TA25 · Tribunal Administratif de Besançon — 18 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 27 septembre et 12 octobre 2022, la société Mecano Services FC, représentée par Me Landbeck, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché public engagée par la commune de Besançon pour l'attribution d'un marché de prestations de gestion et d'exploitation de la fourrière à véhicules close par décision du 14 septembre 2022 de rejet de son offre et d'attribution du marché litigieux à la société Auto Steve, City Car Dépannage ; 
 2°) d'enjoindre à la commune de Besançon de reprendre la procédure au stade de l'appréciation des offres ;  
 3°) de mettre à la charge de la commune de Besançon la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle présente un intérêt à agir ; la circonstance que son offre serait irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'elle puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire du marché ;  
 - l'offre de la société attributaire est irrecevable dès lors qu'il n'est pas justifié de la réception de l'offre de la société attributaire dans les délais imposés par le règlement de consultation ni de la transmission de l'ensemble des pièces requises et constitutives de l'offre conformément au CCTP ; ainsi la société ne justifie pas être détenteur de l'agrément préfectoral ni de la preuve de l'homologation de la plate-forme par un organisme agréé ;  
 - faute de production des éléments nécessaires, la procédure est viciée par son manque de transparence dès lors que la société requérante n'est pas en situation de connaitre précisément les motifs de rejet de sa candidature et d'attribution et de les discuter utilement ; 
 - il existe une rupture d'égalité flagrante dans le traitement des candidats dès lors qu'il résulte des notes attribuées que la présentation par la société requérante d'une offre utilisant le site de la ville de Besançon a été moins bien notée que l'offre présentée par la société attributaire qui n'a pas utilisé le site mis à disposition par la ville de Besançon ;   
 - les deux sous-critères 2.2 et 2.3 ne remplissent que très imparfaitement les conditions de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique, faute de donner les précisions nécessaires permettant aux entreprises de déposer leurs meilleures offres ;  
 - son offre a été dénaturée dès lors que le site proposé a été considéré comme inadapté sans, pour autant, que les critères d'adaptation du site aient été préalablement définis ;  
 - cette visite qui n'était pas prévue par les pièces contractuelles du marché marque également une rupture d'égalité entre les candidats dès lors qu'une telle visite n'a pas été faite pour ce qui concerne le site mis à disposition par la société attributaire ;  
 - l'appréciation du pouvoir adjudicateur sur le dispositif d'accompagnement est infondée.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 11octobre 2022, la commune de Besançon, représentée par Me Vivien conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Mecano Services FC une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - l'offre déposée par le candidat était recevable et régulière ;  
 - la commune a respecté le principe de transparence de la procédure et aucune atteinte n'a été portée à l'égalité entre candidats ;  
 - la requérante n'apporte aucun élément pertinent démontrant une dénaturation de son offre par la commune ;  
 - à titre subsidiaire, l'offre variante présentée par la requérante est irrégulière et elle ne disposait en tout état de cause d'aucune chance de remporter le marché avec son offre de base.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de la route ;  
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme A en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 12 octobre 2022en présence de Mme Chiappinelli, greffier d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Landbeck, représentant la société Mecano Services FC, qui a renouvelé, en les développant ou les précisant, les conclusions et les autres moyens de la requête ; 
 - et les observations de Me Vivien, représentant la commune de Besançon, qui a renouvelé, en les développant ou les précisant, les conclusions et les autres moyens de son mémoire en défense.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Une note en délibéré présentée pour la société Mecano Services FC a été enregistrée le 13 octobre 2022. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La commune de Besançon a lancé une consultation sous la forme d'un appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché public pour la gestion et l'exploitation du service de fourrière à véhicules. La société Mecano Services FC a déposé une offre de base et une offre variante. Par courrier du 14 septembre 2022, elle a été informée du rejet de ses offres et de l'attribution du marché à la société Auto Steve.  
 Sur les conclusions au titre des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Et, aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 
 3. Toute personne est recevable à agir, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu'elle a vocation, compte tenu de son domaine d'activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu'elle n'a pas présenté de candidature ou d'offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque. En l'espèce, la commune de Besançon a reçu trois offres, une offre de la société Auto Steve qui sera finalement retenue, et deux offres, l'une de base, l'autre variante, de la société Mecano Services FC. Ainsi, la société requérante dont les offres ont été déclarées recevables et classées qui argue de rupture d'égalité entre candidats et de ce que deux des trois critères d'attribution des offres sont susceptibles de constituer des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et qui serait la seule société susceptible d'être lésée par ces manquements, présente donc un intérêt à contester la procédure de passation du marché en litige. En conséquence, il y a lieu, dès lors, d'écarter la fin de non-recevoir opposée en défense tirée de ce que la société requérante n'avait pas intérêt pour agir faute d'avoir été lésée. 
 4. En second lieu, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique :  " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. ". Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". 
 5. Aux termes de l'article R. 325-24 du code de la route : " Le préfet agrée les gardiens de fourrière et les installations de celle-ci, après consultation de la commission départementale de sécurité routière. (). / La fourrière doit être clôturée. Ses installations doivent notamment satisfaire aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la protection de l'environnement. () ". En vertu de l'article 5.1.1 du règlement de consultation, le candidat devra transmettre les " Agréments préfectoraux conforment aux dispositions des articles R325.19 et R325-24 du Code de la Route en cours de validité où le cas échéant une copie avec preuve de dépôt d'une demande d'agrément déposé au service de la préfecture. ". L'article 3 du cahier des clauses techniques particulières prévoit pour sa part que " Le prestataire devra figurer sur la liste des gardiens de fourrières agrées par le préfet du département conformément aux dispositions de l'article R 325-24 du Code de la Route. Avant de pouvoir exercer sa fonction, le gardien de fourrière et l'installation du site devront avoir reçu l'agrément de la Préfecture du Doubs, après consultation de la commission départementale de sécurité routière. Cet agrément est personnel et incessible. ". L'article 14 du même cahier exige pour sa part que " Le Titulaire devra lors de la remise de son offre proposer une solution d'exploitation soit : Un lieu de stockage capable d'accueillir la totalité des véhicules mis en fourrière () Le Titulaire lors de la remise de son offre devra fournir dans sa proposition les documents d'homologation de la plateforme délivrés par un organisme agréé. () Et / ou utiliser l'espace de stockage de 5 000 m² au 84, rue de dôle clôturé par des barrières avec une grille d'accès ().".  
 6. Il résulte des dispositions de l'article R. 325-24 du code de la route que, pour statuer sur une demande d'agrément de gardien de fourrière et des installations de celle-ci, le préfet ne doit pas se borner à vérifier que la fourrière est clôturée et que ses installations satisfont notamment aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la protection de l'environnement, mais doit examiner l'ensemble des caractéristiques de la candidature. Il ressort de plus de la combinaison des articles 5.1.1 du règlement de consultation et des articles 3 et 14 du cahier des clauses techniques particulières que l'homologation de la plate-forme du lieu de stockage des véhicules mis en fourrière constitue pour le pouvoir adjudicateur un élément d'appréciation essentiel à défaut pour la société candidate d'avoir choisi l'espace de stockage mis à disposition par la ville. Cet élément de régularité de l'offre constitue ainsi une formalité substantielle.  
 7. D'une part, il est constant que la société Auto Steve attributaire du marché a choisi de ne pas recourir au site mis à disposition par la commune de Besançon mais d'utiliser son propre site de stockage. D'autre part, il résulte de l'instruction que si la société Auto Steve a justifié du dépôt d'une demande d'agrément en qualité de gardien de fourrière, elle n'a toutefois pas présenté lors de la remise de son offre les documents d'homologation de la plateforme délivrés par un organisme agréé exigés par le cahier des clauses techniques particulières du marché. Par suite, la commune de Besançon a, à tort, examiné l'offre de la société Auto Steve qui était irrégulière.   
 8. Eu égard à la nature et à la portée du manquement, il y a lieu d'annuler la procédure de passation du marché en cause dans son intégralité.   
 Sur les conclusions à fin d'injonction :  
 9. Compte tenu du motif d'annulation retenu, il y a lieu d'enjoindre à la commune de Besançon, si elle entend conclure un marché de même objet, de reprendre la procédure de passation en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.   
 Sur les frais liés au litige : 
 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la société Mecano Services FC, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, au titre des frais exposés par la commune de Besançon et non compris dans les dépens. 
 11. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la commune de Besançon à verser la somme de 1 500 euros à la société Mecano Services FC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 ORDONNE : 
 Article 1er : La procédure de passation du marché, engagée par la commune de Besançon pour la gestion et l'exploitation du service de fourrière à véhicules est annulée. 
 Article 2 : Il est enjoint à la commune de Besançon, si elle entend conclure un marché de même objet, de reprendre la procédure de passation en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.  
 Article 3 : La commune de Besançon versera une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la société Mecano Services FC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Les conclusions présentées par la commune de Besançon en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Mecano Services FC, à la commune de Besançon et à la société Auto Steve. 
 Fait à Besançon, le 18 octobre 2022. 
 La juge des référés, 
 S. A 
 La République mande et ordonne au préfet du Doubs, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.  
 Pour expédition, 
 La greffière