Cour d'Appel — 18 décembre 2001

COUR D'APPEL DE PARIS 15è chambre, section A X... DU 18 DÉCEMBRE 2001 

 (N , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 2000/01240 2000/19528 Décision dont appel : Jugement rendu le 03/07/1997 par le TRIBUNAL DE COMMERCE de BOBIGNY 2è Ch. RG n : 1996/07584 Date ordonnance de clôture : 5 Novembre 2001 Nature de la décision :

 Contradictoire Décision : Confirmation partielle APPELANT AU PRINCIPAL ET INTIME INCIDENT: Monsieur Z... Gérard demeurant ... 922OO NEUILLY SUR SEINE représenté par Maître RIBAUT, avoué assisté de Maître Y... MARCEL GERARD, Toque R80, Avocat au Barreau de PARIS INTIMEE AU PRINCIPAL ET APPELANTE INCIDENTE et DEMANDERESSE EN REPRISE D'INSTANCE : LA BNP PARIBAS anciennement dénommée BANQUE NATIONALE DE PARIS S.A prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège ... 75OO9 PARIS représentée par la SCP D'AURIAC-GUIZARD, avoué assistée de Maître D... PIERRE-FRANCOIS, Toque P86, Avocat au Barreau de PARIS, pl. p. la SCP DUBARRY-LE DOUARIN-VEIL APPELANTE ET INTIMEE AU PRINCIPAL ET INTIMEE INCIDENTE : LA COMPAGNIE NOUVELLE DE GRANDE DISTRIBUTION anciennement dénommée BANKCO DIFFUSION SARL prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège ... 75O18 PARIS représentée par Maître RIBAUT, avoué assistée de Maître Y... MARCEL GERARD, Toque R80, Avocat au Barreau de PARIS ASSIGNEE EN REPRISE D'INSTANCE : MAITRE C... Brigitte, prise en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société COMPAGNIE NOUVELLE de grande distribution anciennement BANKCO DIFFUSION demeurant ... 75OO3 PARIS représentée par la SCP VARIN-PETIT, avoué assistée de Maître B... BERENGERE, Toque P58, Avocat au Barreau de PARIS, pl. p. la SCP DULONG-LE BOURGEOIS COMPOSITION DE LA COUR :

 Lors des débats et du délibéré, Présidente : Madame CHAGNY Conseiller

: Monsieur LE FEVRE Conseillère : Madame GIROUD DEBATS : A l'audience publique du 6 novembre 2OO1 GREFFIERE: Lors des débats et du prononcé de l'arrêt, Mademoiselle HOUDIN X... : Contradictoire Prononcé publiquement par Madame CHAGNY, Présidente, laquelle a signé la minute avec Mademoiselle A..., Greffière. 

 M. Gérard Z... et la COMPAGNIE NOUVELLE DE GRANDE DISTRIBUTION (CNGD), venant aux droits de la société BANKCO DIFFUSION, ont interjeté appel d'un jugement du 3 juillet 1997 du tribunal de commerce de Bobigny qui les a solidairement condamnés, le premier en qualité de caution de la seconde, à payer à la BANQUE NATIONALE DE PARIS les sommes de 82.171,72 frs au titre du solde débiteur d'un compte, 312.997,30 frs au titre d'effets escomptés impayés et 11.679.994,99 frs au titre d'une avance en devises outre les intérêts de 42.551,87 frs et dit que ces sommes seraient partiellement payées par l'attribution du nantissement de marchandises consenti le 30 octobre 1995 par la BANKCO DIFFUSION et détenues par la société AUXIGA, a ordonné l'exécution provisoire et les a en outre condamnés à verser 15.000 frs à la banque en remboursement de frais de procédure. 

 M. Gérard Z... indique que la société BANKCO DIFFUSION, filiale de la société BANKCO SA dont il était le dirigeant, a obtenu depuis l'ouverture d'un compte dans les livres de la BNP en 1982 une ligne d'escompte de 7.000.000 frs et une ouverture de crédit sur l'étranger de 13.000.000 frs en garantie desquelles il s'était porté caution le 9 mars 1994; qu'au vu des difficultés financières de la société BANKCO DIFFUSION, un protocole de restructuration est intervenu le 30 octobre 1995 prévoyant notamment le nantissement du stock de la société et la réitération de son cautionnement; que la BNP a dénoncé

ses concours le 5 mars 1996 et clôturé le compte le 10 mai 1996. 

 Il soutient que lors de la signature du protocole du 30 octobre 1995 il a fait de la réalisation préalable du nantissement une condition de la réitération de son cautionnement, ce qu'a à juste titre retenu le tribunal au vu de la teneur des pourparlers antérieurs à l'accord et des termes de celui-ci et que la réitération constitue une novation ayant fait perdre ses effets au cautionnement antérieur. Il estime que le nantissement devait être égal, toujours selon les termes du protocole, à 110% de la valeur du stock évalué à son prix de revient. Il reproche à la banque de lui avoir fait souscrire des cautionnements de plus de 47.000.000 frs disproportionnés à ses ressources, d'avoir négligé de prendre une garantie suffisante sur le stock qu'elle a unilatéralement fixé à 5.000.000 frs alors que le protocole prévoyait une couverture de la ligne de crédit à 110% et que lors de la remise au tiers détenteur, le stock était évalué à plus de 11.000.000 frs. Elle lui reproche encore de n'avoir déclaré à la liquidation judiciaire de BANKCO DIFFUSION, devenue CNGD, qu'une créance totalement chirographaire, qui a été admise, alors que son titre de créance était contesté par l'appel du jugement de Bobigny, perdant ainsi le bénéfice du nantissement et laissant vendre à bas prix sous sa responsabilité un stock de marchandises inférieur à celui remis au tiers détenteur. Il estime en conséquence que son engagement est nul, que la banque est irrecevable à le mettre en jeu et qu'il doit en être déchargé. A titre subsidiaire, il demande la réduction de la créance à 10.500.000 frs ou l'allocation de dommages et intérêts à hauteur du montant de la demande de la banque, soit 12.650.000 frs. Il reproche à la banque de lui avoir tardivement communiqué des pièces importantes. Il demande 50.000 frs en remboursement de ses frais de procédure. 

La société CNGD a, seule, le 21 février 2000, conclut à l'infirmation du jugement et demandé que la rupture des concours initiée par la BNP soit déclarée abusive et qu'il lui soit alloué une somme de 15.000.000 frs en réparation du préjudice causé. Me C... est intervenue à l'instance après mise en liquidation judiciaire de la société et, par conclusions du 1er juin 2OO1 s'en est remise à justice, puis par conclusions du 26 octobre 2001 puis du 2 novembre elle a repris les demandes de la société CNGD et sollicité outre 15.000.000 frs à titre de dommages et intérêts, l'attribution du produit de la vente des marchandises nanties et 100.000 frs en remboursement de ses frais de procédure. Par ses dernières conclusions du 2 novembre, elle développe quelques points de son argumentation du 26 octobre. Elle estime également que la BNP PARIBAS a perdu le bénéfice du nantissement pour ne pas l'avoir déclaré. 

 La BNP, devenue BNP PARIBAS, a déposé ses dernières conclusions le 5 novembre 2001. Elle demande le rejet des débats des conclusions et pièces des 26 octobre et 2 novembre 2001 de Me C... qui reprend à ces dates la demande de 15.000.000 frs qu'elle avait jusque là laissée à l'appréciation de la cour, tout en indiquant avoir répondu à la demande de dommages et intérêts le 26 octobre alors qu'elle avait constitué avoué le 16 février 2000. Elle précise qu'elle a déclaré sa créance à hauteur de 13.730.232,13 frs à titre chirographaire que Me C... ne conteste pas. Elle rappelle que le jugement déféré avait prononcé l'exécution provisoire et soutient que l'attribution du gage qu'il a prononcée à son profit l'a rendue immédiatement propriétaire des marchandises et qu'elle n'était plus tenue de déclarer une créance nantie, la mise en liquidation judiciaire étant postérieure au jugement déféré. Elle demande en

conséquence l'attribution du prix après la vente aux enchères des marchandises ordonnée sur sa requête par le juge commissaire pour le compte de qui il appartiendra. Elle estime qu'en s'en remettant à justice, Me C... a acquiescé au jugement et que sa demande en dommages et intérêts est irrecevable. Elle conteste avoir commis une faute à l'égard de son débiteur, estimant avoir rompu ses concours avec un préavis de 60 jours après constatation d'un irrespect des obligations contractuelles et prétend que sa débitrice qui a reconnu avoir trouvé d'autres financiers et a continué son exploitation pendant 4 ans ne justifie ni d'un préjudice ni d'un lien de causalité. Elle conteste encore avoir méconnu les intérêts de la caution, notamment lors de la vente des marchandises gagées qui a été ordonnée par le juge commissaire et non par elle et s'est déroulée dans des conditions normales. Elle estime que l'engagement de caution solidaire de M. Z... n'est pas subsidiaire au nantissement, ce que ne prévoyait pas le cautionnement d'origine et que n'indique pas expressément le protocole du 30 octobre 1995 qui n'a pas sur ce point modifié l'acte originaire et n'a pas opéré novation. Elle soutient encore que M. Z... qui a signé l'acte de nantissement en a approuvé la limitation à 5.000.000 frs qui était proche du montant utilisé de la ligne de crédit accordée. Elle conteste aussi avoir manqué à ses obligations de conseil et de loyauté, arguant de la qualité de dirigeant de la société mère de la caution et de sa parfaite connaissance des affaires. Elle estime qu'il ne prouve pas que son engagement était manifestement excessif par rapport à ses ressources et ne prouve pas plus que son préjudice serait égal au montant de sa dette. A titre reconventionnel elle sollicite à titre subsidiaire le remboursement des frais de garde des marchandises mis à la charge du débiteur par le protocole et laissés impayés et demande 100.000 frs en remboursement de ses frais de procédure d'appel. 



SUR CE LA COUR, 

 Considérant, sur la procédure, que dans ses dernières conclusions, la BNP PARIBAS a répondu sur 7 pages très structurées à la demande en dommages et intérêts formulée le 26 octobre 2001 par Me C...; que les conclusions du 26 octobre reprises le 2 novembre avec le développement des moyens déjà invoqués, ne comprenant pas d'arguments nouveaux ne sauraient être rejetées des débats, l'intimée ayant démontré qu'elle avait pu y répondre complètement en temps utile; que sera rejetée des débats la pièce communiquée tardivement le 26 octobre qui n'a pu être examinée normalement par la BNP PARIBAS avant la clôture fixée au 5 novembre, compte tenu de la complexité des moyens des appelants et de celle des réponses de l'intimée; 

 Considérant que M. Z... a pu répondre à la communication qu'il estime tardive des pièces de la BNP PARIBAS dans ses dernières conclusions; que le principe du contradictoire a ainsi été respecté quelle qu'ait été la date effective de la communication; 

 Considérant que le rapport à justice énoncé par Me C... après une déclaration d'appel et des conclusions au fond déposées devant la cour par la société CNGD constitue une contestation; que, distinct d'un désistement d'appel il ne peut, comme celui-ci, être considéré comme un acquiescement au jugement dès lors que les dernières conclusions de Me C... qui seules saisissent la cour des moyens de l'appelante en application de l'article 954 du nouveau code de procédure civile comportent la demande en dommages et intérêts initialement faite par la société devant la cour; que la

demande est recevable; 

 Considérant, sur la nature de créancier gagiste de la BNP PARIBAS, que le protocole du 30 octobre 1995 prévoit un nantissement de stocks avec dessaisissement évalués au prix de revient selon un taux de couverture de 110%; que les marchandises ont été déposées par la société CNGD dans les entrepôts de la société AUXIGA pour un montant plancher de 5.000.000 frs le 25 mars 1991; que par le jugement déféré du 3 juillet 1997 revêtu de l'exécution provisoire, la BNP a obtenu la condamnation de sa débitrice à lui verser les sommes dues et l'attribution des marchandises nanties; que, sur requête de la BNP, le juge commissaire a le 25 mai 2000 ordonné la vente du stock nanti aux enchères publiques "pour le compte de qui il appartiendra"; que les marchandises ont effectivement été vendues aux enchères publiques à un prix non indiqué précisément, la BNP indiquant seulement un prix entre 1.500.000 frs et 600.000 frs; que par jugement du 9 octobre 1999 la société CNGD a été mise en liquidation judiciaire; 

 Considérant que par l'effet de l'exécution provisoire attachée au jugement ayant attribué le gage au créancier celui-ci a, conformément aux dispositions de l'article 2078 du code civil, été payé à hauteur du prix de vente aux enchères des marchandises dont il est devenu propriétaire avant la liquidation judiciaire du débiteur; que pour cette part de créance payée, il n'avait pas à procéder à une déclaration de créance qui était éteinte; qu'il devait seulement déclarer pour le solde une créance chirographaire; que la créance déclarée de la BNP est diminuée du prix des marchandises vendues aux enchères publiques; que la somme versée par l'adjudicataire doit être attribuée à la BNP; que la banque qui n'a pas perdu de garantie ne saurait se voir opposer par la caution l'article 2037 du code civil

qui n'est pas applicable; qu'en raison de l'attribution du gage à la BNP PARIBAS, la demande subsidiaire de la banque en remboursement des frais de garde est sans objet; 

 Considérant, sur la subsidiarité du cautionnement de M. Z..., qu'en raison de l'attribution du gage préalable au paiement de la dette par la caution, de l'exécution du jugement pendant le cours de la procédure d'appel et du paiement du créancier à due concurrence, la détermination du rang de la caution a perdu tout intérêt; qu'il n'est pas contesté que le prix de vente du gage est très inférieur au montant de la créance de la banque ni que le protocole prévoit précisément que la caution ne sera mise en jeu que "dans la mesure où le nantissement de stock ...ne permettrait pas l'apurement intégral ...des concours consentis"; que M. Z... reste tenu en application du protocole du solde encore dû; 

 Considérant, sur l'étendue du gage, que le protocole prévoit "un nantissement de stocks avec dessaisissement évalués au prix de revient selon un taux de couverture de 110%"; que le certificat de tierce détention délivré le 25 mars 1996 par la société AUXIGA, tiers détenteur, indique un "stock plancher" de 5.000.000 frs et une valeur déclarée de 5.251.194,16 frs; qu'il n'est pas contesté que cette valeur déclarée correspondait aux encours à sa date; qu'elle a ensuite été fixée à 11.424.652,68 frs au 17 janvier 1996, somme correspondant également aux encours à cette date; que la société CNGD a toutefois signé le premier certificat fixant un taux plancher non prévu dans le protocole avec une signature identique à celle apposée par M. Gérard Z... sur le protocole en sa qualité de caution et de représentant de la société BANKO SA; qu'il ne dénie pas formellement sa signature; qu'il était en conséquence informé de l'acceptation par

la banque d'un montant plancher de la garantie qui n'a pas été appliqué au moins jusqu'en janvier 1996; qu'ultérieurement, la société CNGD a refusé de relever le montant du stock plancher, malgré la demande de la banque; qu'il n'est pas prouvé une faute de la banque dans la diminution effective du stock nanti lors de la liquidation judiciaire; 

 Considérant, sur le prix de vente du stock, que celui-ci a été vendu aux enchères publiques sur ordonnance du juge commissaire, hors l'intervention de la banque qui a seulement présenté requête aux fins de vente et ne peut être tenue pour responsable du prix obtenu ou des conditions de la vente; 

 Considérant, sur la proportionnalité des engagements de la caution avec ses ressources et la validité de la caution, que M. Z..., en sa qualité de dirigeant de la société mère, connaissait l'étendue de son engagement de caution et les risques de sa mise en jeu; qu'au jour de son engagement il était titulaire d'un patrimoine immobilier important et percevait des salaires également importants; qu'en outre la dette de la société cautionnée était garantie par le nantissement du stock de marchandises évaluées à leur prix de revient, dont la revente aurait du générer des bénéfices; que le protocole prévoyait que la banque ne mettrait en jeu le cautionnement que si le nantissement était insuffisant pour régler sa créance; que le cautionnement ainsi limité n'était pas manifestement excessif par rapport tant aux autres cautions également données en toute connaissance de cause que des ressources de la caution; que M. Z... qui dirigeait la société mère et a signé le protocole en sa qualité de dirigeant et de caution était parfaitement informé de la portée de son engagement qu'il avait antérieurement discuté avec la banque;

qu'il ne démontre pas un vice de son consentement; 

 Considérant, sur la rupture des concours bancaires, que le protocole du 30 octobre 1995 comporte une clause de "défaut croisé" caractérisant un contrat synallagmatique énonçant l'engagement par la société CNGD de respecter strictement les autorisations données par la banque, soit une ligne d'avances en devises de 13.000.000 frs et une ligne d'escompte de 7.000.000 frs en anticipant les paiements en fonction des recettes acquises en contrepartie de quoi la banque s'engageait à maintenir ces crédits "à court terme et à durée indéterminée" mais se réservait le droit d"y mettre fin à tout moment dans le respect des délais légaux en la matière"; que la banque s'est en conséquence réservé la possibilité de rompre les concours, sans avoir à indiquer de motifs; qu'elle l'a fait par lettre du 5 mars 1996, soit 4 mois après la signature du protocole, en laissant à la société CNGD le délai d'usage de 60 jours; que, s'agissant d'un protocole de restructuration qui ne pouvait produire ses effets que dans une certaine durée, la banque ne pouvait pas sans raison particulière rompre ses concours immédiatement après les avoir concédés; qu'il apparaît cependant que la société CNGD a manqué à ses obligations, les avances en devises échues et impayées étant à la clôture du compte de plus de 8.600.000 frs; qu'ainsi la société CNGD n'a pas provisionné les avances comme elle s'y était engagée; que la banque n'a pas commis de faute en rompant ses concours, même dans le délai de 4 mois de leur concession; qu'au demeurant la société a continué à fonctionner pendant plus de trois années, la procédure en liquidation judiciaire n'ayant été ouverte que le 9 octobre 1999, avec fixation au 4 mai 1998 de la cessation des paiements; qu'en

outre, le tribunal de commerce a retenu des fautes de gestion du gérant, condamné à supporter une partie du passif qui sont étrangères à la banque qui ne peut être tenue pour responsable de la liquidation judiciaire; 

 Considérant qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la BNP PARIBAS la charge de ses frais irrépétibles d'appel; PAR CES MOTIFS, 

 Déclare recevables les demandes de Me C..., 

 Rejette des débats la pièce communiquée le 26 octobre 2001 par Me C..., 

 Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné la société CNGD, 

 Fixe la créance de la BNP PARIBAS à la somme déclarée dans la déclaration de créance à titre chirographaire, diminuée du montant du prix de vente des marchandises nanties qui lui est attribué, 

 Déboute la BNP PARIBAS de sa demande en remboursement de frais irrépétibles d'appel, 

 Laisse les dépens d'appel à la charge de M. Z... et de Me C..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la société CNGD, 

 Dit qu'ils pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du

nouveau code de procédure civile.