TA101 · Tribunal Administratif de La Réunion — 22 septembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 30 août et 15 septembre 2022, la société à responsabilité limitée (SARL), Société de transport de l'Océan indien (STOI), représentée par Me Mamelli et Me Glaser, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) à titre principal, d'annuler la procédure de passation du marché public ayant pour objet l'exploitation de lignes régulières de transport urbain sur son territoire, engagée par la Communauté intercommunale Réunion Est (CIREST) ; 
 2°) à titre subsidiaire, d'enjoindre à cette communauté de suspendre la procédure d'attribution du marché en cause, notamment en ce qui concerne les lots 1 à 13, 15 et 16 et, si, elle entend reprendre cette procédure de le faire dans le respect du principe d'égalité en ce qui concerne les informations qui doivent être communiquées aux candidats, la procédure de négociation et la définition des critères d'attribution ; 
 3°) de mettre à la charge de cette communauté la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la procédure suivie a été irrégulière en raison du fait que la CIREST s'est présentée à tort comme l'entité adjudicatrice; 
 - l'obligation renforcée d'information des candidats lors d'un renouvellement de contrat a été méconnue ; 
 - des éléments d'appréciation des candidatures ont été irrégulièrement réintroduits au stade de l'examen des offres ; 
 - la publicité des critères de jugement des offres a été méconnue ; 
 - il y a eu une confusion entre les critères d'appréciation de l'offre et les exigences fixées par la Cahier des clauses particulières (CCP) ; 
 - les dispositions du règlement relatives à la consultation ont été méconnues. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 9 septembre 2022, la Communauté intercommunale Réunion Est (CIREST), représentée par Me Bardon, conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, au rejet de celle-ci et à ce que soit mise à la charge de la Société STOI une somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 -la requête est irrecevable en ce que la procédure prévue par les dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative n'est pas applicable, dès lors que le contrat administratif attaqué a été passé par une entité adjudicatrice et non un pouvoir adjudicateur ; 
 -la CIREST exploite son réseau de transports et doit donc nécessairement être regardée comme une entité adjudicatrice ; 
 -les autres moyens soulevés ne sont pas fondés. 
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 ; 
 - le règlement d'exécution (UE) n° 2015/1986 de la Commission du 11 novembre 2015 ; 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code des marchés publics ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Bauzerand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de M. Cazanove, greffier d'audience, le 16 septembre 2022 à 14h00, M. A a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Glaser pour la société requérante qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; 
 - les observations de Me Bardon pour la CIREST qui reprend les termes de son mémoire en défense ; 
 - et les observations de Me Guérin pour le groupement Transet'Est constitué par la SARL Translaze et la SETCOR SA qui s'associe à l'argumentation de la CIREST. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1.  Aux termes des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations " ; 
 2.  Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquement. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 3.  Par avis d'appel à la concurrence publié le 15 décembre 2021 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), la Communauté intercommunale Réunion Est (CIREST) a lancé une consultation en vue de la passation d'un marché public divisé en 16 lots d'une durée de 96 mois et d'une valeur totale estimée de 6 323 536 euros portant sur l'exploitation de lignes régulières de transport urbain sur son territoire. Par un courrier en date du 19 juillet 2022, la collectivité a informé la société de transport de l'océan indien (STOI) que son offre était retenue pour le lot n°14. Par un second courrier en date du 26 juillet 2022, la CIREST a informé la SARL STOI que son offre n'était pas retenue pour les autres lots et que l'offre proposée par la société VNM Transports était retenue pour les lots n°1, 2, 3, 6, 8, 11 et 16, que la proposition du groupement SARL Moutoussami et fils / C était retenue pour les lots n°4, 5, 7 et 12 et que celle du groupement Transet'Est constitué par la SARL Translaze et la SETCOR SA était retenue pour les lots n°9, 10 et 15. Par la présente requête, la société STOI demande au juge des référés précontractuels l'annulation de la procédure de passation de ce marché public en tant qu'il concerne les lots n°1 à 13 et n°15 et 16. 
 Sur le cadre juridique du marché litigieux : 
 4. Aux termes des dispositions de l'article L. 1212-1 du code de la commande publique : " Les entités adjudicatrices sont : / 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ; / () ". Aux termes des dispositions de l'article L. 1212-3 du même code: " Sont des activités d'opérateur de réseaux : / () / 4° Les activités d'exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, (). / Le service de transport est regardé comme fourni par un réseau de transport lorsqu'une autorité nationale ou territoriale définit les conditions générales d'organisation du service, notamment en ce qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service ; / () ". Enfin, l'article R. 2124-4 de ce code dispose : " L'entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure avec négociation. ". 
 5. Les textes relatifs aux entités adjudicatrices, qui dérogent au droit commun, sont d'interprétation stricte. Il suit de là que la CIREST, lorsqu'elle concède le service public des transports, , même partiellement, ne peut être regardée comme exerçant elle-même une activité d'exploitation du réseau au sens du 4° de l'article L. 1212-3 du code de la commande publique. Il résulte de ce qui précède que la CIREST doit être considérée comme ayant agi, non en qualité d'entité adjudicatrice, mais en qualité de pouvoir adjudicateur.  
 Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction : 
 6. Ainsi qu'il vient d'être dit au point précédent, la CIREST ne pouvait légalement lancer, en qualité de pouvoir adjudicateur, une procédure négociée avec mise en concurrence préalable, sur le fondement des dispositions précitées de l'article R. 2121-4 du code de la commande publique, pour l'attribution des lots n°1 à 13 et n°15 et 16. Ce manquement à ses obligations de mise en concurrence a lésé la société requérante, y compris pour le lot n°14  en vue de l'attribution duquel son offre n'a pas été rejetée, dès lors qu'il résulte de l'instruction que la CIREST a fait usage de la faculté de négocier les offres et qu'elle n'établit pas qu'elle aurait été à même de le faire dans les mêmes conditions si elle avait appliqué les dispositions de l'article L. 2124-2 du code de la commande publique.   
 7. Il résulte de toit ce qui précède qu'il y a lieu d'annuler la procédure de passation des marchés afférents aux lots n°1 à 13 et n°15 et 16, lancée par la CIREST. Il n'y a pas lieu d'ordonner d'autres mesures sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Sur les frais du litige : 
 8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société STOI, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la CIREST demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.  
 9. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces mêmes dispositions et de mettre à la charge de la CIREST une somme de 3 000 euros à verser à la société STOI au titre des mêmes frais. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La procédure de passation des marchés afférents aux lots aux lots n°1 à 13 et n°15 et 16, lancée par la CIREST, est annulée. 
 Article 2 : Les conclusions de la CIREST tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.   
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société de transport de l'Océan indien, au groupement Transet'Est, au groupement SARL Moutoussami et fils / C, la société VNM Transports et à la la Communauté intercommunale Réunion Est. 
 Fait à Saint-Denis, le 22 septembre 2022 . 
 Le juge des référés, 
 Ch. A 
 La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
  P/La greffière en chef, 
 Le greffier, 
 D. CAZANOVE