Cour d'Appel — 15 octobre 2002

ARRET DU 15 OCTOBRE 2002 N.G ----------------------- 01/01002 ----------------------- Delphine X... C/ S.A. MIRABEN DISTRIBUTION ----------------------- ARRET N° COUR D'APPEL D'AGEN CHAMBRE SOCIALE Prononcé à l'audience publique du quinze Octobre deux mille deux par Madame ROGER, Président de chambre, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : Mademoiselle Delphine X... née le 31 Décembre 1974 à ROUBAIX (59100) Rue du 16ème siècle 47130 BAZENS Rep/assistant : M. Jean-Marie Y... (Délégué syndical) APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes de MARMANDE en date du 28 Mai 2001 d'une part, ET : S.A. MIRABEN DISTRIBUTION Avenue de Beauregard 47400 TONNEINS Rep/assistant : Me CHENEBIT (SCP BARTHELEMY avocats au barreau de BORDEAUX) INTIMEE : 

 d'autre part,

 A rendu l'arrêt contradictoire suivant. La cause a été débattue et plaidée en audience publique le 17 Septembre 2002 devant Nicole ROGER, Président de chambre, Arthur ROS, Conseiller, Christian COMBES, Conseiller, assistés de Nicole GALLOIS, Greffier et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * * FAITS ET PROCEDURE 

 Delphine X..., née le 31 décembre 1974, a été embauchée le 26 juillet 1995 par la SA MIRABEN DISTRIBUTION en qualité de caissière sans contrat écrit et à temps partiel. 

 Selon ses dires et ceux de l'employeur, la durée mensuelle du travail était de 95 heures 70. 

 Le 4 octobre 1996, la salariée a saisi la direction départementale du travail de la situation consistant à la faire travailler à temps partiel sans contrat écrit. 

 Après un échange de correspondances entre l'employeur, la salariée et le contrôleur du travail, la SA MIRABEN DISTRIBUTION a établi un contrat écrit à temps plein à Delphine X.... 

 Le même jour et en contrepartie le Président Directeur Général de la société a fait signer à Delphine X... un accord lui faisant renoncer à faire valoir que son emploi serait requalifié en emploi à temps plein pour la période antérieure. 

 Le 16 octobre 1998, la salariée a reçu un avertissement pour manque de dynamisme et n'avoir pas nettoyé son poste de travail, avertissement qu'elle a contesté. 

Le 6 juillet 2000 elle a reçu un nouvel avertissement lui reprochant un manque de gentillesse envers sa hiérarchie et la clientèle. 

 Cet avertissement, comme le précédent, a été contesté. 

 Le 12 août 2000, les horaires de travail de la salariée ont été modifiés ; dans ce contexte conflictuel, Delphine X... a saisi le Conseil de prud'hommes de MARMANDE le 19 septembre 2000 d'une demande en paiement de rappel de salaire sur la base de 169 heures du 25 juillet 1995 au 31 mai 1998 outre les congés payés correspondants, le rappel du 13ème mois et diverses sommes. 

 Par jugement du 28 mai 2001, le Conseil de prud'hommes de MARMANDE a constaté que la société MIRABEN DISTRIBUTION avait bien employé Delphine X... du 25 juillet 1995 au 20 mai 1998 à temps partiel de 95 heures 70 par mois et a débouté la salariée de ses demandes ; la société MIRABEN DISTRIBUTION a été également déboutée de sa demande reconventionnelle. 

 Delphine X... a relevé appel de cette décision. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES 

 Delphine X... invoque les dispositions touchant au contrat de travail à temps partiel qui doit nécessairement être écrit et mentionner notamment la qualification, les éléments de la rémunération, la durée du travail, sa répartition, les conditions de la modification de cette répartition ... et rappelle que l'absence d'écrit fait présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal c'est à dire un temps plein. 

 La salariée soutient la nullité de l'accord signé le jour de son embauche à temps complet et demande à la Cour le rappel de salaire sur la base de 169 heures soit 14. 094, 13 euros. 

 Subsidiairement, la salariée demande la rémunération sur la base de 95, 70 heures et fait valoir que l'employeur avait la possibilité de lui demander des heures complémentaires à hauteur de 10 % de la durée

initiale mais devait lui régler les heures supplémentaires au-delà de 104, 50 heures, ce qui n'a jamais été fait ; subsidiairement elle sollicite la condamnation de la société MIRABEN DISTRIBUTION au paiement de 490, 09 euros à titre de rappels complémentaire et supplémentaire ainsi que 49, 01 euros au titre des congés payés. 

 Delphine X... sollicite encore un rappel de 13ème mois sur la base d'un plein temps, la remise des bulletins de salaire rectifiés sur la base d'un plein temps sous astreinte et 457, 34 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. * * * 

 La société MIRABEN DISTRIBUTION fait valoir que pour la période antérieure au 20 mai 1998, Delphine X... a bien effectué 95, 70 heures de travail par mois pour lesquels elle a été rémunérée. 

 L'employeur fait plaider que si en l'absence de contrat écrit la salariée est présumée travailler à plein temps, il est loisible à l'employeur de rapporter, par tous moyens, la preuve de la durée réelle du travail. 

 La société MIRABEN indique que les bulletins de salaire font foi de la durée réelle du travail exécuté par la salariée ; que celle-ci a reconnu elle-même que cette durée était celle qu'elle effectuait habituellement chaque mois et en tire la conséquence qu'il y a lieu a confirmation pure et simple du jugement. 

 S'agissant de la renonciation de Delphine X... à solliciter la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, l'employeur se prévaut de l'engagement signé le 20 mai 1998 selon lequel, en contrepartie, la société a accepté de répondre à sa demande de contrat de travail à temps plein pour l'avenir. 

 La société MIRABEN indique que la salariée a contresigné cet accord et a ainsi démontré sa volonté claire et non équivoque de renoncer à

solliciter la requalification de son contrat de travail à temps partiel, la renonciation à ce droit étant valable à condition qu'il existe déjà c'est à dire soit déjà ouvert au moment de la renonciation par la salariée. 

 S'agissant des demandes subsidiaires de Delphine X..., l'employeur conteste devoir quelque somme que ce soit, soulève la prescription de la demande en matière de salaire en indiquant que la période précédant le 19 septembre 1995 est donc prescrite et conclut au débouté pur et simple de la salariée de toutes ses demandes en formant un appel incident en raison des propos diffamatoires tenus à l'encontre de son employeur dans ses écritures en sollicitant 1. 525 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile . MOTIFS DE LA DECISION 1°) Sur l'accord signé le 20 mars 1998 : 

 Attendu que l'employeur dispose sur le salarié d'une autorité inhérente à l'existence du lien de subordination qui caractérise le contrat de travail ; 

 Que dans ce contexte il n'est pas possible de considérer que l'accord donné le 20 mai 1998 par Delphine X... à la renonciation de ses droits en échange de la conclusion d'un contrat à temps plein pour l'avenir, a été librement consenti ; que cet accord est affecté d'un vice du consentement qui conduit la Cour à prononcer sa nullité ; 

 2°) Au fond : 

 Attendu que l'absence d'écrit du contrat de travail fait effectivement présumer qu'il s'agit d'un contrat à temps plein ; que cette présomption ne revêt cependant aucun caractère irréfragable et peut-être renversée par la preuve contraire, s'agissant d'une présomption simple ; 

Qu'il convient, en conséquence, de rechercher si la société MIRABEN DISTRIBUTION rapporte la preuve que la durée du temps de travail de Delphine X... était partielle ; 

 Attendu, qu'en effet, à défaut d'écrit, c'est à l'employeur d'établir quelle était la durée du travail convenue ; 

 Attendu qu'en l'espèce les parties ont toujours indiqué que le temps de travail réel était de 95 heures 70 ; qu'il résulte de ce fait non contesté que ce temps doit être retenu et que Delphine X... ne peut solliciter le complément de salaire sur la base d'un temps plein ; 

 Mais attendu que l'employeur devait assurer à la salariée un temps de travail au moins égal à cette durée ; qu'il apparaît que celle-ci n'a pas été respectée en novembre 1995 (57 heures 30), février, mars, mai et juin 1996 ; que l'employeur est redevable du paiement des heures dont il a privé la salariée par inobservation du contrat ; qu'il devra lui en régler le montant outre les congés payés correspondants ; 

 3°) Sur les demandes complémentaires : 

 Attendu que le nombre d'heures complémentaires effectué par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat ; attendu que les heures complémentaires ne bénéficient pas de la majoration pour heures supplémentaires ; 

 Or attendu qu'il résulte des bulletins de salaire produits au débat par la salariée que Delphine X... a accompli à de nombreuses reprises un temps de travail supérieur à 107 heures 20, supérieur à la durée conventionnelle augmentée de 10 % ; qu'il en va ainsi du mois d'octobre 1995, date à laquelle la prescription n'était pas acquise puisqu'elle a commencé à courir pour la période postérieure

au 19 septembre 1995, des mois de janvier, avril, août, septembre et octobre 1996 ; attendu que l'employeur devra régler les heures excédant la durée conventionnelle du travail augmentée de 10 % outre les congés payés correspondants avec l'augmentation due au titre des heures supplémentaires ; 

 Attendu que seule cette somme est due, les heures complémentaires ayant été régulièrement payées à la salariée ; 

 Attendu que l'employeur, par non respect des prescriptions légales a obligé Delphine X..., après de nombreuses démarches dont le caractère stressant est établi par un certificat médical produit aux débats, à ester en justice ; 

 Qu'il appartenait, en effet, à l'employeur d'établir dès l'origine un contrat de travail écrit à temps partiel respectant les prescriptions légales, qu'il ne pouvait lui faire signer un accord en contrepartie de la signature d'un contrat à temps plein en usant de son autorité hiérarchique et de son imperium ; 

 Attendu que si Delphine X... succombe partiellement dans l'instance elle est néanmoins en droit de percevoir la somme de 450 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, l'instance étant due à l'attitude de la société MIRABEN DISTRIBUTION ; 

 PAR CES MOTIFS, 

 Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu que le temps de travail réel effectué par Delphine X... était de 95 heures 70, 

 Constate que l'employeur est redevable des salaires pour les mois de novembre 1995, février, mars, mai et juin 1996 durant lesquels il n'a pas embauché la salariée pour la période convenue, 

 Condamne, en conséquence, la société MIRABEN DISTRIBUTION à lui payer le montant des salaires entre le temps de travail réellement effectué

et 95 heures 70 avec les congés payés correspondants et les incidences sur le 13ème mois, 

 Constate que la durée conventionnellement prévue augmentée de 10 % a été dépassée à plusieurs reprises, 

 Condamne, en conséquence, la société MIRABEN DISTRIBUTION à payer les heures effectuées au-delà de la durée conventionnelle augmentée de 10 % à titre d'heures supplémentaires à 25 %, 

 Condamne la société MIRABEN DISTRIBUTION à payer à Delphine X... la somme de 450 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, 

 Condamne la société MIRABEN DISTRIBUTION en tous les dépens. LE GREFFIER,

 LE PRESIDENT, N. GALLOIS

 N. ROGER