pouvoir nous répondre par mail en des termes, une nouvelle fois, inappropriés et provocateurs et en ne manquant pas de mettre volontairement en copie de votre réponse les collaborateurs de toutes les agences (soit 14 personnes): 

 

« ('. ) car bien que n'étant pas un supporter inconditionnel de l'Equipe de France et du jeu de Foot, j'ai ce sentiment solidaire de la France aussi de mes collègues et plus généralement des employés des sociétés françaises; j'ai aussi connu les conditions des employés anglais pour y avoir vécu 2 ans, je tiens à faire ce qu'il pourra être de mes possibilités pour que la montée de la pauvreté ne s'amplifie pas en France, ce dont vous êtes les acteurs: Ha .'J'ai dû refaire la liste de diffusions des agences car il y a eu pas mal de remous depuis quelque temps ! Ça m'a pris du temps, hors temps de travail ... Profitez bien de votre week-end, il est généreusement ensoleillé, et ça c'est gratis ». 

 

Vos propos déplacés ne concernent pas que la Direction puisque certains de nos prestataires (LES CONSULTJNG, ACRO ACCESS, SFC...) se sont également plaints de votre attitude. 

 

Vous ne faites aucun effort pour utiliser le logiciel SILAE et vous contestez quasi systématiquement les réponses de notre cabinet d'expertise comptable (SFC), ce qui ne manque pas de compliquer les relations. 

 

La société ACRO ACCESS nous a indiqué que vous étiez «à prendre avec des pincettes», qu'il n'avait pas le temps de ménager votre susceptibilité et votre sensibilité exacerbée. 

Quant à la société LES CONSULTING qui est intervenue à notre demande dans le cadre d'un audit pour nous aider à améliorer nos process, Madame [R], l'une de ses dirigeantes, a été contrainte de nous indiquer, à l'occasion de la validation de la fin de sa mission comptable sur la partie « répartition et paiement fournisseurs) le 3 juillet dernier que vous aviez eu à son égard et pendant tout le temps de son intervention, une attitude contestataire et agressive systématique. 

Celle-ci s'est caractérisée par des réflexions désobligeantes, une volonté de votre part de remettre en cause sans cesse ses compétences et un refus de respecter les nouvelles procédures mises en place alors que votre travail est loin d'être sans erreurs (ex : Dossiers LEBRE). 

 

Madame [R] nous a indiqué n'avoir jamais été confrontée à un tel comportement en 14 ans de carrière et avoir été dans la nécessité de vous demander de ne plus l'importuner. 

 

- Votre obstruction systématique à la réorganisation mise en place à l'issue de l'audit de juin 2018 et qui concerne tous les collaborateurs, perdure puisque vous refusez de prendre en charge le portefeuille de copropriétés confié : 

 

C'est ainsi que le 5 juillet dernier, vous avez cru pouvoir importuner un nouveau collaborateur en lui adressant un courrier électronique déplacé. Par ce mail, vous avez déstabilisé le nouvel arrivant, dénigré l'entreprise et créé un climat de tension en mettant en copie une nouvelle fois tous les collaborateurs des quatre agences. 

 

En vous adressant à ce collaborateur, vous avez prétendu en des termes inappropriés que nous ne l'aurions pas prévenu de ses réelles conditions de travail tout en l'informant - sans autorisation et sans en parler au préalable à quiconque qu'il aurait à gérer des copropriétés dont vous ne souhaitiez pas vous occuper : 

« (. . .) J'ai le regret de vous annoncer que probablement, vu que je ne suis pas en mesure de reprendre un certain nombre de copropriétés que gérait Madame [M], vous aussi à gérer ces copropriétés ('..) vu la masse de travail quo j'ai depuis le 7 janvier 2015, après que j'ai été débauché de Méribel Agence en me promettant des jours plus faciles dans cette belle organisation que vous venez de rejoindre, je ne pourrai pas décemment gérer ces suppléments. Je vous remercie de me confirmer que votre adresse internet est bien : 

[Courriel 7], que je puisse re-router les courriels qui me sont adressés par mauvaise information ou connaissance des responsabilités de chacun ». 

 

Consécutivement à l'audit, une nouvelle répartition de la gestion des copropriétés a été mise en place suivant une note de service qui vous a été transmise le 26 juin dernier et applicable dès le 2 juillet dernier. 

 

Aux termes de cette nouvelle répartition, nous vous avons demandé de prendre en charge la gestion et l'administration de 28 copropriétés (vous êtes le gestionnaire qui en a eu le moins, moyenne des copropriétés par gestionnaire confirmé au sein de notre société entre 37 et 45) dont celle de la copropriété d'[Localité 5].

Or, contre toute attente et malgré des demandes répétées, vous avez une nouvelle fois tenu des propos inappropriés (« il n'est possible d'en demander plus qu'à un esclave » et refusé de vous rendre à l'Assemblée Générale qui avait été programmée le 12 juillet dernier pour la copropriété d'[Localité 5]. 

 

Face à cette situation inacceptable, ce sont Mesdames [M] et [C] qui ont dû intervenir à votre place pour tenir l'Assemblée Générale. 

 

Cette situation est inadmissible, d'autant que Madame [M] vous a proposé, à plusieurs reprises, de vous aider en vue de cette AG. 

 

En réponse, vous avez osé adresser un mail à Mmes [M] et [C] aux termes duquel vous les informiez de votre volonté de ne plus répondre à leurs demandes : « n'attends plus aucun retour des courriels que tu m'envoies, ils partent direct à la poubelle ». 

 

Après les plaintes de votre collègue de travail M. [X] qui a expressément demandé à ne plus travailler avec vous, certains de vos collègues de travail (dont Mme [M]) ne supportent plus votre comportement et votre manque de respect à leur égard. 

 

- Enfin et contre toute attente, nous avons découvert que, sans information ni autorisation et sans mandat, le 4 juillet dernier, vous avez joué l'intermédiaire pour réaliser des locations de biens meublés pour des durées de plusieurs mois sur les Menuires pour des locataires et propriétaires qui ne sont pas des clients de notre agence et pour des biens non répertoriés au sein de notre agence et sans que notre société ne tire aucun bénéfice de ces opérations, en l'absence de tout honoraires perçus. 

 

Votre comportement est d'autant plus fautif qu'en votre qualité d'intermédiaire dans le cadre de ces opérations de location, vous avez utilisé des conventions de location meublée saisonnière sur lesquelles étaient mentionnées le nom de notre société, « L'Agence [E] » et en utilisant votre adresse de messagerie professionnelle et votre signature électronique professionnelle. 

 

Mieux encore, sur l'une de ces conventions en date du vendredi 29 juin 2018, nous avons même constaté que vous avez paraphé et signé la convention de location meublée saisonnière à la place du propriétaire en votre qualité de délégataire. 

 

Lors de l'entretien préalable, vous avez d'ailleurs reconnu sur ce point « avoir fait une connerie». 

 

Pour l'ensemble de ces éléments, votre licenciement pour faute grave est inéluctable. 

En effet, vos refus répétés de ne pas exécuter les tâches confiées, votre volonté de ne pas vous remettre en question, le fait de gérer des biens immobiliers non répertoriés au sein de notre agence sur votre lieu de travail avec les moyens matériels de notre société, votre attitude agressive dans vos relations de travail avec vos interlocuteurs et votre dénigrement de l'entreprise caractérisent des violations manifestes de vos obligations contractuelles et nuisent considérablement au bon fonctionnement de notre société. 

 

L'employeur produit un courriel du 4 juillet 2018 envoyé par M. [G] [Y] dans lequel celui-ci indique faire l'intermédiaire à titre gracieux entre un propriétaire de meublés et un locataire pour deux appartements, en utilisant des convention de location meublée saisonnière de l'Agence [E], ainsi que son courriel et sa signature professionnelle. Ces deux conventions sont produites aux débats. M. [G] [Y] a reconnu ces faits.



S'agissant du comportement du salarié, l'employeur produit plusieurs courriels de ce dernier dans lesquels il tient des propos déplacés envers des collègues de travail, son employeur ou des prestataires extérieurs. L'employeur produit également des courriers ou attestations de collègues de travail ou de prestataires extérieurs se plaignant du comportement de M. [G] [Y].



Ainsi, alors que son employeur lui indique, dans un courriel du 30 juin 2018, que seuls les gérants doivent être destinataires de sa demande relative au remboursement d'une note de frais, M. [G] [Y] va néanmoins envoyer en réponse le même jour un courriel au contenu ironique à l'ensemble des salariés de l'agence, puis va envoyer un autre courriel au sujet de sa note de frais le 3 juillet, à nouveau à tous les salariés, provoquant des réactions de certains d'entre eux lui demandant de ne plus leur envoyer des courriels qui ne les concernent pas.



Dans un courriel du 5 juillet 2018 adressé à un salarié nouvellement arrivé mais également en copie à tous les autres salariés de l'entreprise, M. [G] [Y] adopte un ton ouvertement ironique, de nature à donner une mauvaise image de son employeur à ce nouveau salarié: 'J'ai le regret de vous annoncer que, probablement, vu que je ne suis pas en mesure de reprendre un certain nombre de copropriétés que gérait Mme [H] [M], vous aurez aussi à gérer ces copropriétés que l'on m'a dit situées à [Localité 6] et que, vu la masse de travail que j'ai depuis le 7 janvier 2015, après que j'ai été débauché de Méribel Agence en me promettant des jours plus faciles dans cette belle organisation que vous venez de rejoindre, je ne pourrai pas décemment gérer ces suppléments'.



Il résulte de plusieurs courriels qu'un important contentieux existait entre M. [G] [Y] et M. [N] [X], responsable comptabilité syndic de l'Agence [E]. Ainsi, dès septembre 2015 (courriel du 22 septembre), M. [G] [Y] demandait à sa direction que soit adressé à M. [N] [X] un avertissement. Les courriels produits montrent que M. [G] [Y] pouvait faire des commentaires déplacés à son collègue. Ce dernier a demandé à sa direction, notamment par un courriel du 17 novembre 2017, de faire le nécessaire afin de faire cesser à M. [G] [Y] ses comportements irrespectueux. Il résulte d'un courriel du 21 mars 2018 de M. [K] [E] à M. [G] [Y] que M. [N] [X] venait de reprendre son poste en mi-temps thérapeutique sous la condition de ne plus travailler avec lui. Par courrier du 5 juillet 2018, M. [N] [X] a demandé à son employeur de ne plus travailler avec M. [G] [Y], indiquant avoir été victime de nombreuses remarques vexatoires visant à remettre en cause ses compétences et son travail, et précisant que le stress provoqué par son comportement pourrait compromettre sa guérison.



Mme [B] [R] de la société Les Consulting, prestataire extérieur pour la société l'Agence [E], indique dans un courriel du 4 juin 2018: 'Je demanderais à M. [Y] de rester courtois, sinon je lui demanderais de quitter la pièce, je n'ai pas pour habitude de me faire 'insulter' par les collaborateurs de mes clients, qui plus est lorsque cette même personne n'est pas une montagne de compétence, et manque de respect au quotidien tant à ses collègues qu'à ses dirigeants'. Dans un autre courriel du 3 juillet 2018, elle indique 'M. [Y] a montré une opposition totale à cette solution, en ne respectant pas les process demandés, à savoir, scanne des factures pour la préparation des comptes, tableau de suivi des préparations de comptes, CS et AG. Nous n'avons eu un nombre de mail tous plus agressifs les uns que les autres, j'ai même dû personnellement intervenir directement auprès de lui pour lui demander de cesser cette attitude. En 14 ans de carrière, c'est la première fois que je suis confrontée à une telle situation, et où je dois prouver à un salarié ma compétence métier, et gérer les demandes dans le conflit systématique'.



Un prestataire extérieur en comptabilité, la société SFC, atteste de ce que M. [G] [Y] était le seul salarié qui ne faisait aucun effort pour utiliser le logiciel de gestion de paye mis ne place, voire refusait d'appliquer les procédures mises en place. Cette société précise que le salarié avait des propos déplacés envers les intervenants de la société SFC en leur écrivant dans des courriels qu'ils étaient incompétents.



Le gérant de la société Acro Access, également prestataire extérieur pour l'Agence [E], indique dans un courriel du 2 juillet 2018 : 'La société Accro Access a rencontré des problèmes relationnels avec M. [Y] (...). En somme, M. [Y] est à prendre avec des pincettes et en tant que chef d'entreprise, je n'ai pas le temps de ménager la susceptibilité et la sensibilité exacerbée de personnes sensées se maîtriser'.



Le dirigeant de la société Altiva solutions informatiques, chargé de la gestion et de la maintenance du système informatique de l'Agence [E], atteste avoir demandé à M. [G] [Y] de se conformer aux nouvelles procédures mises en place et l'avoir alerté des risques de perte de données et des problèmes de sécurité et de surveillances des données liés au non respect de ces procédures. Il précise qu'il a toujours refusé d'utiliser les outils en places, et que ses manipulations étaient problématiques et coûteuses.



L'Agence [E] justifie avoir rappelé à plusieurs reprises à l'ordre M. [G] [Y] quant à son comportement et quant à la nécessité qu'il respecte les procédures en place au sein de l'entreprise :

- lettre d'avertissement du 2 février 2017 mentionnant ses manquements vis-à-vis des process de l'entreprise, notamment le fait qu'il ne respecte pas les méthodes et outils informatiques de la société ni le logiciel de paye, ses problèmes relationnels avec des clients et des collègues ;

- courriel du 24 février 2017: 'tes commentaires désagréables polluent le travail des autres (...). Je ne comprendspas le but de ta manoeuvre et souhaiterai une attitude plus constructive plutôt que des reproches. (...) Je te redis que je souhaite uniformiser les bases informatiques et que tu travailles maintenant les mêmes bases que tous les autres, sinon il n'y aura pas de sauvegarde' ;

- courriel du 7 juillet 2017: 'tes rapports avec des collaborateurs restent difficiles et nous avons encore des retours négatifs sur ton attitude' ;

- courriel du 31 août 2017: '[G], je te demande de cesser tes commentaires à [N], car je n'en vois pas l'utilité. Elles ne sont ni efficaces, ni productives, et ne correspondent pas à des relations normales entre collègues. (...) Si c'est un arrêt de travail de [N], voir une démission que tu recherches, mesure bien les conséquences que cela aura sur ton quotidien car il faudra trouver un autre comptable (...).'



Enfin, l'Agence [E] démontre par la production de courriels que M. [G] [Y] a refusé, en juillet 2018, de prendre en charge de nouvelles copropriétés et de préparer l'assemblée générale de l'une d'elle, donc d'obéir à une demande de son employeur. Cette nouvelle répartition des copropriétés entre les syndics de l'Agence résultait du travail effectué par la société Les Consulting. Ce point ne saurait cependant constituer une faute de la part du salarié dans la mesure où celui-ci avait déjà alerté sa hiérarchie sur sa charge de travail et qu'il n'est pas démontré par l'employeur qu'une étude réelle de sa charge de travail ait été effectuée préalablement à cette décision.



M. [G] [Y] soutient avoir un 'franc-parler et faire preuve de spontanéité dans ses mails', mais estime n'avoir jamais fait preuve de propos injurieux ou diffamatoires, et que ses 'maladresses' sont la conséquence du propre comportement adopté par les gérants de l'Agence [E].



Il produit des attestations de collègues de travail, de clients de l'Agence [E] et de professionnels qui indiquent avoir apprécié son travail et/ou son attitude.



Cependant, ces éléments ne sauraient remettre en cause la matérialité des comportementsdéplacés de M. [G] [Y] qui sont attestés par plusieurs personnes internes ou externes à l'entreprise et qui se sont répétés sur une période de plus de un an, en dépit de plusieurs rappels sur ce point.



Ils ne sauraient également remettre en cause le fait qu'il ne respectait pas les procédures internes à l'entreprise, notamment les procédures informatiques et l'utilisation du logiciel de paye SILAE, là encore alors que des rappels sur ce point lui avaient été adressés. 



Ainsi les faits reprochés au salarié dans la lett