TA25 · Tribunal Administratif de Besançon — 4 juillet 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 10 juin 2022, la société entreprise Mariller et la société Gauthier, représentées par la SELARLU Amandine Dravigny, demandent au juge des référés : 
 1°) d'ordonner, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure, lancée par l'Espace communautaire Lons Agglomération (ECLA), de passation du lot n°4 " charpente bois et ossature bois " du marché relatif à la construction du bâtiment 1 d'une cité des sports à Lons-le-Saunier ; 
 2°) d'ordonner à l'ECLA de recommencer la procédure de passation du lot n°4 ; 
 3°) de mettre à la charge de l'ECLA le versement, à chacune, d'une somme de 900 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Les sociétés requérantes soutiennent que : 
 - en définissant son besoin de manière imprécise, en méconnaissance des articles L. 2111-1 et R. 2132-1 du code de la commande publique, l'ECLA a commis des manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;  
 - en n'écartant pas comme anormalement basse l'offre de la société Cunin, en violation des articles L. 2152-5 et L. 2152-6 du code de la commande publique, l'ECLA a commis des manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; 
 - en neutralisant les critères relatifs à la valeur technique des offres, l'ECLA a commis des manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 27 juin 2022, l'ECLA, représenté par DSC Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés entreprise Mariller et Gauthier une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 L'ECLA soutient que les moyens invoqués par les sociétés requérantes ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal administratif a désigné M. A en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 1er juillet 2022 en présence de Mme Chiappinelli, greffière, M. A a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Dravigny, représentant les sociétés entreprise Mariller et Gauthier ; 
 - les observations de Me Maillard-Salin, représentant ECLA, qui a remis à l'audience la version confidentielle du mémoire technique de la société Cunin. 
 Au vu des débats, les parties ont été informées, au cours de l'audience, que la clôture de l'instruction était différée au 1er juillet 2022 à 18 heures.  
 Au vu des mêmes débats, le juge des référés a demandé à l'ECLA de lui transmettre une version confidentielle du cadre de décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) de la société Cunin. 
 L'ECLA a communiqué au tribunal la version confidentielle de cette DPGF le 1er juillet 2022 à 10h41. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Le 21 janvier 2022, l'Espace communautaire Lons Agglomération (ECLA) a lancé un appel d'offres ayant pour objet une opération de construction du bâtiment 1 d'une cité des sports sur le territoire de la commune de Lons-le-Saunier, dans le département du Jura, décomposée en 17 lots. Trois entreprises ont présenté leur candidature à l'attribution du lot n°4, portant sur des prestations de " charpente bois et ossature bois ", dont la société Cunin et un groupement conjoint constitué de la société entreprise Mariller et de la société Gauthier, par ailleurs mandataire de ce groupement (ci-après " le groupement Gauthier "). Le 2 juin 2022, l'ECLA a informé la société Gauthier que l'offre du groupement était rejetée et que le lot n°4 avait été attribué à la société Cunin. Les sociétés entreprise Mariller et Gauthier demandent au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du lot n°4. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". 
 En ce qui concerne l'office du juge : 
 3. D'une part, le juge des référés, au regard des moyens soulevés et des débats à l'audience, a décidé, dans le cadre de son pouvoir d'instruction et selon une procédure, adaptée à l'urgence, inspirée de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, de demander à l'ECLA, qui s'est conformé à cette demande, de produire la DPGF de la société Cunin. 
 4. La motivation faite aux points 9, 14 et 15 de la présente ordonnance a nécessairement été adaptée pour tenir compte des éléments, couverts par le secret des affaires, remis par l'ECLA.  
 En ce qui concerne les informations et les règles figurant dans les documents de consultation et le rapport d'analyse des offres : 
 5. L'article 8.2 du règlement de consultation (RC) a prévu cinq critères pour le jugement des offres. Le critère n°1, pondéré à 60%, est le " prix des prestations " et est apprécié selon la formule suivante : ([montant de l'offre moins-disante / montant de l'offre à noter] x base de notation) dans lequel " la base de notation " correspond à la note maximale pouvant être obtenue. Le critère n°2, pondéré à 10%, correspond à l'" adéquation des moyens humains affectés au chantier " tandis que le critère n°3, pondéré à 10%, apprécie l'" adéquation des moyens humains affectés au chantier ". Le critère n°4, pondéré à 10%, est la " méthodologie prévue pour la réalisation des travaux " et le critère n°5, pondéré à 10%, correspond à la " qualité des matériaux et fournitures ". 
 6. Il résulte de l'instruction, et en particulier du courrier 2 juin 2022 et l'extrait du rapport d'analyse des offres, que la société Cunin et le groupement Gauthier ont respectivement obtenu 60 points et 55,04 points sur le critère n°1, 10 points et 10 points sur le critère n°2, 10 points et 10 points sur le critère n°3, 10 points et 10 points sur le critère n°4 et, enfin, 10 points et 10 points sur le critère n°5. La société Cunin a ainsi obtenu un total de 100 points et a été classée en première position tandis que le groupement Gauthier a obtenu un total de 95,04 points et a été classé en deuxième position. 
 En ce qui concerne les manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures relatifs à la définition des besoins : 
 7. Aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ". L'article R. 2132-1 du même code dispose : " Les documents de la consultation sont l'ensemble des documents fournis par l'acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l'avis d'appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l'étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure ". Le pouvoir adjudicateur doit ainsi définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser.  
 8. Il résulte de l'instruction, et en particulier de la DPGF jointe aux documents de consultation et de la réponse à la question n°11 en date du 9 février 2022, que tous les candidats, dont la société Cunin et le groupement Gauthier, ont été informés, au cours de la consultation, de la possibilité de modifier, si nécessaire, les quantités figurant initialement sur la DPGF en vérifiant, toutefois, que ces corrections restaient sans incidence vis-à-vis du parti architectural et du respect du cahier des charges.  
 9. Lorsqu'il a élaboré son offre, le groupement Gauthier a fait réaliser, le 8 février 2022, une étude d'optimisation du dimensionnement des éléments de charpente par la société Equi'libre et a décidé, conformément à la possibilité, mentionnée au point 8, de proposer dans son offre une réduction des volumes de bois initialement prévus dans la DPGF d'environ 133 m3 au titre des prestations de " charpente assemblée en lamellé-collé fournie et posée " et de " charpente non assemblée en lamellé-collé fourni et posé ". La société Cunin a pour sa part fait une offre dans laquelle elle a réduit les volumes de bois figurant initialement dans la DPGF d'environ 100 m3, soit 33 m3 de moins que l'offre du groupement. Il ressort des DPGF produites qu'aucune de ces deux sociétés n'a en revanche modifié les quantités figurant sur d'autres postes de la DPGF initiale.  
 10. Dans ces conditions, le groupement Gauthier n'a pas été lésé, de manière directe ou indirecte, par la possibilité qu'avaient tous les candidats, au cours de la consultation, de modifier les quantités figurant initialement dans la DPGF. Les sociétés requérantes ne peuvent donc pas utilement se prévaloir des manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui ont été commis par l'ECLA dans la définition de ses besoins. 
 En ce qui concerne les manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures relatifs à l'offre anormalement basse : 
 11. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette () ". L'article R. 2152-3 de ce code prévoit que : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ". Enfin, l'article R. 2152-4 de ce code prévoit que : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables () ". 
 12. D'une part, le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Ainsi, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient alors au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. 
 13. D'autre part, l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global. 
 14. Alors que, ainsi qu'il a été dit au point 9, le groupement Gauthier et la société Cunin ont tous les deux diminué substantiellement les quantités figurant, dans la DPGF, sur les prestations de " charpente assemblée en lamellé-collé fournie et posée " et de " charpente non assemblée en lamellé-collé fourni et posé " et ont donc proposé un prix global et forfaitaire moins élevé et tenant compte de ces modifications, l'offre de la société Cunin est seulement d'environ 8% plus basse, au final, que celle de l'offre du groupement Gauthier. Compte tenu de ces éléments et de l'analyse de l'ensemble des prix proposés par ces deux candidats dans leur DPGF respective, il n'apparait pas que l'ECLA, en ne mettant pas en œuvre la procédure définie à l'article L. 2152-6 du code de la commande publique et en n'écartant pas l'offre de la société Cunin comme anormalement basse, aurait en l'espèce commis des manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.  
 En ce qui concerne les manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures relatifs à la neutralisation des critères relatifs à la valeur technique de l'offre : 
 15. Si le mémoire technique du groupement Gauthier apparaît plus précis, sur certains points, que celui remis par la société Cunin, les deux mémoires sont toutefois complets et il ne résulte pas de l'instruction que, compte tenu des critères retenus et des indications figurant dans l'extrait du rapport d'analyse des offres, l'ECLA, en attribuant les mêmes notes aux deux candidats pour les critères nos 2, 3, 4 et 5, aurait dénaturé le contenu de ces offres. Il ne résulte pas davantage de l'instruction que le pouvoir adjudicateur aurait en réalité uniquement entendu départager les candidats sur le critère du prix. Les sociétés requérantes ne sont donc pas fondées à soutenir que l'ECLA a neutralisé les critères relatifs à la valeur technique des offres et ainsi commis des manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. 
 16. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par les sociétés requérantes sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'ECLA, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, les sommes que demandent les sociétés requérantes au titre des frais qu'elles ont exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. 
 18. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des sociétés entreprise Mariller et Gauthier le versement, au profit de l'ECLA, d'une somme de 1 000 euros au titre de ces mêmes frais. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête des sociétés entreprise Mariller et Gauthier est rejetée. 
 Article 2 : Les sociétés entreprise Mariller et Gauthier verseront à l'ECLA une somme globale de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société entreprise Mariller, à la société Gauthier, à l'Espace communautaire Lons Agglomération et à la société Cunin. 
 Fait à Besançon le 4 juillet 2022. 
 Le juge des référés, 
 L. A 
 La République mande et ordonne au préfet du Jura, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.  
 Pour expédition, 
 La greffière