Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 11 — 12 janvier 2021

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11



ARRET DU 12 JANVIER 2021



(n° , 13 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/11597 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6SFI



Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Septembre 2018 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 17/07710





APPELANT

 

Monsieur [G] [P]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Me Jonathan BELLAICHE, avocat au barreau de PARIS, toque : K103





INTIMÉE 



SNC GESTION HOTEL PARIS MONTMARTRE

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Julie DE LA FOURNIERE, avocat au barreau de PARIS, toque : E1973





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Novembre 2020, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :



Anne HARTMANN, Présidente de chambre

Valérie CAZENAVE, Conseillère 

Laurence DELARBRE, Conseillère 





Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON



ARRET :



- contradictoire 

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Anne HARTMANN, Présidente de chambre et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle à la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES



M. [G] [P], né en 1989, a été engagé par la SNC Gestion Hôtel Paris Montmartre, ci-après Hôtel Paris Montmartre, selon un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (18 heures par semaines) à compter du 14 janvier 2013 en qualité de réceptionniste.



Les relations de travail entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.



M. [P] soutient avoir créé sous la pression de son employeur, en date du 2 décembre 2014 la société Asphotel Services Plus, société à responsabilité limitée et à associé unique immatriculée le 4 février 2015 au RCS du tribunal de commerce de Paris, par laquelle il a facturé les prestations de services qu'il effectuait auprès de la société Hôtel Paris Montmartre sur la période de mars 2015 à mars 2017. Il expose avoir conservé ce double statut de salarié et de prestataire jusqu'au 30 novembre 2015, puisque par lettre datée du 30 octobre 2015, il a démissionné de son poste au sein de la société Hôtel Paris Montmartre pour collaborer ensuite uniquement sous forme de prestations facturées.



A la date de sa démission, M. [P] avait une ancienneté de 2 ans et 10 mois et la société Hôtel Montmartre occupait à titre habituel plus de dix salariés.



Puis par lettre du 5 avril 2017, M. [Y] [D], dirigeant de la société Gestion Hôtel Paris Montmartre, a mis fin aux relations commerciales liant M. [P] à cette société.



Demandant la requalification de la relation de prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et diverses indemnités consécutives à la rupture du contrat, outre des rappels de salaires pour heures supplémentaires, des dommages-intérêts pour harcèlement moral, pour préjudice physique et moral, une indemnité pour travail dissimulé, M. [P] a saisi le 22 septembre 2017 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 12 septembre 2018, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :



- Déboute M.[G] [P] de l'intégralité de ses demandes,

- Déboute la SNC Gestion Hôtel Montmartre de sa demande reconventionnelle formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamne M. [G] [P] aux entiers dépens.



Par déclaration du 12 octobre 2018, M. [P] a interjeté appel de cette décision, notifiée le 19 septembre 2018.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats, M. [P] demande à la cour de le déclarer recevable et bien fondé en son appel et en ses prétentions, d' infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de l'intégralité de ses demandes et l'a condamné aux entiers dépens, et de :

En conséquence :

- déclarer sa démission comme étant de nul effet ;

- constater à ce titre la présence d'une seule et même relation de travail entre le 14 janvier 2013 et le 5 avril 2017 ;

- dire qu'il n'a jamais été prestataire de service mais salarié de la société durant toute la durée de leurs relations ;

- requalifier son contrat en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein du 14 janvier 2013 au 5 avril 2017 ;

En conséquence,

- condamner la société Gestion Hôtel Montmartre au paiement des sommes suivantes, au titre de ses rappels de salaires :

' 37.105,03 pour l'année 2014, outre 3.710,50 euros de congés

payés afférents ;

' 37.277,62 pour l'année 2015, outre 3.727,76 euros de congés payés afférents ;

' 14.775,22 euros pour l'année 2016, outre 1.477,52 euros de congés payés afférents ;

' 2.895,38 euros pour la période allant du mois de janvier au mois d'avril 2017, outre 289,54 euros de congés payés afférents ;

- requalifier la rupture à l'origine de l'employeur en licenciement nul ou à défaut, en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

A titre principal,

- requalifier la rupture à l'origine de l'employeur en licenciement nul dans la mesure où ce dernier a subi des faits de harcèlement ;

- condamner la société Gestion Hôtel Montmartre au paiement des sommes suivantes :

' 5.984 euros au titre du préavis ;

' 598 euros au titre des congés payés afférents au préavis ;

' 2.543 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

' 35.904 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement nul ;

A titre subsidiaire,

- requalifier la rupture à l'origine de l'employeur en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société Gestion Hôtel Montmartre au paiement des sommes suivantes :

' 5.984 euros au titre du préavis ;

' 598 euros au titre des congés payés afférents au préavis ;

' 2.543 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

' 17.952 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- constater qu'il a travaillé en qualité de travailleur dissimulé au sein de la société Gestion Hôtel Montmartre ;

En conséquence,

- condamner la société Gestion Hôtel Montmartre au paiement des sommes suivantes :

' 17.952 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;

En tout état de cause :

- condamner la société Gestion Hôtel Montmartre à payer rétroactivement les cotisations sociales employé et employeur (notamment retraite et chômage) sur les divers salaires nets réclamés ci-dessus ;

- condamner la société Gestion Hôtel Montmartre à lui remettre les documents sociaux, fiches de paie, attestation Assedic manquants relatifs à l'ensemble des sommes ci-dessus, sous astreinte de 100 euros par jours de retard ;

- condamner la société Gestion Hôtel Montmartre au paiement des sommes suivantes :

' 30.000 euros au titre des dommages-intérêts pour le préjudice physique et le trouble familial et personnel subis du fait de la violation de l'ensemble des règles relatives à la durée du travail ;

' 30.000 euros au titre des dommages-intérêts pour préjudice moral.

- condamner la société Gestion Hôtel Montmartre à régulariser les cotisations sociales et de retraite assises sur les salaires non déclarés et versés, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

- condamner la société Gestion Hôtel Montmartre à lui remettre es documents sociaux, fiches de paie et attestation pôle emploi relatifs à l'ensemble des sommes auxquelles elle sera condamnée, sous astreinte de 50 euros par jour retard ;

- déclarer le montant des indemnités allouées comme produisant intérêt de plein droit au taux d'intérêt légal à compter de la saisine du conseil pour les créances salariales, ainsi que les indemnités de licenciement et à compter du prononcé pour les autres condamnations ;

- faire application de l'anatocisme ;

- condamner la société Gestion Hôtel Montmartre au paiement de la somme de 6.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance ;

- débouter l'intimée de l'ensemble de ses demandes.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats, la société Gestion Hôtel Montmartre demande à la cour de déclarer M. [P] recevable, mais mal fondé en son appel, l'en débouter, la déclarer recevable et bien fondée en ses écritures, et de :



- dire et juger que M. [P] ne justifie pas être salarié de la société Gestion Hôtel Montmartre au-delà du 30 novembre 2015 à la suite de sa démission ;

- dire et juger que la démission intervenue le 30 novembre 2015 doit produire ses pleins effets ;

- dire et juger que M. [P] ne justifie pas que ses prestations commerciales doivent être requalifiées en contrat de travail ;

- dire et juger que M. [P] ne rapporte pas la preuve de faits laissant présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral ;

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions :

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit que M. [P] ne rapportait pas la preuve du lien de subordination, en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, notamment de ses demandes de rappels de salaires pour requalification du contrat de prestation de service en contrat de travail à temps plein et de ses demandes d'heures supplémentaires, de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, de ses demandes de dommages-intérêts pour préjudice physique et trouble familial et personnel, de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé, de ses demandes relatives à la requalification de la rupture des relations commerciales en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, notamment de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- débouter M. [P] de sa demande d'article 700, d'intérêts légaux et d'anatocisme ;

- dire en tout état de cause que les intérêts légaux ne sauraient être dus que depuis la réception de la convocation du bureau de conciliation par l'employeur sur toutes les sommes à caractère de salaires ou accessoires de salaire, et uniquement à compter de la décision à intervenir qui est déclarative pour les sommes à caractère indemnitaire ;

Statuant à nouveau :

- condamner M. [P] à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.





SUR CE, LA COUR:



Sur l'exécution du contrat de travail



Sur l'évolution de la relation contractuelle



Pour infirmation du jugement déféré qui l'a débouté de ses prétentions, M. [P] soutient qu'il a été salarié de la société intimée durant toute leur relation de janvier 2013 à novembre 2017, rémunéré pour partie en espèces, ce qui justifie l'octroi d'une indemnité pour travail dissimulé, mais aussi la requalification de l'intégralité de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps complet avec les rappels de salaire y afférents. Il réclame également l'indemnisation du préjudice causé par les manquements de l'employeur quant à la durée du travail et aux temps de repos outre celui du harcèlement moral dont il a été victime.

Pour confirmation du jugement déféré et le débouter de l'appelant, la société intimée réplique que M. [P], embauché alors qu'il avait le statut d'étudiant qui ne lui permettait pas de travailler au-delà d'un mi-temps et souhaitant régulariser sa situation en France, a créé sa société commerciale avec pour objet social la prestation de services pour les établissements hôteliers, de sorte qu'à compter de mars 2015, tout en restant par ailleurs salarié, il a facturé ses prestations à l'Hôtel Paris Montmartre, avant de démissionner le 30 novembre 2015 pour travailler davantage. Elle souligne qu'il lui a ainsi adressé des factures commerciales jusqu'en mars 2017.



Si M. [P] prétend avoir été salarié sur toute la période entre janvier 2013 et novembre 2017, il n'en reste pas moins qu'il convient de distinguer trois périodes :

-celle du 14 janvier 2013 au 1er mars 2015 pendant laquelle il a été salarié à mi-temps de la société intimée,

-celle du 1er mars 2015 au 30 novembre 2015 pendant laquelle il a cumulé le statut de salarié et de prestataire de services,

-celle du 1er décembre 2015 au 3 avril 2017 pendant laquelle il n'a été que prestataire de services.



M. [P] qui revendique un statut de salarié pour toute la période de relation de travail invoque tout d'abord avoir été contraint par l'employeur à la création d'une société commerciale de prestation de services et ensuite à la démission de son poste salarié.



La cour observe que le fait selon lequel M. [P] aurait été contraint par son employeur à la création de sa société ne procède en l'état du dossier et en l'absence d'éléments de preuve formels, que des seules affirmations de ce dernier. A cet égard, la cour relève que dans son témoignage de M. [R] vient préciser que «[M. [P]] a dû créer une société comme nous tous pour pouvoir renouveler son titre de séjour. M. [Y] sait qu'on doit avoir ce statut de commerçant pendant au moins trois ans pour prétendre à un certificat de résidence 10 ans ,alors il continue de faire travailler M. [P] comme avant(7,5 euros / heure) pour ne pas dire exploiter sous pression totale jusqu'à obtention éventuelle de ce certificat, je le sais car c'était mon cas aussi».Par ailleurs, l'affirmation de M. [H], également en litige avec l'employeur, qui évoque dans son attestation que « (...) M. [Y] lui [M.[P]]a demandé de démissionner pour créer sa propre société et devenir prestataire de service pour occuper le même poste et faire les mêmes tâches » est en réalité inexacte puisque la création de la société a précédé de quelques mois la démission et ne fait état en tout état de cause d'aucune pression ou contrainte.



Concernant la démission que M. [P] a adressé à son employeur le 1er novembre 2015, celle-ci est ainsi rédigée :

« J'ai l'honneur de porter à votre connaissance que je suis démissionnaire de mes fonctions de réceptionniste que j'occupe depuis le 14/01/2013 au sein de votre société.

Pour respecter le délai-préavis d'une durée d'un mois, comme précisé dans mon contrat de travail (ou ma Convention Collective) je quitterai l'entreprise le 30/11/2015.

Je reste à votre disposition, afin de convenir d'un rendez-vous à votre convenance. Je vous prie d'agréer, Madame, Monsieur, l'assurance de mes sentiments très distingués. »



La démission est définie comme un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Ainsi que le souligne l'employeur, il convient d'admettre que la démission exprimée par M. [P] ne comporte aucune réserve, qu'elle a été donnée de façon claire et non équivoque sans que l'appelant n'établisse, comme évoqué plus avant, l'existence de circonstances l'ayant précédée ou concomitantes qui permettraient de la considérer comme équivoque, la seule création de la société (dont le caractère contraint n'est pas établi) ou le fait que les prestations commises soient identiques ne pouvant être analysées comme telles, de sorte que celle-ci n'encourt aucune nullité et que l'appelant doit être débouté de ses prétentions concernant des indemnités de rupture.



M. [P] soutient que même lorsqu'il émettait des factures de prestation de services, pour la période allant du 1er mars 2015 au 3 avril 2017, il était en réalité salarié de la société intimée.



Il est de droit que l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité.

Aux termes de l'article L.8221-6 I du code du travail « Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription (...)3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés »



Il appartient dès lors à M. [P], gérant de la société Asphotel Services Plus de démontrer qu'il a réalisé une prestation de travail pour le compte de la société intimée, moyennant rémunération et dans le cadre d'un lien de subordination.

 

M. [P] se prévaut à cette fin du fait qu'il n'avait qu'un donneur d'ordre unique, qu'il était soumis à des horaires de travail, que ses prestations étaient facturées à un taux horaire fixé et imposé par la société, qu'il était intégré à une équipe salariée comme le démontrent les plannings, que son employeur lui a accordé les congés sollicités en mars 2017, qu'il effectuait ses prestations sans avoir recours à son propre matériel, qu'il était soumis à des objectifs précis de chiffres d'affaires et qu'il était soumis au contrôle de son employeur. Il ajoute que les prestations fournies en qualité d'indépendant correspondaient aux mêmes missions que celles qu'il réalisait en tant que salarié de sorte qu'il doit en être déduit l'existence d'un lien de subordination.

La société intimée réplique que la preuve d'un tel lien n'est pas rapportée relevant notamment que les factures de prestations ne présentaient jamais le même montant, correspondant à un nombre d'heures différent chaque mois et que surtout il n'est justifié d'aucun ordre ni directive donnés.



La cour retient que l'existence du lien de subordination ne peut être déduite de l'affirmation de M. [P] selon laquelle que les prestations fournies par lui en qualité d'indépendant correspondaient aux mêmes missions que celles qu'il réalisait en tant que salarié puisqu'il ressort de certaines factures outre ses prestations de réceptionniste, celles d'entretiens de chambres dont il n'est pas justifié qu'il s'en acquittait auparavant. Il ne peut pas plus être déduit du fait qu'il figurait sur les plannings de travail avec la mention précise « Asphotel ([G]) » qu'il était intégré à une équipe de salariés ou que les horaires lui étaient imposés. La cour relève également qu'il n'est pas justifié que M. [P] ait été soumis à des objectifs précis de chiffres d'affaires même si interrogé, par courriels par M.[Y] président du groupe Hipotel sur les chiffres d'exploitation, il lui arrivait de le renseigner sur le taux d'occupation de la semaine écoulée, lorsqu'il était de service. Les courriels qu'il verse en annexes 9 à 9-8 ne font état d'aucune instruction qui lui aurait été donnée directement et n'établissent aucun pouvoir de sanction. A lui seul, le courrier par lequel le gérant de l'hôtel, M. [N] lui a accordé ses congés en mars 2017 ne saurait autoriser la reconnaissance d'un contrat de travail étant observé que les factures émises par M. [P] correspondent à des prestations variables selon les mois en fonction des heures effectuées et en vertu d'un taux horaire dont rien ne permet d'affirmer qu'il était imposé par la société et non négocié entre les parties.



La cour en déduit que M. [P] n'avait pas contrairement à ce qu'il prétend la qualité de salarié et qu'il doit être débouté de ses prétentions salariales postérieures à sa démission. Les relations commerciales ayant cessé, il ne peut prétendre à une requalification de cette rupture en licenciement nul voire sans cause réelle et sérieuse ni aux indemnités réclamées subséquentes. C'est à bon droit qu'il a été débouté de ses prétentions de ce chef.

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et les rappels de salaire subséquents



Pour infirmation du jugement déféré qui l'a débouté de ses prétentions, M. [P] fait valoir que dès le mois d'avril 2014 il a réalisé des horaires qui ont dépassé la durée contractuelle de travail.

Pour confirmation du jugement déféré, la société intimée réplique que l'intégralité de l'argumentation relative aux heures de travail effectuées repose sur des plannings confectionnés par l'appelant qui ne sont pas reconnus par M. [Z], directeur du groupe et que les fiches de paye étaient établies sur la base de bulletins préparatoires transmis au comptable.



Il est constant que compte-tenu de la démission intervenue le 30 novembre 2015, la requalification sollicitée ne peut porter que sur la relation contractuelle pour la période du 14 janvier 2013 au 30 novembre 2015.



 Sur la prescription de la demande de rappels de salaire



La société intimée soutient que M. [P] qui a saisi le conseil de prud'hommes de 22 septembre 2017, ne peut réclamer des rappels de salaire au-delà d'octobre 2014.

M. [P] réplique qu'en considération d'une rupture en avril 2017, il peut réclamer des salaires jusqu'au mois d'avril 2014.

L'article L.3245-1 du code du travail précise : « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ».

Il est constant que le contrat liant les parties a été rompu par la démission de M. [P] par courrier du 1er novembre 2015.

M. [P] peut, sans encourir de prescription, réclamer, dans les limites de la demande, un rappel de salaire à compter du mois d'avril 2014.



Sur la demande de requalification du contrat en temps partiel en temps complet



Le 14 janvier 2013, les parties ont conclu un contrat de travail à temps partiel de 18 heures par semaine, le mardi de 20 heures à 22 heures et le mercredi au samedi de 18 heures à 22 heures du matin pour un poste de réceptionniste, niveau 1 échelon 3.

M. [P] soutient avoir travaillé au-delà de la durée contractuelle prévue, il ne peut s'agir dans un premier temps que d'éventuelles heures complémentaires.



 Sur l'existence d'heures complémentaires



Aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

 

M. [P] fournit des relevés horaires pour la période allant du mois d'avril 2014 à novembre 2016 (pièce 10 à 10-19), complétés par des décomptes détaillés accompagnés de tableaux de pointage incomplets, des mois d'avril 2014 et de septembre à novembre 2015 totalisant les heures effectuées ainsi que les heures supplémentaires ainsi dues (pièce 34 à 34-2) par comparaison aux fiches de paye correspondantes.

L'examen de ces pièces permet toutefois de considérer que le salarié présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir effectuées.

 

La société intimée s'oppose à la demande en faisant valoir que l'appelant se fonde sur des tableaux qu'il a confectionnés pour les besoins de la cause et qui ne sont corroborés par aucune pièce, rappelant une fois encore que M. [P] n'avait jamais formulé aucune réclamation en ce sens.

 

La cour relève que si l'employeur conteste les décomptes produits par l'appelant, il ne produit aucun élément venant les contredire ou établissant les horaires effectivement réalisés par le salarié, puisque les « préparatoires » sur la base desquels étaient établies les fiches de paye, ne peuvent être considérés comme des décomptes des heures effectuées par le salarié, puisqu'ils se bornent à indiquer complet lorsque le paiement du salaire devait être conforme aux termes du contrat ou à déduire les jours de congés ou d'absence et qu'ils ne mentionnaient jamais aucune heure supplémentaires. C'est en vain par ailleurs que la société intimée fait observer que l'appelant n'a jamais réclamé le paiement d'heures impayées avant la procédure judiciaire.



La cour a dès lors la conviction que M. [P] a effectué les heures de travail dont il justifie au dossier.



 Sur la requalification du contrat en temps complet et le rappel de salaire subséquent



M. [P] expose que les heures complémentaires réalisées ont eu pour effet de porter la durée de travail au niveau de la durée légale du travail, imposant la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein.

L'employeur se borne à conclure que M. [P] ne démontre pas avoir travaillé au-delà de la durée prévue à son contrat de travail pour laquelle il a été normalement payé.



Il est constant qu'aux termes de l'article L.3123-9 du code du travail les heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée au contrat de travail ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accompli par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale de travail ou si elle est inférieure au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement.

La convention collective des hôtels, cafés et restaurants applicable dispose que le nombre d'heures complémentaires peut être porté au tiers de la durée du travail prévue au contrat.

Dans l'hypothèse où la limite de ce double plafond est dépassé le contrat à temps partiel est requalifié en contrat à temps plein, même s'il s'agit d'un dépassement isolé ou de courte durée étant rappelé que la requalification intervient dès la première irrégularité.



Il ressort des décomptes produits aux débats que M. [P] dès le mois d'avril 2014 a travaillé 361 heures, de sorte qu'il peut prétendre à la requalification en temps complet à compter de d'avril 2014 ainsi qu'à un rappel de salaire subséquent. 



M. [P] réclame à ce titre une revalorisation de l'emploi repère utilisé pour reconstituer son salaire en conformité avec la réalité des missions effectuées. Soutenant avoir à sa charge la gestion du compte bancaire de l'hôtel et du taux d'occupation des chambres, gérant les fiches de paye des salariés et les factures de fournisseurs lorsque le gérant de l'hôtel était en congés, signant les courriels en tant que chef de réception et dormant sur place dans une loge réservée au staff, il revendique un coefficient de chef de service niveau IV échelon 1.

La société intimée n'a pas conclu sur ce point.



En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, le juge doit rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert. La charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une autre classification.

La cour retient que M. [P] qui a été embauché en qualité de réceptionniste ne justifie pas d'une autonomie suffisante pour prétendre à la fonction de chef de service, admettant lui-même que c'est uniquement durant les congés du gérant de l'hôtel qu'il pouvait ponctuellement être amené à effectuer des tâches incombant à ce dernier. Il sera débouté de sa demande de revalorisation.



Sur les heures supplémentaires 

 

M. [P] revendique sur la base des relevés horaires et décomptes établis à compter d'avril 2014 et selon les modalités de preuve rappelées plus avant, et déduction faite des versements effectués en espèces pour le seul mois d'avril 2014, le paiement des heures effectuées au-delà de la durée légale de 35 heures par semaine. Il réclame un rappel de salaire 37.962,14 euros pour la période de mai 2014 à février 2015, de 28.427,31 euros pour la période de mars 2015 à novembre 2015 et de 18.504,41 euros pour la période de décembre 2015 à avril 2017.

Pour cette dernière période, il a été jugé que M. [P] n'avait pas la qualité de salarié, il sera par conséquent débouté de sa prétention salariale.



Pour le surplus, en l'état des pièces et explications fournies par les parties, la cour ne peut que relever que les décomptes précis versés aux débats par M. [P] ne sont pas utilement contredits ni démentis par la société, qui ne justifie pas des horaires de travail réalisés par le salarié puisqu'il a déjà été rappelé que les « préparatoires » sur la base desquels étaient établies les fiches de paye, ne peuvent être considérés comme des décomptes des heures effectuées par le salarié,.

 

En conséquence, les comptes entre les parties se présentent de la façon suivante et il sera fait droit par infirmation du jugement déféré, à la demande en paiement présentée par le salarié comme suit :



* pour la période allant de mai 2014 à février 2015 :

- 7.073,78 euros outre 707,37 euros de congés payés afférents au titre du rappel de salaire après requalification en temps complet.

- 37.962,14 euros à titre d'heures supplémentaires majorée de 3.796,21 euros au titre des congés payés.



*pour la période de mars 2015 à novembre 2015:

Compte-tenu d'un salaire à temps complet après requalification de 1.457,54 euros majoré des heures supplémentaires mises régulièrement en compte et déduction faite de première part des salaires versés selon les fiches de paye produites et de seconde part des sommes perçues selon factures et d'un versement en espèces allégué, M. [P] peut prétendre à un solde dû de 27.153,14 euros outre 2.715,14 euros.



Sur l'indemnité pour travail dissimulé



M. [P] fait valoir que, sur la période de la relation de travail, le nombre réel d'heures travaillées ont été dissimulées sur ses bulletins de salaire alors même qu'il a travaillé au-delà des 18 heures hebdomadaires prévues contractuellement. 



La société intimée considère que le salarié échoue à rapporter la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires réalisées. 



L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 relatif à la dissimulation d'emploi salarié. 



Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Il a été retenu plus avant que M. [P] a effectué plus d'heures de travail qui ne ressortent pas des fiches de paye qui ne mentionnent jamais d'heures complémentaires d'autant que le salarié a fait état de paiements en espèces déduits de ses prétentions même s'ils sont contestés par l'employeur.



La cour en déduit par infirmation du jugement déféré, que le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est établi et que M. [P] peut prétendre à une indemnité forfaitaire, calculée sur un salaire reconstitué de référence de 2.992 euros sur les douze derniers mois (dans les limites de la demande) soit un total de 17.952 euros.



Sur la demande d'indemnité pour manquements de la société Hôtel Paris Montmartre à la durée du travail, au temps de repos et au travail de nuit



M. [P] réclame une indemnité de 30.000 euros pour non respect par l'employeur pendant toute la durée de la relation contractuelle des règles relatives à la durée du travail, à l'amplitude du travail et au temps de repos alors qu'il travaillait souvent de nuit .

La société intimée conteste les manquements invoqués basés sur des décomptes produits établis de façon unilatérale et qui ne lui sont pas opposables et fait observer que M.[P] ne justifie pas du préjudice physique et du trouble familial et personnel dont il se plaint.



La cour retient au vu des décomptes versés par le salarié aux débats et en considération de la carence de l'employeur qui ne justifie pas des horaires de travail réalisés selon lui par le salarié, qu'il est établi que M.[P] a été amené à travailler pendant la relation de travail et notamment entre avril 2014 et novembre 2015 à plusieurs occasions jusqu'à plus de 100 heures par semaine sans respect de la réglementation applicable notamment concernant la durée quotidienne du travail et le droit au repos lui causant un préjudice qui sera évalué à la somme de 5.000 euros.



 Sur l'indemnité pour harcèlement moral



M. [P] sollicite la condamnation de la société intimée à lui payer une somme de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral dont il affirme avoir été victime.



L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat, doit assurer la protection de la santé des travailleurs dans l'entreprise et notamment prévenir les faits de harcèlement moral.

Dès lors que de tels faits sont avérés, la responsabilité de l'employeur est engagée, ce dernier devant répondre des agissements des personnes qui exercent de fait ou de droit une autorité sur les salariés.



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. 



L'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié établit ou présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



En l'espèce, M. [P] soutient que les manquements commis par l'employeur caractérisent des faits de harcèlement en ce qu'il n'a pas été rémunéré pour l'ensemble des heures effectuées, en ce qu'une partie de son salaire était payée en espèces non déclarées mais aussi le volume horaire indécent, la violence dont il a fait l'objet, le travail dissimulé et les manquements en matière de sécurité et d'hygiène. Il affirme que ces agissements répétés ont eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail et ont altéré sa santé et qu'il a du supporter un environnement de travail hostile, dégradant et humiliant.

Il produit aux débats une attestation de M. [R] qui évoque le manque de chauffage dans la loge et le sentiment d'insécurité qu'ils y ressentaient ainsi que le témoignage de M. [H] qui bien que n'ayant jamais travaillé au sein de la société intimée souligne une pression de la part de M. [Y] pour atteindre des résultats, un harcèlement moral ainsi qu'un chantage aux papiers compte-tenu de leur position d'étranger, sans cependant donner aucun détail conférant à son témoignage un caractère général et vague. 



S'il a été vu plus avant que la société intimée a incontestablement méconnu la réglementation concernant la durée du travail et commis des faits de travail dissimulé, ceux-ci ne permettent pas de mettre en évidence l'existence de faits matériels et répétés, d'agissements individuels perpétrés à l' encontre de M. [P] par l'employeur, ayant pour but de pousser les salariés à la démission, ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En effet, les insultes et menaces qu'il dénonce ne reposent que sur ses affirmations et il ne justifie pas autrement la dégradation de ses conditions de santé.



En l'état des explications et des pièces fournies, M. [P] ne justifie pas de la matérialité de faits précis et répétés laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral.



Il y a donc lieu, par confirmation du jugement déféré, de le débouter de sa demande d'indemnisation de ce fait.



Sur les autres dispositions



La société Hôtel Paris Montmartre est condamnée à régulariser dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, les cotisations sociales et de retraite sur les rappels de salaires non déclarés accordés à M. [P] aux termes de la présente décision sans qu'il soit opportun de fixer une astreinte.

Il sera ordonné Hôtel Paris Montmartre de remettre à M. [P] une fiche de paye récapitulative des sommes à caractère salarial accordées et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il soit nécessaire de fixer une astreinte.



La cour rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, devenu l'article 1343-2. 



Partie perdante, la société Hôtel Paris Montmartre est condamnée aux dépens d'instance et d'appel, le jugement déféré étant infirmé sur ce point et à verser à M. [P] une somme de 4. 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, elle-même étant déboutée de ses prétentions sur ce fondement.



PAR CES MOTIFS



INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de M. [P] tendant à ce que sa démission soit de nul effet et qu'il soit jugé qu'il n'a jamais été prestataire de services mais salarié de la société pendant toute la durée de la relation ainsi que la demande relative au harcèlement moral.



Et statuant à nouveau et y ajoutant :



CONDAMNE la SNC Gestion Hôtel Paris Montmartre à payer à M. [G] [P] les sommes suivantes :

- 7.073,78 euros majorés de 707,37 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour la période de mai 2014 à février 2015 suite à la requalification du contrat de travail à temps complet,

- 37.962,14 euros à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires pour la période allant d'avril 2014 à février 2015 euros majorés de 3.796,21 euros au titre des congés payés,

- 27.153,14 euros majorés de 2.715,31 euros de congés payés à titre de rappels de salaires pour la période allant du mars à novembre 2015,

- 17 .952 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 5.000 euros à titre d'indemnité pour manquement de l'employeur à la durée du temps de travail et de repos.



DÉBOUTE M. [G] [P] du surplus de ses demandes.



RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, devenu l'article 1343-2. 



CONDAMNE la SNC Gestion Hôtel Paris Montmartre à régulariser dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, les cotisations sociales et de retraite sur les rappels de salaires non déclarés accordés à M.[G] [P] aux termes de la présente décision.



ORDONNE à la SNC Gestion Hôtel Paris Montmartre de remettre à M. [G] [P] une fiche de paye récapitulative des sommes à caractère salarial accordées et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification.



CONDAMNE la SNC Gestion Hôtel Paris Montmartre à verser à M. [G] [P] une somme de 4.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.



DÉBOUTE la SNC Gestion Hôtel Paris Montmartre de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



CONDAMNE la SNC Gestion Hôtel Paris Montmartre dépens d'instance et d'appel.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT