Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 21 septembre 2017

RG N° 17/02089

AME

N° Minute :





































































Copie exécutoire

délivrée le :







la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE



la SCP GERBAUD AOUDIANI CANELLAS CHARMASSON COTTE







AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



CHAMBRE COMMERCIALE



ARRÊT DU JEUDI 21 SEPTEMBRE 2017



Appel d'une décision (N° RG 2012 1172)

rendue par le Tribunal de Commerce de GAP 

en date du 13 mars 2015

suivant déclaration d'appel du 23 mars 2015

après réinscription au rôle le 21 avril 2017



APPELANTE :



Madame [A] [A] ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société YRIS, désignée à ces fonctions par jugement du Tribunal 

de Commerce de GAP en date du 23 décembre 2010, confirmé parun arrêt définitif de la Cour d'Appel de GRENOBLE du 21 avril 2011

[Adresse 1] Le Président

[Adresse 1]



Représentée par Me GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me MILLIAS, avocat au barreau des HAUTES-ALPES, plaidant



INTIMES :



Monsieur [P] [P]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représenté par Me Jean-Pierre AOUDIANI de la SCP GERBAUD AOUDIANI CANELLAS CHARMASSON COTTE, avocat au barreau de HAUTES-ALPES, substitué par Me WIERZBINSKI, avocat au barreau des HAUTES-ALPES, plaidant



Monsieur [K] [W]

[Adresse 3]

[Adresse 3]



Non représenté





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Madame Dominique ROLIN, Président de Chambre,

Madame Fabienne PAGES, Conseiller,

Madame Anne-Marie ESPARBÈS, Conseiller,



Assistées lors des débats de Magalie COSNARD, Greffier.







MINISTERE PUBLIC :



Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée, qui a fait connaître son avis 





DÉBATS :



A l'audience publique du 7 juin 2017, renvoyée en continuation à l'audience publique du 29 juin 2017, où l'affaire a été mise en délibéré au 07 septembre 2017, prorogé au 21 septembre 2017,



Madame ESPARBÈS, conseiller, a été entendue en son rapport,



Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,



Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour,



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FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS



La SARL YRIS (anciennement SA ITEP International) a été créée en 1992. Elle a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Gap du 17 février 2002. 



Un plan de continuation a été instauré le 20 juin 2003. 



Durant cette période, M. [P] [P], qui exerçait déjà des fonctions techniques au sein de la société, a occupé la fonction de gérant de YRIS à compter du 5 mai 2004 jusqu'à son remplacement pour cause de retraite par M. [K] [W], gérant de la société ECO HOLDING immatriculée en Suisse, à une date discutée entre les parties.



Saisi par une assignation de Pôle Emploi du 7 septembre 2009, un rapport de Me [A] es-qualités de commissaire à l'exécution du plan du 22 septembre 2010, puis une assignation de l'Urssaf du 13 octobre 2010, et par jugement du 23 décembre 2010, le tribunal a ordonné la résolution du plan et prononcé la liquidation judiciaire de YRIS en fixant provisoirement la cessation des paiements au 23 juin 2009. Après suspension de l'exécution provisoire par le premier président , la cour a confirmé le jugement déféré par arrêt du 21 avril 2011. 



Es-qualités de liquidateur judiciaire, Me [A] [A] a initié une action en insuffisance d'actifs à hauteur de 361.993 euros ainsi qu'une autre action en faillite personnelle ou subsidiairement interdiction de gérer à l'encontre des deux gérants successifs à qui elle a reproché des fautes de gestion.



Par deux jugements distincts du 13 mars 2015, le tribunal a :



- sur l'action en faillite personnelle ou interdiction de gérer (jugement RG 2012/1173), débouté Me [A] de sa demande de faillite personnelle et prononcé une interdiction de gérer de une année à l'encontre de M. [P] et de trois années à l'encontre de M. [W] ; un arrêt distinct du même jour 21 septembre 2017 est prononcé par la cour sur appel de M. [P] (RG 15/1495),



- sur l'action en insuffisance d'actifs (jugement RG 2012/1172), constaté les fautes de gestion de chacun des gérants ayant contribué à l'insuffisance d'actifs et condamné M. [P] au paiement de la somme de 5.000 euros et M. [W] au paiement de la somme de 20.000 euros ; le présent arrêt concerne cette action. 



Me [A] a en effet interjeté appel du jugement 2012/1172 par acte du 23 mars 2015, intimant M. [P] et M. [W] (RG cour 15/1219). 



Un arrêt de la cour du 26 janvier 2017 a radié cette cause au motif de l'absence de justificatif de l'assignation régulière de M. [W] domicilié en Suisse. 



Par conclusions du 21 avril 2017, Me [A] a repris l'instance (RG cour 17/2089) en ne concluant plus qu'à l'encontre de M. [P]. 



Par ses dernières conclusions récapitulatives du 26 juin 2017, modifiant les précédentes écritures sur le seul point du désistement d'appel à l'égard de M. [W], Me [A] es-qualités de liquidateur judiciaire de la société YRIS a, sur le fondement des articles L.651-1 et suivants du code de commerce, demandé à la cour :

- de prendre acte de son désistement partiel d'appel à l'égard du seul M. [W],

- de réformer le jugement en ce qu'il a limité la condamnation financière prononcée à l'encontre de M. [P] à 5.000 euros,

- de constater les fautes de gestion commises par M. [P] dans l'exécution de ses fonctions et de confirmer en cela le jugement déféré,

- de condamner solidairement M. [P] à supporter personnellement l'insuffisance d'actif constatée dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de YRIS,

- de juger que M. [P] doit supporter sur ses biens personnels le montant global de l'insuffisance d'actif constatée à savoir 361.993,03 euros,

- et de condamner M. [P] au paiement d'une indemnité de 5.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile outre entiers dépens de l'instance. 



Par ses dernières conclusions n°3 du 22 novembre 2016, M. [P] a demandé à la cour :

- de constater la nullité du jugement de première instance, 

- de réformer le jugement déféré et de débouter Me [A] de ses demandes aux fins de sanction et interdiction de gérer dirigées contre lui,

- et de condamner Me [A] à lui verser 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- outre charge des entiers dépens. 



M. [W] n'a pas constitué avocat.



La procédure a été communiquée le 12 décembre 2016 au ministère public.



MOTIFS



Sur la mise hors de cause de M. [W]



Me [A] a régulièrement notifié son désistement d'appel à l'égard de M. [W], non assigné régulièrement devant la cour 

eu égard à son domicile en Suisse, et M. [P] n'a formé contre ce dernier aucune prétention. 



L'absence de constitution de M. [W] permet donc de qualifier de parfait le désistement partiel de la part de Me [A] et en définitive, de mettre M. [W], définitivement condamné à un comblement de passif à hauteur de 20.000 euros, hors de la cause d'appel.



L'arrêt, ainsi rendu par défaut, ne statue donc au fond qu'au contradictoire de Me [A] et de M. [P].



Sur la nullité du jugement



M. [P] soutient, au visa de l'article R.651-5 du code de commerce, un moyen de nullité du jugement, motivé par le fait que le premier juge a prononcé sa décision sans avoir entendu le juge commissaire en son rapport.



Il est exact aux termes du jugement déféré qu'aucun juge n'a été entendu par le tribunal en son rapport.



La nullité du jugement est acquise, non pas sur le fondement de l'article R.651-5 du code de commerce visé par erreur par M. [P], mais plutôt sur l'article R. 662-12 du même code.



Pour autant, puisque l'acte introductif d'instance n'est pas affecté par cette irrégularité et qu'un tel rapport n'est pas requis devant la cour, la présente juridiction qui est saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif a pouvoir d'évoquer et de statuer au fond sur les demandes. 



Le jugement est donc annulé avec évocation.



Sur le fond



L'article L.651-2 du code de commerce dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut par décision motivée les déclarer solidairement responsables.



A noter que M. [P] ne conteste pas le montant de l'insuffisance d'actif évoqué par Me [A].



Il est en outre rappelé que la date de cessation des paiements est définitivement fixée au 23 juin 2009 à défaut d'avoir été reportée.



1 - Sur la date du terme de la fonction de gérant de M. [P]



Pour voir rejeter les prétentions de Me [A], M. [P] conteste tout d'abord la date du terme de sa fonction de gérant, retenue au 15 septembre 2010 par le mandataire.



M. [P] estime que la cessation de sa fonction, et donc le changement de gérant, datent plutôt du 1er décembre 2009, date d'effet portée au RCS.

Ce qui est retenu, dès lors que les documents communiqués par M. [P] confirment que, suite à sa décision de prendre sa retraite et à la prise de contrôle (67%) de YRIS par la société ECO HOLDING (M. [W]) après cessions de ses parts les 20 mars et 26 septembre 2009, l'assemblée générale extraordinaire de YRIS du 26 septembre 2009 a décidé du changement de gérant à compter du 1er décembre 2009, M. [P] restant ensuite salarié (au poste de responsable d'usine à mi-temps), ce qui est aussi démontré par le procès-verbal d'assemblée et le contentieux prud'homal qui a suivi la liquidation.



La publicité du changement de gérant n'est certes intervenue par mention au RCS qu'à la date du 15 septembre 2010, avec mention d'un effet rétroactif au 1er décembre 2009.



Me [A] entend retenir la date d'apposition de la mention, en soutenant que la rétroactivité mentionnée par la prise d'effet au 1er décembre 2009 ne lui est pas opposable.



Certes, en application de l'article L.123-9 du code de commerce, l'opposabilité aux tiers ne s'opère qu'à la date de publication.



Toutefois, cette disposition (in fine) exclut son application pour le tiers qui avait personnellement connaissance de l'acte sujet à dépôt. 



Me [A] ne peut pas revendiquer une telle qualité de tiers à la société ayant ignoré le changement de gérant avec effet au 1er décembre 2009.



A cette dernière date, YRIS était en effet en plan de continuation, surveillé, selon mention figurant au RCS, par Me [E] [R] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan.



Or, il résulte encore d'une autre mention au RCS du 19 avril 2006, aussi rappelée en tête de l'arrêt du 21 avril 2011, que Me [A] a succédé à Me [R] dans cette fonction, ce qui a donné lieu à un jugement de nomination du 14 avril 2006.



Me [A] ne pouvait donc pas ignorer le changement de gérant à la date d'effet décidée par les organes de la société, à savoir au 1er décembre 2009, en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan.



La date du terme de la fonction de gérant tenue par M. [P], 1er décembre 2009, déjà retenue par le premier juge au vu des documents sociaux, est dès lors confirmée. 



Il en résulte qu'à la date de la liquidation judiciaire faisant suite à la résolution du plan (jugement du 23 décembre 2010 ultérieurement confirmé en appel), M. [P] n'était donc plus gérant depuis plus d'une année.



Corrélativement, c'était M. [W], contre qui Me [A] n'a pas poursuivi la procédure d'appel, qui occupait la fonction de gérant de droit pendant la dernière année avant liquidation judiciaire décidée par le tribunal. 



A noter que, dans ses écritures, Me [A] n'attribue à M. [P] aucune qualité de gérant de fait pour la période 

durant laquelle M. [W] était gérant de droit (1er décembre 2009 jusqu'à la liquidation).

2 - Sur les fautes de gestion 



Me [A] reproche l'incurie des dirigeants successifs par le fait d'absence de déclaration de cessation des paiements et de tenue de comptabilité, qui serait à l'origine directe du passif extrêmement important accumulé par YRIS.



Les fautes visées par Me [A] dans ses écritures sont relatives à une comptabilité inexistante sur l'exercice 2010, une comptabilité incomplète sur l'exercice 2009 et une situation comptable sur l'exercice 2008 caractérisant la poursuite abusive d'une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements.



Dès lors que le terme de la gérance de M. [P] est fixé au 1er décembre 2009, aucun fait postérieur ne peut lui être imputé à faute.



- S'agissant de l'exercice 2010 (octobre 2009 au 30 septembre 2010)



M. [P] n'était en fonction sur la durée de l'exercice que durant les deux premiers mois d'octobre et novembre 2009, période durant laquelle il avait accepté de conserver son mandat de dirigeant, avant son remplacement par M. [W].



Il ne pourrait lui être imputé qu'un défaut de tenue régulière chronologique de comptabilité, mais pas le défaut de tenue des comptes annuels. 



M. [P], pour justifier de ses diligences de gestion, produit l'attestation de Mme [Y] témoignant que, sur sa période d'embauche à compter de mai 2009 et jusqu'à la liquidation, elle assurait la tenue des écritures comptables avant leur transfert à la comptabilité. 



A défaut de plus ample élément caractérisé par Me [A] qui a la charge de la preuve, aucune faute de gestion (comptabilité inexistante) n'est retenue contre M. [P] sur cette courte durée d'incrimination.



- S'agissant de l'exercice 2009 (octobre 2008 au 30 septembre 2009)



Il est certes constant que le bilan n'a été communiqué à Me [A] que lors de la procédure d'appel sur le jugement du 23 décembre 2010, donc courant 2011.



Le document avait bien été établi en son temps, ce qui est démontré par les pièces communiquées au dossier par M. [P], concordantes entre elles, qui justifient de l'existence au sein de la société d'une comptabilité régulière, tenue en interne par son personnel et contrôlée par un expert comptable, ayant conduit à l'établissement tant chronologique qu'annuel de la comptabilité de l'entreprise (attestations de Mme [L] comptable et de M. [X] expert comptable, déclarations de Mme [L] également recueillies par huissier de justice lors du constat diligenté à l'initiative de M. [P] le 7 août 2012 dans les anciens locaux de la société alors propriété de la commune, où l'huissier a constaté dans plusieurs pièces la présence de boîtes d'archives et très nombreux papiers en vrac relatifs à la comptabilité de l'entreprise).



M. [P] est ainsi bien fondé à s'interroger sur les modalités de reprise de la comptabilité lors de la liquidation judiciaire, à une époque où il n'était plus gérant. 



Sa justification d'une tenue régulière de comptabilité en son temps exclut toute faute, dès lors qu'il ne peut pas lui être reproché un défaut de remise ultérieure au mandataire, incombant à M. [W].



En revanche, étant rappelé que la cessation des paiements est actée au 23 juin 2009, Me [A] relève, en dépit de l'inversion de tendance au titre du résultat d'exploitation (l'exercice 2009 a engendré un bénéfice de 138.524 euros alors que l'exercice 2008 avait engendré une perte de 294.545 euros), une incohérence visant l'absence de provisions au titre du compte créances clients ayant augmenté de 400% par rapport à l'exercice 2008, ce que la cour a visé en effet dans son arrêt du 21 avril 2011 pour répondre à la caractérisation de l'état de cessation des paiements.



L'explication retenue par le premier juge, afférente à l'attente des paiements résultant de ventes d'usine clé en mains, ne peut convaincre, alors que l'absence de provisions induisait une majoration de l'actif disponible dans une proportion importante.



Comme le rappelle à juste titre Me [A], il incombe au dirigeant en application de l'article L.123-20 du code de commerce, et en vertu du principe de prudence, de tenir compte des risques et des pertes intervenus au cours de l'exercice ou d'un exercice antérieur.



Cette faute de gestion est retenue à l'encontre de M. [P] alors qu'elle a eu une incidence sur la constitution de l'insuffisance d'actif. 



En effet, la fixation de provisions sur le compte créance clients aurait anticipé sur la difficulté à recouvrer les créances douteuses, en évitant ou minorant l'accroissement du passif si des mesures correctrices avaient mises en 'uvre par le dirigeant social.



 - S'agissant de l'exercice 2008 (octobre 2007 au 30 septembre 2008)



Le premier juge a retenu la faute de gestion de M. [P] sur ce seul exercice, induisant une condamnation limitée à 5.000 euros, pour poursuite d'une activité déficitaire en dépit d'une connaissance d'une situation obérée.



Cet exercice a en effet généré une perte d'exploitation de 294.545 euros, inscrit des capitaux propres négatifs de 265.688 euros, des disponibilités limitées à la clôture de 87 euros et des charges d'exploitation fixes importantes de 514.225 euros pour un chiffre d'affaires peu supérieur de 576.175 euros.



Comme l'indique Me [A], une telle situation comptable s'avère problématique pour la société YRIS confrontée à une capacité d'auto-financement négative, d'autant qu'elle devait, outre son fonctionnement normal, financer les échéances du plan, d'ailleurs payées avec retard.



Pour autant, ce raisonnement comptable ne caractérise pas une faute de gestion de la part de M. [P] alors que la date de cessation des paiements n'a été retenue qu'au 23 juin 2009 soit 9 mois après la clôture de l'exercice. 

La faute de gestion ne pouvait être retenue à l'encontre de M. [P] qu'en cas de concomitance entre activité déficitaire de la société sur cet exercice et cessation des paiements. 



3 - Sur la condamnation 

 

Au regard de la faute de gestion retenue à l'encontre de M. [P] au titre de l'exercice 2009, la cour le condamne à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 20.000 euros.



Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens :



Les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de M. [P] qui supporte en outre une indemnité de procédure de 2.000 euros au profit de la procédure collective.





PAR CES MOTIFS



La Cour, 



Statuant publiquement, par arrêt de défaut, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et après en avoir délibéré conformément à la loi,



Constate le désistement partiel d'appel de la part de Me [A] à l'égard de M. [K] [W] et le déclare parfait,



En conséquence, met M. [W] hors de la cause d'appel,



Statuant à l'égard de M. [P] [P],



Annule le jugement déféré et évoquant, 



Condamne M. [P] à verser à Me [A] es-qualités de liquidateur judiciaire de la société YRIS une somme de 20.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif pour sa faute de gestion sur l'exercice 2009, 



Y ajoutant,



Condamne M. [P] à verser à Me [A] es-qualités une indemnité de procédure de 2.000 euros,



Dit que les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de M. [P].





SIGNE par Madame ROLIN, Président et par Madame COSNARD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le GreffierLe Président