Cour d'Appel · 18e Chambre B — 1 juin 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 01 JUIN 2018



N° 2018/729













Rôle N° RG 17/08358

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAOVT



Société TFN PROPRETE PACA





C/



Danielle X...











Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHO NE





















Grosse délivrée 

le : 01 juin 2018

à :

Me Françoise Y... Me Roger Z...





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES - section Commerce - en date du 31 Mars 2017, enregistré au répertoire général sous le n° F 15/00671.







APPELANTE



Société TFN PROPRETE PACA prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié [...], L'Anthelios Bât. F, CS 40549 - [...]



représentée par Me Françoise Y... de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Séverine I..., avocat au barreau de PARIS







INTIMES



Madame Danielle X..., demeurant [...]



représentée par Me Roger Z..., avocat au barreau de MARSEILLE









Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHONE, demeurant [...]



représenté par Me Roger Z..., avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 23 mars 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Christophe RUIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de :





Monsieur Christophe RUIN, Président

Mme Marina ALBERTI, Conseiller

Monsieur Yann CATTIN, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2018.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2018.





Signé par Monsieur Christophe RUIN, Président et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















FAITS ET PROCÉDURE



La société TFN PROPRETE PACA, spécialisée dans les prestations de nettoyage à destination de clients professionnels dans divers domaines d'activités, a été immatriculée le 25 juillet 2014 au RCS d'Aix-en-Provence.



Le 1er juin 2010, la société TFN PROPRETE SUD EST (immatriculée au RCS de Lyon le 28 août 1996 / anciennement dénommée RENOSOL SUD EST, puis VEOLIA PROPRETE NETTOYAGE ET MULTISERVICES SUD EST aux termes d'un procès-verbal d'assemblée générale du 21 octobre 2009), qui avait déjà absorbé la société CENTRE ASSISTANCE en 2007, a absorbé la société NETTOYAGE PARTENAIRE IMPLIS (opération de fusion-absorption).



Le 1er février 2011 (acte du 17 janvier 2011), les établissements secondaires de la société LA RAYONNANTE (RCS PARIS) situés dans le ressort géographique de la société TFN PROPRETE SUD EST ont été donnés en location gérance à cette dernière.



Le 1er février 2011 (acte du 17 janvier 2011), les établissements secondaires de la société LA MAINTENANCE PARIS (RCS PARIS) situés dans le ressort géographique de la société TFN PROPRETE SUD EST ont été donnés en location gérance à cette dernière.



Selon acte en date du 17 janvier 2011, la société TFN (RCS PARIS) a donné un [...] en location gérance à la société TFN PROPRETE SUD EST à compter du 1er février 2011.



Le 1er septembre 2014 (acte sous seing privé du 29 août 2014), la société TFN PROPRETE SUD EST a donné en location gérance à la société TFN PROPRETE PACA les [...], Gardanne (13) et Aix-en-Provence (13).



Le 1er septembre 2014 (acte sous seing privé du 29 août 2014), la société TFN PROPRETE SUD EST a donné en location gérance à la société TFN PROPRETE RHONES ALPES les [...], Viriat (01), Pringy (74), Vénissieux (69) et Valence (26). 



Selon acte sous seing privé en date du 31 juillet 2015 (traité opérant une scission définitive entre les deux sociétés), mais avec effet rétroactif au 1er septembre 2014, la société TFN PROPRETE SUD EST a apporté à la société TFN PROPRETE PACA les [...], Gardanne (13), Les Pennes Mirabeau (13), Courthezon (84), Lunel (34) et Biot (06). L'acte d'apport précise que l'actif apporté est d'une valeur de 14.628.814,96 euros alors que le passif pris en charge est d'une valeur de 13.877.871,22 euros, que toutes les opérations (actives et passives) de la branche d'activité transférée sont prises en charge par la société TFN PROPRETE PACA et réputées rétroactivement être faites pour son compte exclusif depuis le 31 août 2014.



Selon acte sous seing privé en date du 31 juillet 2015 (traité opérant une scission définitive entre les deux sociétés), mais avec effet rétroactif au 1er septembre 2014, la société TFN PROPRETE SUD EST a apporté à la société TFN PROPRETE RHONES ALPES (immatriculation au RCS de Lyon le 25 juillet 2014) les [...], Viriat (01), Pringy (74), Vénissieux (69), Valence (26), La Buissière (38), Saint Priest en Jarez (42) et Saint Victor (03). L'acte d'apport précise que l'actif apporté est d'une valeur de 10.869.487,32 euros alors que le passif pris en charge est d'une valeur de 10.815.294,20 euros, que toutes les opérations (actives et passives) de la branche d'activité transférée sont prises en charge par la société TFN PROPRETE RHONES ALPES et réputées rétroactivement être faites pour son compte exclusif depuis le 31 août 2014.



Madame Danielle X... est employée par la société TFN PROPRETE PACA en qualité d'agent de service (AS2A / contrat de travail à durée indéterminée / temps partiel / ancienneté au 1er mai 1995 / agence ou établissement de Gardanne). 



Par jugement rendu en date du 31 mars 2017 (saisine du 26 juin 2015), le conseil de prud'hommes de Martigues a :



- reçu l'intervention volontaire du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône ;



- constaté que la société TFN PROPRETE PACA, venant aux droits de la société TFN PROPRETE SUD EST, a attribué par contrat de travail une prime de 13ème mois équivalent à un mois de salaire ;



- dit que le contrat de travail a été transféré en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté ;



- dit que Madame Danielle X... a subi une inégalité de traitement ;



- condamné la société TFN PROPRETE PACA à payer à Madame Danielle X... les sommes suivantes :



* 1.833 euros, à titre de rappel de rémunération du 13ème mois pour les années 2011 à 2015, et 183 euros au titre des congés payés y afférents,



* 644,44 euros, à titre de rappel de prime de vacances pour les années 2011 à 2015,



* 2.398,34 euros, à titre de rappel d'indemnité de panier pour les années 2011 à juillet 2015, et 239,83 euros au titre des congés payés y afférents,



* 1.689,52 euros, à titre de rappel de prime de transport pour les années 2011 à 2015, et 168,95 euros au titre des congés payés y afférents,



* 139,41 euros, à titre de rappel de prime de sous-vêtement pour les années 2011 à 2015, et 13,94 euros au titre des congés payés y afférents,



* 1.000 euros, à titre de dommages et intérêts, pour préjudice financier,



* 800 euros à titre d'indemnité pour frais de procédure ;



- dit que les intérêts légaux seront calculés à compter du 26 juin 2015 en application de l'article 1153-1 du code civil ;



- débouté Madame Danielle X... du surplus de ses demandes ;



- condamné la société TFN PROPRETE PACA à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une somme de 500 euros, à titre de dommages et intérêts, et une somme de 500 euros à titre d'indemnité pour frais de procédure ;



- débouté la société TFN PROPRETE PACA de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



- ordonné l'exécution provisoire de la décision ;



- condamné la société TFN PROPRETE PACA aux dépens.



Le 28 avril 2017, la société TFN PROPRETE PACA a interjeté appel de ce jugement en intimant Madame Danielle X... et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône.



Vu les conclusions notifiées le 1er février 2018 par la société TFN PROPRETE PACA ;



Vu les conclusions notifiées le 28 février 2018 par Madame Danielle X... et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône ;



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 8 mars 2018 ;









PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières écritures, la société TFN PROPRETE PACA conclut à l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions et, statuant de nouveau, demande que Madame Danielle X... soit déboutée de toutes ses demandes et condamnée à lui verser une somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Dans ses dernières écritures, Madame Danielle X... conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, sauf à modifier ou actualiser certains montants alloués, et à la condamnation de la société TFN PROPRETE PACA à lui payer les sommes suivantes (avec capitalisation des intérêts de droit à compter de la demande en justice s'agissant des créances salariales) :



- 2.554,10 euros, au titre du 13ème mois pour les années 2011 à 2017, et 255,41 euros au titre des congés payés y afférents,

- 902,53 euros, au titre de la prime de vacances pour les années 2011 à 2017,



- 3.366,90 euros, au titre de la prime de panier pour les années 2011 à 2017, et 336,69 euros au titre des congés payés y afférents,



- 2.369,44 euros, au titre de la prime de trajet pour les années 2011 à 2017, et 236,94 euros au titre des congés payés y afférents,



- 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières écritures, le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône conclut que son intervention doit être déclarée recevable et que la société TFN PROPRETE PACA doit être condamnée à lui payer les sommes suivantes :



- 200 euros par salarié en réparation du préjudice subi par l'intérêt collectif de la profession qu'il représente ;



- 50 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées.









MOTIFS



En application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées. La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance. La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.



L'appelante fait valoir que :



- les demandeurs ne communiquent aucun élément d'appréciation justifiant de faire application du principe d'égalité de traitement dès lors que les seules pièces produites ne permettent pas d'établir de comparaison pertinente entre salariés placés dans une situation identique ;



- le rapport SYNDEX, qui ne concerne pas la société TFN PROPRETE PACA mais la société TFN PROPRETE SUD EST, ne contient pas d'informations personnalisées, précises et vérifiables, permettant de considérer que les salariés sont placés dans une situation identique ou comparable, alors que les salariés de l'entreprise proviennent d'entités juridiques différentes et ont été intégrés dans des conditions différentes (article 7 de la convention collective nationale ou article L. 1224-1 du code du travail), au point qu'il est matériellement impossible pour l'employeur d'y répondre ;



- les autres pièces produites par les demandeurs concernent des salariés n'effectuant pas un travail de valeur identique ou égale, occupant des fonctions différentes ou n'appartenant pas à la même catégorie professionnelle, ou n'étant pas affectés sur les mêmes chantiers ou sites ;



- en tout état de cause, les différences sont justifiées par des raisons objectives et pertinentes, à savoir l'application des dispositions légales (article L. 1224-1 du code du travail), le respect des dispositions de l'article 7.2 de la convention collective de branche ou la nécessité de compenser le préjudice subi par les catégories de personnel qui sont exclues du bénéfice de la garantie d'emploi conventionnelle (salariés sédentaires ou n'appartenant pas aux classifications AS, AQS, ATQS, CE, MP1 et MP2) en attribuant notamment à ces derniers une prime de 13ème mois.



À titre subsidiaire, la société TFN PROPRETE PACA conclut que :



- les demandeurs ne peuvent, en application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, réclamer des sommes sur une période antérieure au 2 juillet 2012 dès lors que l'action a été introduite le 2 juillet 2015 ;



- il n'est pas justifié du préjudice allégué pour solliciter des dommages et intérêts ;



- certains demandeurs formulent des demandes sur des périodes pendant lesquelles ils n'étaient pas ou plus salariés de la société TFN PROPRETE.



Les intimés relèvent que :



- ils ont appris par hasard que l'employeur faisait bénéficier les cadres, les agents de maîtrise, les employés administratifs, et parfois certains agents d'exécution, de primes et avantages divers (tels que 13ème mois, prime de vacances, prime de panier et prime de transport) qui ne sont pas prévus par la convention collective et sont versés en sus de la rémunération prévue par la grille liée aux classifications de chacun ;



- l'employeur ne peut opposer les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail qu'aux salariés recrutés postérieurement à la fusion entre les sociétés TFN PROPRETE SUD EST et TFN PROPRETE PACA, ou recrutés directement par la société TFN PROPRETE PACA avant cette fusion, mais tous les contrats de travail des salariés requérants ont été repris avant cette fusion par la société TFN PROPRETE SUD EST (anciennement dénommée RENOSOL SUD EST ou VEOLIA PROPRETE ET MULITSERVICES SUD EST). En outre, les avantages visés au titre d'une situation inégalitaire ont tous été acquis par des salariés de la société RENOSOL SUD EST, devenue VEOLIA PROPRETE ET MULITSERVICES SUD EST

puis TFN PROPRETE SUD EST, et non par des salariés ayant bénéficié des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail comme les anciens salariés des sociétés LA RAYONNANTE, IMPLIS ou MEGSF ;



- si on ne peut opposer à l'employeur les avantages obtenus par certains salariés de l'entreprise en application de l'article L. 1224-1 du code du travail et si on ne peut pas plus opposer à celui-ci, depuis les arrêts rendus en date du 30 novembre 2017 par la Cour de cassation, les avantages obtenus par des salariés en application de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté, l'employeur doit toujours justifier des raisons objectives et pertinentes qui le conduisent à refuser d'accorder à tous les salariés de l'entreprise des avantages accordés à certains que ce soit par contrat de travail ou décision unilatérale de l'employeur ;



- la prescription triennale ne s'applique pas en l'espèce aux demandes des requérants car le calcul en matière de prescription s'effectue à compter de l'exigibilité de la créance et non à partir de l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2013 et, en conséquence, les demandes pour les créances exigibles à compter du 2 juillet 2010 ne sont pas prescrites.



Le principe 'à travail égal, salaire égal', dégagé par la jurisprudence, oblige l'employeur à assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ou, du moins, à devoir justifier toute disparité de salaire. Cette règle est une application particulière du principe d'égalité de traitement entre les salariés. Elle s'oppose à ce que des salariés, placés dans une situation identique, soient traités différemment au regard de l'octroi d'une augmentation de salaire, d'une prime ou d'un avantage.



Constitue une rémunération le salaire (ou traitement ordinaire de base ou minimum) et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier (article L. 3221-3 du code du travail).

Le principe d'égalité de rémunération s'applique dans la mesure où les salariés sont placés dans une situation identique au regard de l'avantage considéré. 



Le principe 'à travail égal, salaire égal' ne s'applique pas lorsque des salariés travaillent pour des entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe ou que ces salariés soient soumis à la même convention collective.



Le principe d'égalité de rémunération ne se limite pas aux situations dans lesquelles les salariés effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur. Un salarié peut en conséquence réclamer une rémunération identique à celle perçue par un salarié effectuant le même travail, que ce dernier ait été embauché antérieurement à son entrée en fonction ou postérieurement.



Les salariés exercent un même travail ou un travail de valeur égale lorsqu'ils sont dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de formation et de travail. Sont considérés comme tels les travaux qui, sans être strictement identiques, exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse (article L. 3221-4 du code du travail).



En cas de litige, les juges doivent se livrer à une analyse comparée des missions, des tâches et des responsabilités des salariés, le fait qu'ils appartiennent à la même catégorie professionnelle ne suffisant pas.



Les différences de rémunération entre des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale sont licites dès lors qu'elles sont justifiées par des critères objectifs et pertinents, étrangers à toute discrimination. Dans ce cadre, des raisons conjoncturelles ou liées aux contraintes imposées à certains salariés d'une entreprise ou aux salariés de l'un de ses établissements permettent de déroger à l'égalité de rémunération ou de traitement entre les salariés.



L'employeur peut donc accorder ou réserver certains avantages (augmentation de salaire, prime etc.) à certains salariés si tous ceux placés dans une situation identique, au regard de chaque avantage considéré, en bénéficient, à moins que la différence de traitement soit justifiée par des raisons objectives et pertinentes et que les règles déterminant les conditions d'éligibilité à la mesure soient préalablement définies et contrôlables.



Il appartient au salarié qui s'estime victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer son existence. Il incombe ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs et pertinents, donc de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant de façon pertinente la différence de traitement. Le juge doit prendre en compte les éléments présentés par le salarié dans leur globalité et non les analyser séparément. 



Pour l'attribution d'un avantage particulier, une différence de statut juridique (salariés ordinaires et représentants du personnel ; salariés en contrat de travail à durée déterminée et salariés en contrat de travail à durée indéterminée etc.) entre des salariés placés dans une situation comparable au regard dudit avantage, ne suffit pas, à elle seule, à exclure l'application du principe d'égalité de traitement. Il appartient à l'employeur de démontrer que la différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation au regard de l'avantage litigieux, repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.



En cas de litige, les juges doivent se livrer à une analyse comparée des éléments de rémunération des salariés, avantage par avantage ayant la même cause ou le même objet et non au regard d'une rémunération globale (mensuelle ou annuelle) qui n'aurait pas de sens compte tenu des spécificités propres à la situation de chaque salarié (ancienneté, durée du travail etc.), ainsi que des missions, des tâches et des responsabilités des salariés.



En cas de violation de l'égalité de rémunération, la rémunération la plus élevée dont bénéficie l'un des salariés placés dans une situation identique se substitue automatiquement. Le constat d'une différence de salaire injustifiée doit se solder par l'alignement de la rémunération du salarié lésé sur celle du ou des collègues qui se trouvent dans la même situation. Cet alignement sera généralement assorti d'un rappel de salaire et cette régularisation est alors limitée à la période non prescrite.



Une différence de traitement peut se justifier par l'application d'une disposition légale ou d'une décision de justice, voire d'une disposition conventionnelle. Dans certains cas, l'inégalité de traitement est présumée justifiée lorsqu'elle résulte d'un accord collectif. En revanche, si la différence de traitement découle d'une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci doit nécessairement la justifier. En effet, l'employeur ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier une égalité de rémunération ou de traitement.



Aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail : ' Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.'. 



En application des dispositions susvisées, le contrat de travail se poursuit chez le nouvel employeur dans les conditions en vigueur chez le cédant au moment du transfert. Le salarié conserve sa qualification, sa rémunération contractuelle et l'ancienneté acquise auprès du précédent employeur. Tous les droits qui sont fonction de la présence ou de l'ancienneté dans l'entreprise sont calculés d'après la totalité des services accomplis depuis l'embauche par le premier employeur.



En cas de transfert d'une entité économique, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. Dans ce cadre, l'origine de l'avantage importe peu ; il peut résulter d'un acte unilatéral de l'employeur et non d'une négociation collective.



La différence de traitement entre, d'une part, les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et, d'autre part, les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement.



La justification de l'inégalité de traitement (entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré et les salariés de l'employeur entrant) résultant d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle, qui concerne tous les avantages maintenus au salarié dont le contrat de travail a été transféré non par application de l'article L. 1224-1 du code du travail mais du fait de l'obligation dont l'employeur est conventionnellement tenu, a été reconnue tant par la loi que par la jurisprudence ce, quelle que soit l'origine de chaque avantage considéré car, dans ce cadre également, l'origine de l'avantage importe peu ; il peut résulter d'un acte unilatéral de l'employeur et non d'une négociation.



Aux termes de l'article L. 1224-3-2 du code du travail (ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017) : ' Lorsqu'un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d'entreprises dans l'exécution d'un marché, les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis. Conformément à l'article 40-IX de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux contrats de travail à compter de la publication de ladite ordonnance, quelle que soit la date à laquelle ces contrats ont été poursuivis entre les entreprises concernées.'.



La loi 2016-1088 du 8 août 2016 avait déjà posé, de façon plus limitée, un tel principe en son article 95 ('Lorsque les contrats de travail sont, en application d'un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis' / article L.1224-3-2 du code du travail) mais la Cour de cassation avait alors jugé que ces dispositions législatives n'étaient pas applicables au litige concernant une demande en paiement de primes ou avantages particuliers accordés par l'employeur à des salariés affectés sur d'autres sites à une date antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.



Depuis, le principe d'une justification de l'inégalité de traitement résultant d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle a été reconnu par la Cour de cassation (arrêt du 30 novembre 2017 qui bénéficie de la plus large diffusion - PBRI - numéro de pourvoi 16-20532), y compris pour les situations antérieures à l'entrée en vigueur de l'article 34 de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, ce vu le principe d'égalité de traitement et l'évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective et de la jurisprudence en ce qui concerne le principe d'égalité de traitement à l'égard des accords collectifs.



La Cour de cassation a donc clairement mis fin à sa jurisprudence antérieure selon laquelle, en matière de transfert conventionnel pour cause de perte de marché, le transfert emporte à la fois maintien des droits acquis des salariés repris de l'entreprise sortante et, en vertu du principe d'égalité de traitement, extension de ces avantages aux salariés de l'entreprise entrante dès lors qu'ils sont affectés aux mêmes sites et chantiers ou se trouvent dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré.



L'article L. 1224-3-2 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui ne prévoit plus que la succession des entreprises prestataires doit se faire sur un même site ni qu'il faut comparer la situation des salariés de ce site avec les salariés du nouveau prestataire employés sur d'autres sites (suppression d'une précision susceptible d'être invoquée par un salarié du nouveau prestataire, affecté au site repris et réclamant une mise à niveau de sa rémunération) comme le faisait le même article dans sa rédaction issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, prévoit expressément que ce texte s'applique au titre de l'exécution des contrats de travail à compter de sa publication, quelle que soit la date à laquelle les contrats de travail ont été poursuivis entre les entreprises concernées. L'arrêt de la Cour de cassation en date du 30 novembre 2017 retient la même solution pour des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016 comme de l'ordonnance du 22 septembre 2017. La jurisprudence et les textes sont donc désormais en concordance : même s'agissant de salariés dont le contrat de travail a été transféré avant l'entrée en vigueur des textes susvisés, il n'y a plus de possibilité d'action sur le terrain de l'égalité de traitement au titre des avantages maintenus par voie conventionnelle aux salariés transférés.



Les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d'accords d'établissement négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.



Sont présumées ainsi justifiées les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, que celles-ci soient opérées par voie d'accords d'établissements ou d'entreprise.



Les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accord collectifs, négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.



Ces présomptions de justification accordées aux différences de traitement opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs ne sont pas applicables aux inégalités salariales issues d'autres sources comme une décision unilatérale de l'employeur ou un contrat de travail. En conséquence, une différence de catégories professionnelles, de fonctions ou d'établissements entre des salariés placés dans une situation comparable au regard d'un avantage ne suffit pas, à elle seule, à exclure l'application du principe d'égalité dès lors que cet avantage résulte d'une décision unilatérale de l'employeur. Dans ce cas, l'employeur doit démontrer que la différence de traitement repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. 



Selon les dispositions de l'article L. 2261-13 du code du travail (conformément à l'article 17 IV de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ces dispositions s'appliquent à compter de la date où les accords ou conventions dénoncés ou mis en cause cessent de produire leurs effets, y compris si la date de leur dénonciation ou de leur mise en cause est antérieure à la publication de la présente loi) : ' Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent, en application de la convention ou de l'accord dénoncé, une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois.'.



Dans ses dispositions antérieures à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'article L. 2261-13 du code du travail stipulait : ' Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ce délai.'.



Le maintien d'un avantage individuel acquis (ou du montant annuel de la rémunération) en cas de mise en cause de l'application d'un accord collectif, dans les conditions prévues à l'article L. 2261-13 du code du travail, ne méconnaît pas le principe "à travail égal, salaire égal", que ce maintien résulte d'une absence d'accord de substitution ou d'un tel accord. 



De même, dans le cas des transferts d'entreprise avec mise en cause de l'application de la convention collective, le maintien des avantages individuels acquis au profit du personnel transféré à une nouvelle entreprise, bien que ces avantages n'aient pas à cette occasion été appliqués aux autres salariés, ne déroge pas au principe de l'égalité de rémunération ou de traitement. 



En effet, le maintien des avantages individuels acquis ne heurte pas le principe d'égalité de traitement car il a pour objet de compenser le préjudice résultant de la dénonciation de l'accord collectif instituant ces avantages.



La seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés présents dans l'entreprise lors de leur entrée en vigueur ou mise en place. 



Il en est de même en cas d'embauche avant ou après la dénonciation d'un accord ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ou avant ou après la modification des conditions d'attribution d'un avantage résultant d'un usage. 



Toutefois, sauf disposition légale contraire, un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié, seules les dispositions plus favorables de cet accord pouvant se substituer aux clauses du contrat. Il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés engagés antérieurement à l'entrée en vigueur d'un accord collectif et ceux engagés postérieurement, et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail.



Ainsi, il n'y a pas violation de l'égalité de traitement lorsque des salariés présents lors de la dénonciation d'un accord collectif bénéficient d'un maintien de tout ou partie de leurs avantages individuels acquis destiné à compenser la perte de rémunération subie à l'occasion du passage d'une rémunération en pourcentage à une rémunération fixe. 



De même, ne déroge pas au principe de l'égalité de rémunération ou de traitement un avantage accordé à certains salariés de l'entreprise visant à compenser un préjudice spécifique à ces travailleurs et ayant ainsi pour objet de ramener ces salariés à la hauteur de la rémunération des autres salariés de l'entreprise effectuant un travail égal ou de valeur égale dans d'autres établissements ou sur d'autres sites ou chantiers.



Il n'est pas contesté que la société TFN PROPRETE PACA relève de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011.



Dans le cadre de cette convention collective nationale, les partenaires sociaux ont signé un accord en vue d'améliorer et de renforcer la garantie offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire.



Ainsi, les articles 7 et suivants de la convention collective nationale des entreprises de propreté mentionnent que :



- Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :



* Appartenir expressément : ' soit à l'un des 4 premiers niveaux de la filière d'emplois «exploitation» de la classification nationale des emplois (AS = agent de service, AQS = agent qualifié de service, ATQS = agent très qualifié de service, CE = chef d'équipe) et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ; ' soit à l'un des 2 premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné,



* Etre titulaire : a) soit d'un contrat à durée indéterminée et, - justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ; ' ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat (à cette date, seules les salariées en congé maternité seront reprises sans limitation de leur temps d'absence. La totalité de la durée de l'absence sera prise en compte, congé de maternité compris, pour l'appréciation de cette condition d'absence de 4 mois ou plus, dans l'hypothèse où la salariée ne serait pas en congé de maternité à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public) ; b) soit d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a,



* Etre en situation régulière au regard de la législation du travail relative aux travailleurs étrangers ;



- Le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit et s'impose donc au salarié. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l'un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté. Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante (le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée ; le contrat à durée déterminée se poursuivant jusqu'au terme prévu par celui-ci.). L'entreprise entrante établit un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel elle reprend l'ensemble des clauses attachées à celui-ci ;



- Le salarié bénéficie du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris. À cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris. Le nouvel employeur ne sera pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération, ni d'en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises;



- L'entreprise sortante réglera au personnel repris par le nouvel employeur les salaires dont elle est redevable, ainsi que les sommes à périodicité autre que mensuelle, au prorata du temps passé par celui-ci dans l'entreprise, y compris le prorata de l'indemnité de fin de contrat à durée déterminée et des indemnités de congés payés qu'il a acquis à la date du transfert. À cet effet, elle produira une attestation portant sur les droits acquis à congés payés par son personnel jusqu'au jour du transfert.



En matière de classifications, la convention collective nationale des entreprises de propreté mentionne les grilles suivantes :



- Filière exploitation :



* Agents de service et chefs d'équipe : cette filière comporte 4 niveaux (AS, AQS, ATQS et CE), eux-mêmes détaillés en 3 échelons. Les emplois du 1er niveau sont intitulés " Agents de service ", du 2ème niveau " Agents qualifiés de service " et ceux du 3ème niveau " Agents très qualifiés de service ". Le 4ème niveau, d'encadrement intermédiaire, distingue, quant à lui, les chefs d'équipe,



* Agents de maîtrise (MP1 à MP5) : cette filière comporte 5 niveaux, eux-mêmes détaillés en 1 ou 2 échelons. Les échelons MP 1 et MP 2 correspondent à la classe IV des agents de maîtrise et techniciens ; 



- Filière administrative : elle comporte 4 échelons employés (EA1 à EA4) et 3 échelons maîtrise (MA1 à MA3) ;



- Filière Cadre : elle comporte 6 échelons (CA1 à CA6).



Madame Danielle X... a signé le 13 octobre 2003 un contrat de travail à durée indéterminée (temps partiel) avec la société RENOSOL SUD EST (devenue TFN PROPRETE SUD EST puis TFN PROPRETE PACA) qui mentionne expressément l'application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, une classification AS2A et une reprise d'ancienneté au 1er mai 1995. Le 1er juin 2014, un avenant au contrat de travail a été signé par Madame Danielle X... et la société TFN PROPRETE SUD EST pour acter un changement d'affectation. Il n'est pas contesté que Madame Danielle X... est toujours actuellement employée par la société TFN PROPRETE PACA en qualité d'agent de service (AS2A) et affectée sur le site de LAVERA ENERGIE.



- Sur la prime de 13ème mois -



L'appelante soutient que de nombreux salariés de l'entreprise bénéficient d'une prime de 13ème mois en application de l'article L. 1224-1 du code du travail (comme Madame A...) ou de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté (comme les salariés affectés au site de Cadarache lors de la reprise de ce marché), que d'autres salariés perçoivent cet avantage pour compenser le préjudice résultant de leur exclusion du bénéfice de la garantie conventionnelle d'emploi de l'article 7 (cadres / agents de maîtrise 3 et 4).



L'appelante ajoute que Madame Danielle X... ne peut pas comparer sa situation à celles de salariés n'effectuant pas un travail de valeur identique (fonctions et/ou responsabilités différentes) et n'appartenant pas à la même catégorie professionnelle, ni à celles de salariés appartenant à la même catégorie professionnelle mais occupant des fonctions différentes ou n'étant pas affectés sur les mêmes chantiers ou sites.



La société TFN PROPRETE PACA affirme que Monsieur B... ne perçoit pas de prime de 13ème mois alors que l'avenant produit par les intimés, ayant indûment fait apparaître le versement d'une telle prime, a été suivi de la conclusion d'un nouvel avenant ne faisant plus état de cette prime indue.



Les intimés font valoir que certains salariés identifiés de l'entreprise bénéficient d'un 13ème mois (J... / B... / C... / D... / E... / F... / G...), que le rapport SYNDEX mentionne que plusieurs centaines de salariés ont perçu ce même avantage, que l'employeur a été contraint de fournir la liste des nombreux salariés de l'entreprise qui bénéficient de cette prime mais refusent de préciser les classifications des salariés concernés et l'origine de l'attribution de cet avantage. Ils précisent qu'aucune comparaison n'est invoquée avec la situation de Madame A... qui bénéficie effectivement d'une prime de 13ème mois en application de l'article L. 1224-1 du code du travail.



Ils relèvent que la prime de 13ème mois ne peut être considérée comme un avantage acquis alors que son montant a augmenté au cours des années et que l'employeur distingue la 'prime avantage acquis' de celle de 13ème mois. 



Ils ajoutent que l'employeur ne saurait justifier objectivement le versement d'une prime de 13ème mois aux cadres et agents de maîtrise de niveau 3 et 4 au prétexte du caractère précaire de leur situation du fait de leur exclusion de la garantie d'emploi conventionnelle, interprétation non pertinente voire fantaisiste de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté, qu'il s'agit en réalité d'un aveu de la part de l'employeur quant à l'absence de fondement de la différence de traitement.



Les intimés soutiennent que cette prime correspond à un supplément de salaire sans rapport avec la catégorie professionnelle, les tâches et responsabilités de chaque salarié bénéficiaire, qu'il s'agit d'un avantage attribué sans critère ni condition et qui ne compense pas de sujétions ou préjudices particuliers.



À la lecture des pièces versées aux débats, il apparaît que :



- Monsieur Stéphane J... a été embauché (contrat de travail à durée indéterminée / forfait annuel en jours / périmètre géographique d'activité sur la région) par la société TFN PROPRETE SUD EST à compter du 2 septembre 2010 en qualité de responsable ressources humaines région SUD EST (cadre CA2). Son contrat de travail (daté du 11 août 2010) mentionne le bénéfice d'une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut / perception chaque année en décembre / sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) ainsi que d'une prime sur objectifs (montant plafonné à un mois de salaire brut / perception en janvier de l'année N+1 / sous condition d'atteinte des objectifs) ;



- Monsieur Mohamed B... a signé le 1er juin 2014 avec la société TFN PROPRETE SUD EST un avenant à son contrat de travail qui mentionne le bénéfice d'une prime de 13ème mois à compter du 1er septembre 2014 (montant correspondant à un mois de salaire brut / perception chaque année en décembre / sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) en contrepartie de la renonciation du salarié au bénéfice de la prime de chef d'équipe qu'il percevait jusqu'à présent en application d'un usage. Le 1er décembre 2014, Monsieur Mohamed B... a signé avec la société TFN PROPRETE PACA un nouvel avenant à son contrat de travail, annulant et remplaçant l'avenant du 1er juin 2014, qui mentionne une revalorisation du salaire de base en contrepartie de la renonciation du salarié au bénéfice de la prime de chef d'équipe qu'il percevait jusqu'à présent en application d'un usage ;



- Monsieur Arnaud C... a été embauché (contrat de travail à durée indéterminée / agence d'Aix-en-Provence) par la société TFN PROPRETE SUD EST à compter du 4 juillet 2011 en qualité d'attaché commercial (employé EA4). Son contrat de travail mentionne le bénéfice d'une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de la rémunération forfaitaire de base / perception chaque année en décembre / sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) et de commissions ;



- les bulletins de paie de décembre 2009, décembre 2011 et décembre 2012 de Monsieur Noureddine D... mentionnent que la société TFN PROPRETE SUD EST lui a versé en 2009, 2011 et 2012 une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de responsable de site (MP2 / agence de Courthezon) ; 



- les bulletins de paie de décembre 2009, décembre 2013, décembre 2014, janvier 2016, décembre 2016 et décembre 2017 de Monsieur Othmane E... mentionnent que la société TFN PROPRETE SUD EST, devenue ensuite TFN PROPRETE PACA, lui a versé en 2009, 2013, 2014, 2015, 2016 et 2017 une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de chef d'équipe (CE3 / agence d'Aix-en-Provence puis de Gardanne) ;



- les bulletins de paie de décembre 2014, décembre 2015, décembre 2016 et décembre 2017 de Monsieur Mustapha F... mentionnent que la société TFN PROPRETE PACA lui a versé en 2014, 2015, 2016 et 2017 une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de chef d'équipe (CE3 / agence de Gardanne) ;



- les bulletins de paie de décembre 2015, décembre 2016 et décembre 2017 de Monsieur Patrice G... mentionnent que la société TFN PROPRETE PACA lui a versé en 2015, 2016 et 2017 une prime de 13ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction d'agent très qualifié de service (ATQS3 / agence de Gardanne).



Selon un rapport SYNDEX de janvier 2015 (rapport d'expert-comptable auprès du comité central d'entreprise) : 131 salariés de la société TFN PROPRETE SUD EST ont perçu en 2013 une prime de 13ème mois dont (classification des salariés bénéficiaires) 42 CA, 51 MP, 13 EA, 8 MA, 7 CE, 5 AS (dont 1 relevant de l'agence d'Aix-en-Provence, 3 relevant de l'agence de Meyzieu, 1 relevant de l'agence d'Orange), 3 ATQS (tous de l'agence d'Aix-en-Provence) et 2 AQS (dont 1 relevant de l'agence de Meyzieu et l'autre de l'agence d'Orange).



Selon une liste établie par l'employeur mais communiquée par le conseil des intimés (pièce 22) : sur la période 2012-2015, plusieurs dizaines de salariés des sociétés TFN PROPRETE SUD EST, TFN RHONE ALPES et TFN PROPRETE PACA ont bénéficié d'une prime de 13ème mois. À la lecture de ce document, il apparaît que de nombreux salariés identifiés (mention des noms, prénoms, établissements d'affectation mais pas des classifications ou fo