Cour d'Appel — 7 janvier 2002

PG / CG 
ARRET N AFFAIRE N0 01 / 00009 
AFFAIRE : S. A. 061 C / B..., SA. HEREMA 
Jugement du Tribunal de Commerce ANGERS du 06 Décembre 2000 ARRET RENDU LE 07 Janvier 2002 APPELANTE : S. A. OBI 
2, rue Ambroise Paré 
69808 SAINT PRIEST représentée par la SCP GONTIER-LANGLOIS, avoués à la Cour 
assistée de Me HERROU, avocat au barreau d'ANGERS 
INTIMES : Maître Franklin B..., ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de 
la SA HEREMA. 

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49000 ANGERS représenté par la SCP DUFOURGBURG-GUILLOT, avoués à la Cour assisté de Me DALLET, avocat au barreau d'ANGERS S. A. HEREMA 
31, rue d'Anjou 
49300 CHOLET n'ayant pas constitué avoué COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré : 
Monsieur LE GUILLANTON, Président de Chambre, Monsieur JEGOUIC et Monsieur GUILLEMIN, conseillers GREFFIER lors des débats et du prononcé : 
Madame GUESNEAU, adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier DEBATS : A l'audience publique du 03 Décembre 2001 
Prononcé par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 07 Janvier 2002, date indiquée par le Président à l'issue des débats. ARRET : réputé contradictoire

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La société HEREMA a signé, le 21 mars 1999, sur contrat de franchise avec la société OBI. Par jugement du 15 décembre 1999, le Tribunal de Commerce d'ANGERS a prononcé la liquidation judiciaire de la société HEREMA et nommé la SCP Eric MARGOTTIN Franklin B..., prise en la personne de Maître B..., en qualité de mandataire liquidateur. Des contestations se sont élevées quant à la détermination du montant de l'admission de la créance de la société OBI au passif de la société HEREMA. Le juge-commissaire, saisi de la difficulté, a, par une première ordonnance rendue le 6 décembre 2000, mis à la charge de la société OBI la facture Inter-Régies Publicité du 30septembre 1999 de 103 828. 50 Francs TTC et la facture PRECOM du 30 septembre 1999 de 107 817. 61 Francs TTC, réservé sa décision concernant l'enseigne endommagée dans l'attente de la réponse de l'assureur, rejeté la facture établie par la société OBI à la société HEREMA du 30 octobre 1999 de 148 629. 85 Francs TTC, confirmé que la société OBI est était bien redevable à la société HEREMA de 16 642. 55 Francs concernant les produits défectueux, rejeté les deux factures d'emballage de la société OBI adressées à la société HEREMA les 21 novembre et 15 décembre 1999 et mis les dépens à la charge de la société OBI. Par une seconde ordonnance, rendue le 24 janvier 2001, le juge-commissaire a, ensuite, " confirm (é) que l'enseigne était à la charge de la société OBI et qu'elle devait en reverser le montant à la procédure " et dit que les dépens étaient à la charge de la société OBI. La société OBI a interjeté appel de ces deux décisions et demande à la Cour de dire ses appels recevables, vu la connexité d'en ordonner la jonction, au fond, y faisant droit et par voie d'infirmation, de fixer sa créance au passif de la société HEREMA à la somme de 780 571, 57 Francs et de condamner Maître B..., ès qualités, a lui payer la somme de 8 000 Francs par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel ces derniers étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile. La SCP Eric MARGOTTIN-Franklin B..., prise en la personne de Maître B..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société HEREMA, sollicite la confirmation des décisions entreprises et la condamnation de la société OBl à lui verser la somme de 10 000 Francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.

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La société HEREMA, bien qu'assignée et ayant fait l'objet d'un procès verbal de recherches infructueuse selon les dispositions de l'article 659 du nouveau Code de procédure civile, n'a pas constitué avoué. 
SUR QUOI, LA COUR sur la jonction des instances Attendu que, pour répondre à la demande de la société OBI, il convient de constater la jonction des instances numéros 9 / 01 et 487 / 01 opérée par le magistrat de la mise en état, sur l'irrecevabilité de la compensation opposée par Maître B... ès Qualités, 

Attendu que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, qu'en conséquence, contrairement à ce que soutient la société OBI, le moyen correspondant dont excipe Maître B..., ès qualités, est recevable dans son principe, que, cependant, le dit moyen ne peut être examiné qu'au regard de l'admission de la créance de la société OBI, telle que celle-ci la revendique et dans l'optique de l'existence d'un lien de connexité entre tes créances alléguées, qu'en l'espèce, ce lien est établi puisqu'il s'agit de créances réciproques nées de l'exécution du contrat de franchise intervenu entre les sociétés HEREMA et OBI lequel correspond à une volonté commune de ces deux entités de réaliser une même opération économique dans le cadre d'un accord global, qu'il y a donc lieu de procéder à l'examen des créances déclarées par la société OBI et contestées par Maître B..., ès qualités, ainsi que des éventuelles créances de la société HEREMA contre la société OBI lorsque ce dernier en allègue l'existence, 
sur les factures des 30 septembre et 30 octobre 1999 Attendu que l'article 7 du contrat de franchise prévoit une " politique d'actions publicitaires harmonisées " entre le franchiseur et le franchisé, et, à ce titre, notamment, que :- pour la publicité de lancement, le franchiseur est chargé de la conception de celle-ci et le franchisé de sa mise en oeuvre dont le coût est supporté par lui,

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- pour la publicité locale, le franchiseur " assure les coûts des réalisations publicitaires et définit annuellement un plan de communication qui a pour objectif de développer l'attractivité et la notoriété du point de vente " le franchisé devant " consacrer un budget publicité suffisant pour promouvoir son magasin... (qui est) de 2. 5 % minimum de son chiffre d'affaires global annuel 
H. T. ",

- pour la publicité nationale, que le franchiseur assure le financement des frais de création, de conception et de réalisation de cette publicité... (et que) pour ce faire, le franchisé devra verser au franchiseur une contribution annuelle de publicité de 0. 5 % du chiffre d'affaires H. T réalisé par lui dans le magasin ", qu'en l'espèce :- la facture du 30 septembre 1999 d'inter-Régies Publicité à " OBl CHOLET, HEREMA S. A. " pour 103 828. 50 Francs correspond à des insertions dans les " pages locales " du Courrier de l'Ouest commandées par la société OBI à ses fournisseurs habituels pour le compte de son franchisé, la société HEREMA, au titre de la publicité locale selon les termes du contrat de franchise, que, dès lors, Maître B..., ès qualités, n'apportant pas la preuve d'un accord particulier entre la société HEREMA et la société OBI pour que cette dernière prenne en charge ces frais à titre exceptionnel, comme il le prétend, la créance de la société OBI à ce titre est fondée et doit être admise, qu'il convient donc de réformer sur ce point la décision du 6 décembre 2000 entreprise,- il en est de même pour la facture PRECOM du 30 septembre 1999 émise au nom de SA HEREMA OBI " d'un montant de 107 817. 61 Francs TTC qui correspond à des frais d'insertion de même nature dans " Ouest-France locales 49 ", qu'il convient donc de réformer également sur ce point la décision du 6 décembre 2000 entreprise,- la facture de 148 629. 85 Francs émise le 30 octobre 1999 par la société OBI comportant quatre postes avec le même libellé : " opération pub. Octobre 99 ", il ne s'agit donc pas, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, de frais de publicité nationale faite par le franchiseur pour l'ensemble des franchisés puisque, conformément aux dispositions du contrat de franchise rappelées ci-dessus, la société OBI les prend à sa charge et en est totalement ou partiellement remboursée par la contribution annuelle forfaitaire de 0. 5 % de son chiffre d'affaires versée par son franchisé, que c'est donc à tort que le premier juge, pour ce motif, a rejeté la somme correspondante de la créance déclarée par la société OBI,-5- qu'en revanche, force est de constater que la société OBI ne justifie pas avoir exposé les frais correspondants à sa facturation et ne présente aucune précision, ni explication utiles à leur sujet, qu'il convient donc de rejeter la demande d'admission de la société OBI pour cette somme, soit 22 658. 47 et de confirmer, sur ce point et par substitution de motifs, la décision du 6 décembre 2000 entreprise, 
sur les produits allégués comme défectueux ou manquants Attendu que la liste de " marchandises cassées et inexistantes " présentée par Maître B..., ès qualités, n'est pas datée, ne présente aucune en-tête, ne permet aucune identification pour ne pas indiquer la provenance du lot d'expédition ou la date de réception ou de non-réception, n'est jointe à aucune lettre de réclamation à la société OBI et, à supposer qu'il s'agisse de produits commandés à cette dernière (ce qui n'est pas démontré puisque le franchisé pouvait passer des commandes directement aux fournisseurs agréés par le franchiseur), ne correspond à aucune des conditions prévues dans les conditions générales de vente de la société OBI figurant parmi les dispositions contractuelles entre celle-ci et la société HEREMA et devant être respectées en cas de " réclamation-retour " peu important la présence sur place d'un conseiller de la société OBI, qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande de Maître B...HI ès qualités, de déduire la somme de 16 642. 55 Francs du montant des marchandises livrées par la société OBI à la société HEREMA et non payées ni restituées en vertu de la clause de réserve de propriété, et, ainsi, de déduire cette somme de la déclaration de créance de la société OBI, qu'il convient donc de réformer sur ce point la décision du 6 décembre 2000 entreprise, 
sur les factures d'emballage Attendu que si la société OBI réclame la fixation d'une créance correspondant à des factures d'emballage des 21 novembre et 15 décembre 1999 " pour retour de marchandise, c'est par une erreur d'appréciation que le premier juge a énoncé que le contrat de franchise est muet à ce sujet, puisque ce dernier précise que les retours doivent se faire dans les emballages d'origine, qu'ainsi force est de constater que la société HEREMA n'ayant pas conservé les emballages nécessaires, il était légitime pour la société OBl de les lui facturer,

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qu'il n'y a donc pas lieu de rejeter la créance de 4 906. 28 Francs (soit 747. 96 ?) correspondante du passif de la société HEREMA et qu'il convient de réformer sur ce point la décision du 6 décembre 2000 entreprise, 
sur les frais relatifs à l'enseigne 

Attendu que c'est pertinemment que le premier juge a relevé que le contrat de franchise prévoit que l'enseigne, qui doit être apposée par le franchisé, est fournie par le franchiseur, qu'il ne cite toutefois pas l'article 3. 6 du dit contrat prévoyant que cette enseigne est louée au franchisé dans les conditions figurant en annexe au contrat de franchise, que la société OBI reconnaît dans ses écritures avoir fait réaliser cette enseigne auprès d'un fabriquant qui a facturé la société HEREMA directement pour 43 536. 60 Francs TTC et que c'est par erreur que la société HEREMA a payé cette somme, qu'elle ajoute que la société HEREMA est ainsi devenue propriétaire de l'enseigne et que les loyers, de ce fait, ne lui ont pas été facturés, que Maître B..., ès qualités, ne démontre pas, et ne prétend d'ailleurs pas, que la société HEREMA se soit acquittée vis-à-vis de la société OBI de la somme de 45 000 Francs HT correspondant aux loyers conventionnels cumulés et payables d'avance, que, toutefois, le fait de régler le prix de l'enseigne qui lui avait été facturé et de ne pas s'acquitter des loyers, ne peut emporter novation aux conventions



...- des parties et la société HEREMA ne saurait être considérée comme propriétaire de l'enseigne au moment où elle a été détruite par une tempête, qu'en revanche, l'annexe précitée prévoit dans son article 3 que le preneur assure " sous son nom l'enseigne... contre l'incendie et tous les risques, à charge pour lui en cas de sinistre de procéder à son remplacement au moyen des indemnités versées par l'assurance ", qu'il en résulte que la société HEREMA non seulement devait assurer l'enseigne (et ce, aux conditions qu'elle souhaitait, notamment, avec ou sans franchise) mais en assumer tous les risques, qu'ainsi, et peu important que la société HEREMA ait ou non fait les déclarations utiles auprès de son assureur et que celui-ci l'en ait ou non 
indemnisé, elle doit en supporter la perte,

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que, dès lors, contrairement à ce qu'à décidé le premier juge, la somme de 43 536. 60 Francs ne peut être déduite de la créance déclarée par la société OBI, qu'il convient donc de débouter Maître B..., ès qualités, de la demande correspondante et d'infirmer la décision du 24 janvier 2001 entreprise, sur le montant de la créance à admettre définitivement Attendu qu'en résumé, il résulte de ce que dessus, que le montant de la créance de la société OBI à inscrire au passif de la société HEREMA, s'élève à la somme de 631 941. 72 Francs (soit 96 338. 89 ?), selon le décompte suivant



-montant déclaré à l'origine par la société OBI : 2 030 050 Francs, duquel sont déduites les sommes non contestées pour les récupérations de marchandises en vertu de la clause de réserve de propriété (884 305. 68 Francs), l'avoir consenti par la société OBI après les remarques de Maître B..., ès qualités (60 295. 03 Francs) et le règlement intervenu par ce dernier au titre de la revendication de propriété (304 877. 72 Francs), soit un solde de 780 571, 57 Francs,- dont il faut déduire le rejet de créance prononcé ci-dessus pour 148 629. 85 Francs, qu'il convient donc d'admettre pour cette somme de 631 941. 72 Francs (soit 96 338. 89 ?), à titre chirographaire, la société OBI au passif de la liquidation judiciaire de la société HEREMA, 
sur les demandes annexes

Attendu que Maître B..., ès qualités, succombant pour l'essentiel, les dépens de première instance et d'appel doivent être employés en frais privilégiés de la procédure collective dans les conditions figurant au dispositif du présent arrêt, sans que l'équité impose qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, 

PAR CES MOTIFS 

Infirme l'ordonnance rendue par le juge-commissaire de le liquidation judiciaire de la société HEREMA le 24 janvier 2001,

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Confirme, par substitution de motifs, l'ordonnance rendue par le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société HEREMA, le 6 décembre 2000, en ce qu'elle a rejeté la demande de la société OBI tendant à son admission au passif de la liquidation judiciaire de la société HEREMA d'une créance de 22 658. 47 ?, La réformant pour le surplus, Dit recevables, dans leur principe, les demandes de compensation formulées par SCP Eric MARGOTTIN-Franklin B..., prise en la personne de Maître B..., ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société HEREMA,, L'en déboute, 
Admet la créance de la société OBI au passif de la liquidation judiciaire de la société HEREMA pour la somme de 96 338. 89 ?, et ce, à titre chirographaire, 

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile Ordonne l'emploi des dépens de première instance et d'appel en frais privilégiés du redressement de la liquidation judiciaire de la société HEREMA et dit que ceux d'appel seront recouvrés directement par la SCP GONTIER-LANGLOIS, avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile. 

LE GREFFIER 
C. GUESNEAU LE PRESIDENT 
Y LE GUILLANTON