Cour d'Appel — 10 février 2004

ARRET DU 10 FÉVRIER 2004 NR/SB ----------------------- 02/01636 ----------------------- Pascal P. C/ S.A. LABO-G. ----------------------- ARRÊT n° COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Sociale Prononcé à l'audience publique du dix Février deux mille quatre par Nicole ROGER, Présidente de Chambre, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : Pascal P. Rep/assistant : la SCPA DELMOULY-GAUTHIER-THIZY (avocats au barreau d'AGEN) APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes d'AUCH en date du 07 Novembre 2002 d'une part, ET : S.A. LABO-G. Rep/assistant : M. Albert X... (P.D.G.) et la SCP CHIREZ & ASSOCIES (avocats au barreau de GRASSE) INTIMEE 

 d'autre part,

A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 13 Janvier 2004 devant Nicole ROGER, Présidente de Chambre, Catherine LATRABE, Conseillère, Francis TCHERKEZ, Conseiller, assistés de Solange BELUS, Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * * FAITS ET PROCÉDURE 

 Pascal P.a été embauché en qualité de pharmacien responsable de laboratoire par la société LABO G. S.A. le 15 septembre 1996, selon contrat de travail du 12 juin 1996 moyennant une rémunération brute mensuelle de 33.333 francs. 

 Ce contrat de travail contenait une clause de non concurrence, assortie d'une contrepartie pécuniaire prévoyant que : "en cas de violation de la clause de non concurrence, que ce soit pendant l'exécution ou après l'exécution du contrat de travail, Pascal P. et l'entreprise conviennent que celle-ci aura le droit non seulement de faire cesser en référé l'activité illicite du salarié, mais encore de le faire condamner en référé à payer tous les dommages et intérêts correspondants à la réparation du préjudice effectif subi par l'entreprise." 

 Par lette du 9 mars 1998, il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 23 mars 1998. 

 Le 6 avril 1998, Pascal P. a été licencié pour faute grave. 

 Le 14 août 1998, le salarié a saisi le Conseil de prud'hommes d'Auch

d'une demande tendant à voir juger avec les sanctions financières qui s'ensuivaient que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse. 

 Le 1er décembre 1998, Pascal P. a été embauché par le laboratoire .R à PARIS. 

 Par jugement du 7 février 2000, le conseil de prud'hommes a débouté le salarié de toutes ses demandes ; le salarié a relevé appel de cette décision le 23 février 2000. 

 La cour d'appel d'AGEN a ordonné une expertise par un premier arrêt du 21 mai 2002 et a ensuite, par arrêt du 20 mai 2003, réformé le jugement entrepris et fait droit aux réclamations de Pascal P.. 

 Mais la juridiction prud'homale a été saisie aussi, d'un litige relatif à l'exécution de la clause de non concurrence stipulée dans le contrat de travail de Pascal P.. 

 En effet, son contrat comportant une clause de non concurrence applicable pendant cinq ans à compter de la cessation de la relation de travail, Pascal P. a obtenu de son employeur le versement d'une indemnité compensatrice prévue par la convention collective nationale des industries chimiques dont les parties relevaient. Ladite indemnité lui a été versée à compter du 1er décembre 1998, jusqu'en mars 2000, date après laquelle son ancien employeur lui a répondu dans un courrier du 10 mai 2000, ne pouvoir prendre en compte au titre de la clause de non concurrence et a cessé de la lui payer. 

 Le 27 juin 2000, Pascal P. a saisi le conseil de prud'hommes statuant en référé aux fins de voir condamner son ex employeur la SA LABO G. à reprendre les versements. 

 Devant la formation de référé, sur l'instance introduite par le salarié, la SA LABO G. a demandé la restitution des sommes qu'elle estimait indûment perçues par Pascal P.. 

 Par ordonnance du 1er septembre 2000, confirmée en appel le 26 juin

2001, le conseil de prud'hommes d'Auch a renvoyé les parties devant la juridiction de fond ; le conseil de prud'hommes d'Auch a été alors saisi le 7 septembre 2000 par la SA LABO G. d'un litige relatif à l'exécution de la clause de non concurrence stipulée dans le contrat de travail de Pascal P., demandant la restitution des indemnités qu'elle estimait indûment perçues par le salarié. 

 Le conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage de voix par jugement du 11 juin 2001. 

 Par jugement du 8 novembre 2001, le conseil de prud'hommes d'Auch a ordonné une expertise. 

 Par jugement du 7 novembre 2002, le conseil de prud'hommes d'Auch a fait droit à la demande de restitution de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence versée par la SA LABO G., condamnant le salarié à restituer à l'employeur la somme de 80.608,09 ä. 

 Le 28 novembre 2002, le salarié a relevé appel de cette décision. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 

 Pascal P. fait valoir qu'il n'a en rien enfreint sa clause de non concurrence. 

 Il soutient une fin de non recevoir tirée de l'article R-516-1 du Code du Travail ; il considère en effet que les demandes adverses se heurtent manifestement à une fin de non recevoir tirée de la règle de l'unicité de l'instance, qu'il est manifeste que les demandes de LABO G. SA introduites devant le conseil de prud'hommes d'Auch le 7 septembre 2000 alors que l'instance engagée déjà par lui sur la question de son licenciement le 14 août 1998 était pendante devant la cour depuis l'acte d'appel du 23 février 2000 et l'est restée jusqu'à la clôture des débats avant l'arrêt du 20 mai 2003, sont radicalement irrecevables. 

 Il expose que dans une correspondance du 10 mai 2000, la SA LABO G. a

elle-même donné une indication sur la portée qu'il convenait de donner à la clause de non concurrence qui lui a été imposée, à savoir qu'elle révèle qu'en s'employant dans un laboratoire pharmaceutique et non dans une société de produits cosmétiques, Pascal P. agissait à priori de manière licite au regard de son engagement non concurrentiel, et qu'il n'y a pas de nos jours d'activité pharmaceutique qui ne touche à la cosmétique. 

 Il estime donc qu'interdire sans nuance à un pharmacien de s'intéresser de près ou de loin à la cosmétologie aboutirait, de manière illégale au regard des règles qui gouvernent la question de licité des clauses de non concurrence, à l'empêcher tout à fait de travailler, ce qui explique qu'au cas particulier le champ d'application de la clause ait été, ce que la demanderesse passe sous silence, singulièrement restreint et permet de conclure ensuite que des contraintes de cette clause strictement entendue, il ne s'est en rien évadé. Il ajoute avoir respecté la clause de non concurrence telle que les parties ont entendu la limiter pour qu'elle ne le prive pas de la possibilité d'exercer sa profession et demeure par-là licite. 

 Il souligne que la SA LABO G. relève de la convention collective de la chimie, et que la SA LABORATOIRE R. qui est un laboratoire pharmaceutique relève de la convention collective de l'industrie pharmaceutique, qu'ainsi, l'activité de cette dernière se distingue de la première qui fabrique et vend des produits cosmétiques. Il ajoute que la cosmétologie n'entre que pour moins de 2,5 % (en 1999) dans le chiffre d'affaires du laboratoire R..

 Il estime que la clause de non concurrence ne protégeait pas "toute activité dans le domaine de la cosmétologie", mais le domaine d'activité protégé de la SA LABO G.. 

Il soutient, au moyen d'observations de professionnels, que l'activité cosmétique qu'il pratiquait au sein des laboratoires R. n'intéressait pas la cellulothérapie, la gérontologie et la nutrition par voie percutanée, qui relevait du secteur d'activité protégé de la SA LABO G.. Il considère donc avoir respecté son engagement envers cette dernière. 

 Il fait valoir que le Professeur RO., expert près la cour de cassation, nommé par le conseil de prud'hommes d'Auch a entendu les termes ambigus de la clause dans une acceptation commune au lieu de retenir son sens plus étroit de traitements à visée thérapeutiques, par manque d'informations et de manière subjective. 

 Il souligne que cet expert a relevé que postérieurement à son embauche au sein du laboratoire R., ce dernier avait commercialisé cinq produits dont trois ont retenu son attention : le SELENIUM ACE crème, l'ULTRAFEINE minceur, et SULFURYL savon et bain. Il souligne que la preuve n'est pas faite qu'ils concurrencent les productions LABO G.. 

 Il fait valoir que la thèse adverse est mensongère, qu'elle n'a constitué qu'un ajustement de cause tardif, destiné à permettre de revenir au bout de deux années de versement sur une indemnité à laquelle LABO G. avait d'abord consenti en toute connaissance de cause, dans la mesure où elle connaissait son nouvel emploi. 

 En conséquence, Pascal P. demande à la cour : 

 - de débouter la SA LABO G. et de la condamner aux dépens. 

 - de la condamner également au paiement de la somme de 3.000 ä en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. * * * 

 La société LABO G. réplique que le principe de l'unité de l'instance appliquée aux faits de la cause, s'agissant de la découverte par la société employeur de l' activité concurrentielle déloyale de Pascal

P. , postérieure à la saisine du conseil de prud'hommes aboutirait à une iniquité. 

 Elle fait valoir que le contrat de travail du salarié prévoyait une clause de non concurrence pour laquelle le salarié était rémunéré, qu'elle appris en mars 2000 que Pascal P. s'est engagé auprès du laboratoire R., dès le 1er décembre 1998, exerçant une activité analogue ou similaire et violant délibérément et dolosivement la clause de non concurrence, étant précisé que ce laboratoire fabrique et commercialise des produits cosmétiques. 

 Elle considère que le salarié doit être condamné à des dommages et intérêts correspondant à la réparation du préjudice effectif subi par l'entreprise. 

 Elle explique qu'il est indéniable que Pascal P. s'est livré à une activité concurrentielle anti contractuelle, alors même qu'il percevait la contrepartie financière de la clause de non concurrence, et rappelle que le Professeur RO., expert national près la cour de cassation a rédigé son rapport, déposé au greffe du conseil de prud'hommes d'Auch le 14 mars 2002, dont les conclusions sont accablantes pour le salarié. 

 Elle ajoute que Pascal P. a conclu avec les laboratoires R. pour y développer une gamme de produits dermo-cosmétiques, qu'il était parfaitement adapté à la fabrication de ces produits, et qu'il aurait pu, étant pharmacien travailler dans des laboratoires pharmaceutiques qui ne font pas de cosmétiques. 

 Elle considère que dans ses conclusions, Pascal P. détourne le sens de la formule selon laquelle la cosmétique ne représente qu'un pourcentage infinitésimal dans la pharmacie, qu'il ne s'explique pas sur le fait que dans le rapport du commissaire aux comptes, il est stipulé qu'une ligne dermo-cosmétique allait être lancée lorsqu'il est entré dans la société et que dans le rapport de gestion établi

par le conseil d'administration de la société , il était bien prévu "une diversification dans la cosmétique" dans la rubrique "perspectives d'avenir". 

 Elle soutient que Pascal P. a persisté dans la mauvaise foi qui a caractérisé son comportement lorsqu'il a voulu tout à la fois percevoir la contrepartie financière de la clause de non concurrence tout en s'engageant pendant la durée d'interdiction auprès d'un laboratoire dont l'une des activités était de développer un produit concurrent. 

 Elle considère que les agissements singuliers du salarié s'analysent comme un dol dans l'exécution du contrat. 

 En conséquence, la SA LABO G. demande à la cour : 

 - de dire et juger qu'en l'espèce, le fondement de ses prétentions est bien né ou n'a été révélé que postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes, 

 - de dire et juger en conséquence que, conformément aux termes de l'article R.516-1 du Code du Travail, elle est bien fondée à demander la confirmation de la décision rendue injustement frappée d'appel, 

 - de dire et juger au demeurant que l'application de la règle sollicitée pour la première fois en cause d'appel, reviendrait en l'espèce à contredire le principe suivant lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue, 

 - de dire et juger que le fondement de son action en restitution d'une contrepartie pécuniaire prévue par la convention collective applicable puise son fondement dans ladite convention collective, 

 - de dire et juger au demeurant que par conclusions adressées à la chambre sociale de la cour d'appel d'Agen, en vue de la mise en état du 12 décembre 2000, elle, qui n'a pas obtenu de réponse à sa demande, sollicitait la restitution de la somme de 80.608,09 ä, 

 Confirmant la décision frappée d'appel, 

- de condamner Pascal P. à lui payer la somme de 80.608,09 ä injustement déboursée par elle, 

 - de dire et juger que la non restitution par le salarié de ladite somme constituerait un enrichissement sans cause, 

 - de condamner le salarié au paiement de la somme de 1.600 ä au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. MOTIFS DE LA DÉCISION 

 Sur la fin de non-recevoir de l'article R.516-1 du Code du travail 

 Attendu que c'est à juste titre qu'après avoir rappelé les dispositions de l'article R.516-1 et R.516-2 du Code du travail, Pascal P. fait plaider que les demandes nouvelles dont la cause est apparue postérieurement à une première saisine du conseil de prud'hommes ne peuvent être présentées que dans le cadre de cette présente instance jusque devant la cour d'appel lorsque la cause est encore pendante devant elle et ne peuvent donner lieu à l'introduction d'une instance nouvelle devant la juridiction du premier degré ; que la règle s'applique aussi bien aux demandes nouvelles du salarié qu'à celles que l'employeur, défendeur à l'instance en cours peut être amené à présenter de son côté. 

Attendu que lorsque la société LABO G. a saisi le conseil de prud'hommes le 4 septembre 2000 pour obtenir le remboursement des indemnités versées en contre partie de la clause de non-concurrence liant les parties, elle ne pouvait ignorer l'existence du litige existant sur ce point avec son salarié dès lors qu'elle n'avait commencé à régler la contre-partie financière de cette clause que sur assignation du salarié ; 

 Qu'il est incontestable qu'elle a réglé la contre-partie financière entre le 1er décembre 1998 et 7 mars 2000 et que, sur saisine du salarié pour voir poursuivre les versements, le conseil de prud'hommes par ordonnance du 1er septembre 2000 confirmée en appel le 26 juin 2001, avait renvoyé le salarié à se pourvoir devant la juridiction du fond. 

 Attendu qu'il appartenait dès lors à la société LABO-G. de saisir la cour de la demande en remboursement qu'elle entendait formuler et non de saisir une seconde fois ainsi qu'elle l'a fait le conseil de prud'hommes d'Auch. 

 Que la cour d'appel se trouvait alors saisie de l'appel formé par P. contre le jugement du conseil de prud'hommes d'Auch du 7 février 2000 déboutant le salarié de ses demandes touchant au licenciement et de l'ordonnance de référé du 1er septembre 2000 renvoyant le salarié à se pourvoir au fond sur la poursuite du versement de la contre-partie financière de la clause de non-concurrence. 

 Attendu que l'arrêt du 21 mai 2002 qui a ordonné une expertise sur les causes du licenciement n'a repris aucune demande touchant au litige sur la clause de non-concurrence ; que la société LABO G. qui avait saisi le conseil de prud'hommes d'une demande au fond le 4 septembre 2000 n'a pas poursuivi, ainsi qu'elle aurait dû faire le remboursement des indemnités qu'elle réclamait devant la cour d'appel. 

Que dès lors en application du principe de l'unicité de l'instance, ses demandes sont irrecevables, l'exception pouvant être soulevée en tout état de la procédure. 

 Attendu que la société LABO G. ne peut sérieusement contester que les demandes touchant à la clause incluse dans le contrat de travail constitueraient une demande "dérivant du même contrat de travail". 

 Attendu que la société LABO GERS ne peut faire plaider que l'irrecevabilité de sa demande aboutirait à un véritable déni de justice et contredirait le droit à un procès équitable prévu par l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme, alors que c'est par simple méconnaissance des règles de la procédure que la société LABO GERS n'a pas présenté sa demande nouvelle devant la cour d'appel qui aurait normalement dû statuer sur cette demande. Qu'il y a bien lieu à application des dispositions de l'article R.516-1 et R.516-2 du Code du travail. 

 Attendu que la S.A. LABO G. qui succombe devra supporter la charge des dépens ; qu'il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de Pascal P. ceux des frais non compris dans les dépens dont il a fait l'avance et qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile en sa faveur. 

 PAR CES MOTIFS : 

 La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 

 Vu l'article R.516-1 et R.516-2 du Code du travail, 

 Déclare irrecevable en vertu du principe de l'unicité de l'instance la demande en remboursement formée la S.A. LABO G. à l'encontre de Pascal P. et touchant à la contre-partie financière de la clause de non-concurrence. 

 Dit n'y avoir lieu à statuer au fond. 

Condamne la société LABO G. en tous les dépens. 

 Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile en faveur de Pascal P.. 

 Le présent arrêt a été signé par Nicole ROGER, Présidente de chambre, et par Solange BELUS, Greffière présente lors du prononcé. 

 LA GREFFIÈRE :

 LA PRÉSIDENTE :