TA51 · Tribunal Administratif de Châlons-en-Champagne — 16 mai 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée, le 19 avril 2024, la SARL Magnier et la SA Maillefert, représentées par ADAES Avocats, demandent au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de dévolution du lot n° 2 " fondations spéciales-gros œuvre " des travaux de reconstruction de l'école de voile de la Liez à Peigney ; 
 2°) d'enjoindre au département de la Haute-Marne de leur communiquer les notes qu'elles ont obtenues sur chacun des critères et sous-critères, ainsi que leur classement ; les notes obtenues par l'attributaire et les avantages et caractéristiques de l'offre de ce dernier ; 
 3°) de mettre à la charge du département de la Haute-Marne le versement d'une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elles soutiennent que : 
 - le département a méconnu les articles L. 2181-1, R. 2181-1 et suivants du code de la commande publique en ne leur fournissant pas les renseignements et informations prévues par ces dispositions ; 
 - en appréciant la valeur des offres au regard des délais d'exécution et de leur optimisation, le département a mis en œuvre un sous-critère non prévu au règlement de consultation ; 
 - leur offre a été dénaturée. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 14 mai 2024 la SARL Valenti et la                   SAS FIOR, représentées par Me Barberousse, concluent au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la SARL Magnier et de la SA Maillefert au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elles soutiennent que les moyens soulevés par la SARL Magnier et de la SA Maillefert, ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 14 mai 2024, le département de la Haute-Marne, représenté par Me Thomas conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 000 euros soit mise à la charge de chacune des sociétés requérantes au titre de l'article       L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que les moyens soulevés par la SARL Magnier et de la SA Maillefert ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire en réplique, enregistré le 15 mai 2024, la SARL Magnier et la       SA Maillefert, concluent aux mêmes fins que dans leur requête par les mêmes moyens, abandonnent leur conclusion tendant à la communication des notes qu'elles ont obtenues sur chacun des critères et sous-critères, ainsi que leur classement, les notes obtenues par l'attributaire et les avantages et caractéristiques de l'offre de ce dernier. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 16 mai 2024, le département de la Haute-Marne conclut aux mêmes fins que dans ses précédentes écritures par les mêmes moyens. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Olivier Nizet en application des articles 
 L. 551-5. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A, 
 - les observations de Me Hortance, représentant les sociétés Magnier et Maillefert, de Me Thomas représentant le département de la Haute-Marne, et de Me Caille représentant la SARL Valenti et la SAS FIOR, qui reprennent oralement les moyens et conclusions contenus dans leurs écritures. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis, publié le 30 janvier 2024, faisant suite à une procédure déclarée infructueuse, le département de la Haute-Marne a lancé une procédure de mise en concurrence afin d'attribuer, au terme d'un appel d'offres ouvert, les différents lots des travaux de construction d'une école de voile située sur le territoire de la commune de Peigney. Le groupement conjoint composé de la SARL Magnier et de la SA Maillefert a remis une offre afin de se voir attribuer le lot n° 2 de ces travaux portant sur la réalisation des fondations spéciales et du gros œuvre. Par une décision du 16 avril 2024 le département de la Haute-Marne les a informées du rejet de leur offre et de l'attribution du lot n° 2 au groupement d'entreprises Valenti-Fior. 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession.  / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". 
 3. En premier lieu, Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. " Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". 
 4. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés. 
 5. Il résulte du règlement de consultation que la valeur des offres était appréciée, notamment au regard d'un critère de " valeur technique " qui admettait quatre sous-critères dont le troisième était intitulé " moyens humains et matériels affectés spécifiquement à l'opération ". Le courrier du 16 avril 2024 rejetant l'offre des requérantes précise que la réponse proposée s'agissant de ce sous-critère est succincte et ne permet pas d'apprécier les mesures prises pour optimiser les délais d'exécution. D'une part, la circonstance de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique distingue les délais d'exécution de l'appréciation de la valeur technique de l'offre ne fait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur apprécie à l'occasion de l'examen de ce critère la question des délais d'exécution. D'autre part, dès lors que la question des moyens humains mis à disposition pour l'exécution d'un marché permet d'apprécier, au regard du nombre et de la compétence des personnels affectés par le soumissionnaire à la réalisation des travaux, notamment, la capacité de ce dernier à respecter, le délai d'exécution, en faisant référence au respect et à l'optimisation des délais d'exécution pour apprécier la valeur de ce sous-critère, le département de la Haute-Marne n'a pas mis en œuvre un nouveau critère lié au délai d'exécution qui n'aurait pas été communiqué aux candidats en méconnaissance des principes de libre accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence de procédure. 
 6. En second lieu, Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en  altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 7. Les requérantes font reproche au département d'avoir dénaturé leur offre dès lors que les critiques formulés par le département ne sont pas conformes au contenu de ladite offre. Il résulte de l'instruction que le mémoire technique remis pas les requérantes distinguait le gros œuvre des prestations relatives à la réalisation des fondations spéciales. Les offres relatives à ces deux prestations étant développées successivement dans ce mémoire. Pour les requérantes la dénaturation est établie dès lors que les critiques faites aux prestations de gros œuvre ne sont pas fondées lorsqu'on examine les réponses de l'offre rendue au titre des fondations spéciales et réciproquement. Toutefois dès lors qu'elles ont fait le choix d'une présentation distinguant les deux types de prestations, le fait que le département relève au titre de l'appréciation de la qualité de l'une de ces prestations, appréciation dont il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de connaitre, des lacunes ou insuffisances, ne permet pas aux requérantes d'établir alors que les autres prestations n'encourent pas les mêmes critiques, que le pouvoir adjudicateur a dénaturé leur offre dès lors que la critique formulée ne porte pas sur la seconde prestation. 
 8. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête présentées au titre de l'article L 511-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
   9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du département de la Haute-Marne, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que les sociétés requérantes demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge in solidum de la SARL Magnier et de la SA Maillefert, une somme, de 1 500 euros à verser au département de la Haute-Marne et une somme de 750 euros à verser, à chacune, aux sociétés SARL Valenti et SAS Fior. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête des sociétés SARL Magnier et SA Maillefert est rejetée. 
 Article 2 : Les sociétés SARL Magnier et SA Maillefert verseront, in solidum, au département de la Haute-Marne, la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 :  Les sociétés SARL Magnier et SA Maillefert verseront, in solidum, aux sociétés SARL Valenti et SAS Fior, la somme, à chacune, de 750 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés SARL Magnier et SA Maillefert, au département de la Haute-Marne, à la SARL Valenti et à la SAS Fior. 
 Fait à Châlons-en-Champagne, le 16 mai 2024. 
 Le juge des référés, 
 O. ALa greffière, 
 I.DELABORDE