Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 7 — 21 mars 2013

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7



ARRÊT DU 21 Mars 2013

(n° , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/01926



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 Février 2010 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY section Encadrement RG n° 08/00367







APPELANT

Monsieur [V] [J]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 1]

comparant en personne

assisté de Me Cyprien PIALOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : P0461





INTIMEE

SA OPHTALMIC B ET T

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Pierre-henri D'ORNANO, avocat au barreau de PARIS, toque : P0213 substitué par Me Oliwia Nadia ISMAIL, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 20 Décembre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Marc DAUGE, Président

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller 

Monsieur Rémy LE DONGE, Conseiller

qui en ont délibéré





Greffier : Madame Laëtitia CAPARROS, lors des débats



 

ARRET :



- CONTRADICTOIRE

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Jean-Marc DAUGE, Président, et par Melle Laëtitia CAPARROS, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 









M. [J] a été engagé par la société OPHTALMIC le 2 mai 2000 en qualité d'optométriste dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, puis dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 2 août 2000, accédant au statut de cadre niveau VIII en qualité de Chef de produit par avenant du 1er juin 2001, comportant notamment une clause de non-concurrence de six mois pour l'ensemble du territoire français.



M. [J] a en outre bénéficié d'un véhicule de fonction entre le 30 janvier 2003 et le 7 avril 2005 à titre d'avantage en nature.



L'entreprise qui compte plus de onze salariés est assujettie à la convention collective du commerce de gros.



En congé de paternité du 3 au 24 septembre 2007, M. [J] a été placé en arrêt de maladie à compter de cette date, jusqu'au 10 décembre 2007.



M. [J] a fait l'objet le 9 novembre 2007 d'une convocation à un entretien préalable à licenciement, qui s'est tenu le 22 novembre 2007, assortie d'une mise à pied à compter du 11 novembre 2010, avant d'être licencié par lettre du 29 novembre 2007 pour faute grave constituée par sa déloyauté et son désengagement dans l'exercice de ses fonctions.



Le 29 janvier 2008, M.[J] saisissait le conseil de prud'hommes de BOBIGNY aux fins de faire juger que le licenciement intervenu le 27 novembre 2007 était dénué de cause réelle et sérieuse et faire condamner la SA OPHTALMIC à lui payer 

- 57000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2860,78 € à titre de rappel de salaire pour la période du 12 au 30 novembre 2007

- 286,07 € au titre des congés payés sur rappel de salaire.

-11700,80 € de rappel de salaire au titre de l'avantage en nature

-1170,08 € correspondant aux congés payés afférents

- 11196,24 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 

- 14303,91 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

- 1430,39 € correspondant aux congés payés afférents.

- 28607 € au titre de la nullité de la clause de non concurrence

- 518 € à titre de rappel de la participation 2008



Outre l'exécution provisoire, M.[J] demandait au Conseil de prud'hommes l'allocation d'une indemnité de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du Code procédure civile.



La cour est saisie d'un appel formé par M.[J] contre la décision du Conseil de prud'hommes de BOBIGNY en date du 10 février 2010 qui a condamné la SA OPHTALMIQUE à lui payer :

avec intérêt légal à compter du 8 février 2008

- 8801,94 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 880,19 € au titre des congés afférents.

-2660,75 € de rappel de salaire à titre d'avantage en nature

-10342,28 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 518,93 € à titre de rappel de prime d'intéressement

avec intérêt légal à compter du jugement

- 4400,97 € à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence

- 1500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile



Le Conseil de prud'hommes de BOBIGNY a ordonné l'exécution provisoire totale avec consignation à concurrence de la moitié des sommes allouées et débouté les parties du surplus de leurs demandes.



Vu les conclusions du 20 décembre 2012 au soutien de ses observations orales au terme desquelles, M. [J] conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a retenu l'absence de toute faute grave et condamné la société OPHTALMIC à lui verser 518,93 € à titre de rappel de participation 2008 et 1500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.



Arguant principalement de ce que les faits qui lui sont reprochés sont prescrits et qu'en toute hypothèse, ils ne sont pour la plupart pas établis ou ne lui sont pas imputables, M. [J] sollicite l'infirmation de la décision déférée pour le surplus et la condamnation de la société OPHTALMIC à lui verser les sommes suivantes assorties de l'intérêt légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes :

- 70000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2860,78 € à titre de rappel de salaire pour la période du 12 au 30 novembre 2007

- 286,07 € au titre des congés payés sur rappel de salaire.

-11700,80 € de rappel de salaire au titre de l'avantage en nature

-1170,08 € correspondant aux congés payés afférents

- 11196,24 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 

- 14303,91 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

- 1430,39 € correspondant aux congés payés afférents.

- 28607 € au titre de la nullité de la clause de non concurrence

-14300 € à titre de dommages et intérêts en raison du défaut de proposition du DIF

- 4000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.





Vu les conclusions du 20 décembre 2012 au soutien des observations orales par lesquelles la société OPHTALMIC conclut au rejet des prétentions de l'appelant et à sa condamnation à lui rembourser les sommes déjà versées ainsi qu'à la restitution des sommes consignées, faisant valoir que le licenciement repose bien sur une faute grave, que les faits qui lui sont imputés ne sont pas prescrits pour s'être poursuivis en octobre et en novembre 2008.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile , renvoie aux conclusions déposées et soutenues l'audience ; 





MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur la faute grave



Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



En application des dispositions de l'article L1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut , à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire.



Mais l'existence de faits commis dans cette période permet l'examen de faits plus anciens relevant du même comportement, reproduits dans la période.



Dans ses écritures comme à l'audience, M. [J], avant tout autre moyen invoque la prescription des faits qui lui sont reprochés.







A l'audience, la société OPHTALMIC ne conteste pas formellement l'acquisition de la prescription concernant le désengagement allégué mais soutient que le comportement déloyal de M. [J] ayant perduré jusqu'au 6 novembre 2007, les faits antérieurs peuvent valablement lui être opposés.



Bien que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, énonce dans un premier temps les griefs se rapportant aux actes de déloyauté allégués et dans un second temps les faits caractérisant le désengagement professionnel fautif, force est de constater qu'en page 3 de ladite lettre, est évoquée un départ non justifié de M. [J] de son lieu de travail après la pause méridienne et une absence injustifiée du 29 octobre précédent, pour n'avoir fait l'objet d'une information de l'employeur que le 13 novembre 2007, présentés comme des actes de désintérêt et de défiance.



En l'espèce, le rappel de tels faits qui mélange ainsi les deux types de griefs opposés au salarié et qui se rapportent à des arrêts de travail, a manifestement pour objet de faire échec à la prescription susceptible d'être invoquée.



Il est en toute hypothèse, contradictoire et inopérant de reprocher au salarié concerné, en arrêt de maladie depuis plusieurs mois, d'avoir tenté de reprendre le travail, de lui imputer une absence du 29 octobre 2007, tout en soutenant qu'il ne s'était effectivement absenté qu'après s'être présenté le 30 octobre 2007 , alors qu'il disposait de la prolongation de son arrêt maladie depuis le 26 octobre 2007.

Même tardif, l'envoi du justificatif de cette absence, dans ce contexte de prolongation d'arrêts maladie successifs depuis le mois de septembre 2007, ne caractérise ni la moindre déloyauté ni le moindre désengagement de la part du salarié qui au contraire, a pu, pour tenter de reprendre son travail en dépit des difficultés rencontrées, en différer l'envoi.



Dès lors que ces faits ne sont pas imputables à faute au salarié, les griefs tenant au désengagement de M. [J] apparaissent prescrits puisque les insuffisances fautives qui lui sont reprochées se rapportent à des opérations commerciales engagées dans le courant du premier semestre 2007 et critiquées par la direction D'OPHTALMIC le 4 juillet 2007 pour le produit MUCILARM, le 22 avril 2007 pour l'opération "HYDROFEEL 1 DAY" et validée pour le produit PEROXYDE le 30 mars 2007, soit antérieurement à plus de deux mois du 9 novembre 2007 date d'engagement de la procédure disciplinaire.



De surcroît, même si en réalité, il n'est pas sérieusement démontré que ces échecs soient imputables au salarié ou à son engagement, il doit être relevé que de tels griefs portent sur des insuffisances professionnelles et ne peuvent constituer en soi à elles seules des fautes graves.



S'agissant du grief tenant au comportement déloyal de M. [J], hormis les courriers des 31 octobre et 6 novembre 2007, tous les échanges litigieux entre l'intéressé et sa hiérarchie, sont antérieurs de plus de deux mois par rapport au 9 novembre 2007. 



En l'espèce, même à considérer comme le soutient la société intimée, qu'ils s'inscrivent dans la continuité des échanges épistolaires antérieurs, les courriers litigieux évoquent effectivement le malaise résultant des difficultés à travailler sereinement depuis l'arrivée de Mme [H] dans la société et la crainte du salarié de se voir licencier sans indemnité dans un contexte marqué par de nombreux départs y compris celui de son supérieur hiérarchique.



A cet égard, ainsi que l'ont souligné les premiers juges, l'attitude de M. [F] et la teneur des réponses qu'il adresse à M. [J] de part leur apparence, ont pu légitimement, dans ce contexte, lui faire craindre que son ouverture à la discussion concernant son départ, n'avait eu pour objet que de le conduire à s'exposer pour articuler des griefs à son encontre. 



De surcroît, les présentations diamétralement opposées du départ de M. [Y] en juillet 2007, faites à quelques jours d'intervalle par M. [F] puis par Mme [H], ne pouvaient que conforter le salarié dans ses inquiétudes.



Au demeurant, le souhait par un salarié de pouvoir négocier avec un employeur auquel il a donné satisfaction pendant plusieurs années, son départ alors qu'il ne se trouve plus en phase avec les stratégies conduites dans l'entreprise, n'a rien d'illégitime et de déloyal.



Au regard de ce qui précède, le fait de vouloir faire acter par écrit ce qui a pu faire l'objet d'échanges oraux, à charge pour le destinataire de rectifier ce qui ne lui convient pas ou de dissiper les malentendus, n'est pas plus critiquable.



Il est patent que les écrits de M. [J] se sont inscrits dans un tel état d'esprit, que la franchise avec laquelle il s'adresse à M. [F] en qui il pensait pouvoir avoir confiance, en atteste et que la preuve d'une quelconque déloyauté de sa part n'est pas rapportée.



Il résulte par conséquent de ce qui précède que le licenciement de M. [J] est dénué de cause réelle et sérieuse, que le salarié est fondé à solliciter la condamnation de son employeur à lui régler les indemnités dues au titre de la rupture du contrat de travail, y compris l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et le rappel de salaire sur la mise à pied, le jugement entrepris étant réformé sur ces points dans les termes du dispositif.





Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Compte tenu de l'effectif de l'entreprise ( environ 165 salariés) de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise au moment du licenciement (7 ans et 10 mois), de sa difficulté avérée à retrouver un emploi accentuée par les conditions de son départ de l'entreprise, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer le préjudice résultant pour M. [J] de son licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 62510 €.





Sur la nullité de la clause de non concurrence



C'est en vain que la société intimée invoque l'antériorité de la clause litigieuse par rapport à la jurisprudence de la Cour de cassation proscrivant de telles clauses sans contrepartie pour s'affranchir d'une telle obligation. Par ailleurs, la clause arrivant à son terme au 29 mai 2008, le reproche fait au salarié d'avoir immatriculé sa société au mois d'octobre 2008 est inopérant.



Au regard des pièces versées aux débats, de l'impossibilité pendant la durée de la clause de rechercher un emploi ou de créer la société à laquelle il aspirait et de la connaissance qu'en avait son employeur qui s'est abstenu de l'en dispenser, la Cour dispose des éléments permettant de chiffrer les dommages et intérêts dûs à ce titre, à la somme de 15000 €.





Sur le rappel de salaire relatif à l'avantage en nature



Ainsi que l'ont souligné les premiers juges, en attribuant à M. [J] un véhicule de fonction pour son usage professionnel et personnel à compter de janvier 2003 et pendant plus de deux années, la société OPHTALMIC a institué à son profit un usage, nonobstant l'absence de document contractuel à ce sujet. 



En revanche, le raisonnement de l'employeur consistant à soutenir que le retrait de cet avantage avait été compensé par une augmentation substantielle du salaire de son cadre ne saurait être suivi.



Outre que la suppression unilatérale de cet avantage en nature à compter de mai 2005 n'a fait l'objet d'aucun échange préalable, avec ni avec le salarié ni dans le cadre d'une consultation de représentant du personnel dans une entreprise d'une telle taille, à supposer comme il est soutenu qu'elle touchait d'autres salariés, il apparaît que cette suppression est dénuée de tout lien avec l'augmentation de 650 € du salaire de M. [J];



En effet, non seulement est intervenue près de huit mois plus tard, en janvier 2006 pour porter le salaire de base de l'intéressé à 3600 € mais en outre la progression ultérieure de la rémunération de M. [J], qui a atteint selon l'employeur 4400,97 € en novembre 2007 démontre qu'une telle augmentation n'avait pas le caractère exceptionnel invoqué.



Dans ces conditions et en raison de sa concomitance avec l'avertissement contesté du 13 avril 2005, le retrait de l'avantage litigieux s'apparente à une sanction financière prohibée, de sorte qu'il sera fait droit aux prétentions formulées à ce titre par M. [J] dans les termes du dispositif, la décision des premiers juges étant à cet égard réformée et le salaire moyen de l'intéressé de ce fait retenu pour 4767,97 € brut.





Sur le rappel de participation



En retenant que du fait de la reconnaissance du caractère abusif du licenciement de M. [J], ce dernier devait bénéficier de l'indemnité compensatrice de préavis et qu'il était par conséquent considéré comme faisant partie des effectifs de la société jusqu'au 29 février 2008 et devait donc percevoir l'intégralité de la participation calculée pour l'année 2007, les premiers juges ont par des motifs, dont les débats devant la cour n'ont pas altéré la pertinence, fait une juste application de la règle de droit et une exacte appréciation des faits et documents de la cause.



La décision déférée sera par conséquent confirmée sur ce point.





Sur le défaut de proposition de DIF



En raison du choix erroné de la voie disciplinaire fondée sur la faute grave, avec pour corollaire l'absence de préavis et de droit individuel à la formation, l'employeur a privé son salarié de toute proposition à ce titre. 



Sans qu'il soit possible de suivre l'employeur et le salarié dans leur évaluation du préjudice résultant de la privation du droit éludé, la Cour dispose d'éléments lui permettant de l'évaluer les dommages et intérêts dûs à ce titre à la somme de 1500 €.





Sur l'article 700 du Code de procédure civile



L'équité et la situation des parties commande d'allouer à M. [J] 2800 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.





Sur le remboursement des indemnités ASSEDICS



En vertu de l'article L 1235-4 du code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par la société OPHTALMIC, employeur fautif, est de droit ; que ce remboursement sera ordonné.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, 



Déclare recevable l'appel formé par M. [V] [J] ,



CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SA OPHTALMIC B et T à verser à M. [V] [J] la somme de 518,93 € à titre de rappel de participation au titre de l'année 2007 et la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile



Le RÉFORME pour le surplus



Et statuant à nouveau 



DÉCLARE le licenciement de [V] [J] dépourvu de cause réelle et sérieuse,



FIXE la moyenne des rémunérations de M. [V] [J] à 4767,97 € 



CONDAMNE la SA OPHTALMIC B et T à verser à M. [V] [J] 



- 62500 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2860,78 € à titre de rappel de salaire pour la période du 12 au 30 novembre 2007

- 286,07 € au titre des congés payés sur rappel de salaire.

-11700,80 € de rappel de salaire au titre de l'avantage en nature

-1170,08 € correspondant aux congés payés afférents

- 11196,24 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 

- 14303,91 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

- 1430,39 € correspondant aux congés payés afférents.

- 15000 € au titre de la nullité de la clause de non concurrence

- 1500 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de proposition du DIF



DIT que les condamnations de nature salariale porteront intérêts à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation du Conseil des prud'hommes par la SA OPHTALMIC B et T et les indemnités allouées à titre de dommages et intérêts à compter du présent arrêt.

 

CONDAMNE la SA OPHTALMIC B et T à payer à M. [V] [J] 2800 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



DÉBOUTE la SA OPHTALMIC B et T de l'ensemble de ses demandes,



DÉBOUTE M. [V] [J] du surplus de ses demandes,



ORDONNE, dans les limites de l'article L 122-14-4 alinéa 2, ancien devenu L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la SA OPHTALMIC B et T à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. [V] [J]



CONDAMNE la SA OPHTALMIC B et T aux entiers dépens de première instance et d'appel,





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT