Conseil d'État · 1ère et 4ème chambres réunies — 30 décembre 2021

Vu les procédures suivantes :
1° Sous le n° 434004, par une requête, un mémoire en réplique et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 28 août 2019, 17 juin 2020, 4 mars et 10 novembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Union des chirurgiens de France (UCDF) et le syndicat Le BLOC demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2019-678 du 28 juin 2019 relatif aux conditions de réalisation de certains actes professionnels en bloc opératoire par les infirmiers et portant report d'entrée en vigueur des dispositions transitoires sur les infirmiers de bloc opératoire ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Sous le n° 434932, par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 27 septembre 2019, 5 mars 2020 et 10 novembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Union des chirurgiens de France (UCDF) et le syndicat Le BLOC demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 31 juillet 2019 relatif à l'organisation d'une épreuve de vérification des connaissances pour la réalisation de certains actes professionnels en bloc opératoire par les infirmiers ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
3° Sous le n° 450338, par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 4 mars, 7 août et 10 novembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Union des chirurgiens de France (UCDF) et le syndicat Le BLOC demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2021-97 du 29 janvier 2021 modifiant le décret n° 2019-678 du 28 juin 2019 et portant diverses mesures relatives au retrait d'enregistrement d'organismes ou structures de développement professionnel continu des professions de santé et aux actes des infirmiers diplômés d'Etat ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
4° Sous le n° 450866, par une requête, un nouveau mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 19 mars, 30 juin et 24 août 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Fédération des médecins de France, le Syndicat des médecins libéraux, le Syndicat des médecins d'Aix et sa Région et M. L B demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2021-97 du 29 janvier 2021 modifiant le décret n° 2019-678 du 28 juin 2019 et portant diverses mesures relatives au retrait d'enregistrement d'organismes ou structures de développement professionnel continu des professions de santé et aux actes des infirmiers diplômés d'Etat ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à chacun d'entre eux au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
5° Sous le n° 451277, par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 31 mars, 30 juillet et 28 octobre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Fédération de l'hospitalisation privée (FHP) et la Fédération de l'hospitalisation privée - médecine, chirurgie, obstétrique (FHP-MCO) demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2021-97 du 29 janvier 2021 modifiant le décret n° 2019-678 du 28 juin 2019 et portant diverses mesures relatives au retrait d'enregistrement d'organismes ou structures de développement professionnel continu des professions de santé et aux actes des infirmiers diplômés d'Etat ;
2°) d'enjoindre au Premier ministre d'adopter les mesures transitoires permettant d'assurer le bon fonctionnement des services de chirurgie jusqu'à ce que le nombre de titulaires du diplôme d'Etat d'infirmier de bloc opératoire soit suffisant et, à tout le moins, jusqu'au 31 décembre 2025 ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
6° Sous le n° 457322, par une requête, enregistrée le 7 octobre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Union des chirurgiens de France (UCDF) et le syndicat Le BLOC demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision de rejet implicite de leur demande, adressée le 8 juin 2021 au ministre des solidarités et de la santé, tendant à l'édiction de nouvelles mesures transitoires autorisant, en l'absence d'un nombre suffisant d'infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat, les infirmiers diplômés d'Etat qui les accomplissaient auparavant à continuer de réaliser les actes mentionnés au a) du 1° et au 2° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique ;
2°) d'enjoindre au ministre des solidarités et de la santé de publier ces mesures dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu :
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code des relations entre le public et l'administration ;
- le code de la santé publique ;
- le code de la sécurité sociale ;
- le décret n° 2015-74 du 27 janvier 2015 ;
- le décret n° 2018-79 du 9 février 2018 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Pierre Boussaroque, conseiller d'Etat,
- les conclusions de Mme Marie Sirinelli, rapporteure publique ;
Considérant ce qui suit :
Sur le cadre du litige :
1. Aux termes de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique : " L'infirmier ou l'infirmière de bloc opératoire, titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, est seul habilité à accomplir les actes et activités figurant aux 1° et 2° : / 1° Dans les conditions fixées par un protocole préétabli, écrit, daté et signé par le ou les chirurgiens : / a) Sous réserve que le chirurgien puisse intervenir à tout moment : / - l'installation chirurgicale du patient ; / - la mise en place et la fixation des drains susaponévrotiques ; / - la fermeture sous-cutanée et cutanée ; / b) Au cours d'une intervention chirurgicale, en présence du chirurgien, apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration ; / 2° Au cours d'une intervention chirurgicale, en présence et sur demande expresse du chirurgien, une fonction d'assistance pour des actes d'une particulière technicité déterminés par arrêté du ministre chargé de la santé ".
2. Il résulte de ces dispositions, insérées au code de la santé publique par l'article 1er du décret du 27 janvier 2015 relatif aux actes infirmiers de la compétence exclusive des infirmiers de bloc opératoire, que les infirmiers de bloc opératoires diplômés d'Etat disposent d'une compétence exclusive pour accomplir les actes mentionnés aux 1° et 2° de cet article. Ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 30 janvier 2015, soit le lendemain de leur publication au Journal officiel de la République française. Toutefois, par une décision du 7 décembre 2016, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, compte tenu des conséquences de l'entrée en vigueur immédiate du décret du 27 janvier 2015 sur le fonctionnement des blocs opératoires, l'a annulé pour erreur manifeste d'appréciation en tant seulement que, en l'état du dispositif applicable et de la situation telle qu'elle résultait à la date de cette décision de la mesure d'instruction qui avait alors été diligentée, il ne différait pas au 31 décembre 2017 l'entrée en vigueur des dispositions du b) du 1° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique, relatives aux actes d'aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration.
3. De nouvelles mesures transitoires ont été prises à plusieurs reprises à la suite de cette décision. Elles ont consisté, d'une part, à repousser l'entrée en vigueur des dispositions du b) du 1° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique, dans un premier temps au 1er juillet 2019, par l'article 7 du décret du 9 février 2018 portant diverses mesures d'adaptation relatives aux professions de santé, puis, dans un deuxième temps, au 1er janvier 2020, par l'article 8 du décret du 28 juin 2019 relatif aux conditions de réalisation de certains actes professionnels en bloc opératoire par les infirmiers et portant report d'entrée en vigueur de dispositions transitoires sur les infirmiers en bloc opératoire. D'autre part, en application de ce dernier décret, les infirmiers diplômés d'Etat exerçant une fonction d'infirmier de bloc opératoire et apportant dans ce cadre de manière régulière une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration au cours d'interventions chirurgicales depuis un an au moins en équivalent temps plein à la date du 30 juin 2019 ont été autorisés à continuer cette activité, à titre temporaire, au plus tard jusqu'au 31 décembre 2021, sous réserve de leur inscription avant le 31 octobre 2019 à une épreuve de vérification des connaissances professionnelles, l'autorité administrative compétente pouvant leur délivrer une autorisation permanente d'accomplir ces actes au vu de l'avis de la commission régionale chargée de faire passer cette épreuve. Par un arrêté du 31 juillet 2019, pris en application de l'article 7 de ce décret, la ministre chargée de la santé a précisé les modalités de cette épreuve de vérification des connaissances, les renseignements devant figurer dans le dossier de demande d'inscription à cette épreuve et le contenu de la formation complémentaire à suivre le cas échéant. Ce dispositif transitoire a été modifié par le décret du 21 janvier 2021 modifiant le décret n° 2019-678 du 28 juin 2019 et portant diverses mesures relatives au retrait d'enregistrement d'organismes ou structures de développement professionnel continu des professions de santé et aux actes des infirmiers diplômés d'Etat afin, notamment, de repousser au 31 mars 2021 la date limite de dépôt par les infirmiers diplômés d'Etat des demandes d'autorisation de continuer d'accomplir les actes d'aide à l'exposition, l'hémostase et l'aspiration, de fixer au 31 décembre 2019 la date à laquelle s'apprécie la durée minimum d'un an de leur pratique de ces actes et de remplacer l'épreuve de vérification des connaissances professionnelles par une obligation de suivi d'une formation complémentaire avant le 31 décembre 2025.
4. L'Union de chirurgiens de France (UCDF) et le syndicat Le BLOC demandent l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 28 juin 2019 et de l'arrêté du 31 juillet 2019. Ces deux syndicats, d'une part, la Fédération des médecins de France, le Syndicat des médecins libéraux, le Syndicat des médecins d'Aix et sa Région et le docteur B, d'autre part, et la Fédération de l'hospitalisation privée (FHP) et la Fédération de l'hospitalisation privée - médecine, chirurgie, obstétrique (FHP-MCO), enfin, demandent, par trois requêtes distinctes, d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 29 janvier 2021. Enfin, l'UCDF et le syndicat Le BLOC demandent l'annulation pour excès de pouvoir de la décision de rejet implicite de leur demande, adressée le 8 juin 2021 au ministre des solidarités et de la santé, tendant à l'édiction et à la publication de nouvelles mesures transitoires autorisant, en l'absence d'un nombre suffisant d'infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat, les infirmiers diplômés d'Etat qui les accomplissaient auparavant à continuer de réaliser les actes mentionnés au a) du 1° et au 2° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique. Il y a lieu de joindre ces six requêtes pour statuer par une seule décision.
Sur les conclusions dirigées contre le décret du 28 juin 2019 :
En ce qui concerne la légalité externe :
5. Ni les dispositions du premier alinéa de l'article L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration, en vertu desquelles toute décision prise par une administration doit comporter la signature de son auteur, ni aucun autre texte ou aucun principe n'imposent que, lorsqu'une telle décision fait l'objet d'une publication, cette signature figure sur le document tel qu'il est publié. Il suit de là que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le décret attaqué serait irrégulier faute que, tel qu'il a été publié au Journal officiel de la République française, il comporte la signature manuscrite du Premier ministre et celle du ministre chargé de son exécution.
En ce qui concerne la légalité interne :
S'agissant du respect du principe d'égalité :
6. Dans la rédaction du décret attaqué en cause dans le présent litige, son article 1er prévoit que : " Par dérogation aux dispositions du b) du 1° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique, tout infirmier ou infirmière exerçant des fonctions d'infirmier de bloc opératoire peut apporter, dans les mêmes conditions que celles applicables à l'infirmier ou l'infirmière de bloc opératoire titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration, sous réserve d'être titulaire d'une autorisation à apporter cette aide délivrée par une autorité déconcentrée désignée par arrêté du ministre chargé de la santé. / Cette autorisation est délivrée à titre temporaire dans les conditions de l'article 4 et à titre définitif dans les conditions de l'article 6 ". Aux termes de son article 2 : " La délivrance de l'autorisation mentionnée à l'article 1er est subordonnée à la validation d'une épreuve de vérification des connaissances devant une commission régionale. / Seul peut être candidat à cette épreuve l'infirmier ou l'infirmière remplissant les conditions suivantes : / 1° Exercer une fonction d'infirmier de bloc opératoire à la date du 30 juin 2019 depuis une durée d'au moins un an en équivalent temps plein ; / 2° Avoir apporté de manière régulière une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration au cours d'interventions chirurgicales réalisées pendant cette période ". Son article 3 dispose que : " Pour être recevable, la demande d'inscription d'un candidat à l'épreuve de vérification des connaissances est reçue avant le 31 octobre 2019 par l'autorité désignée en application de l'article 1er. Elle comprend () / 2° Une attestation du ou des employeurs indiquant qu'il satisfait aux conditions mentionnées aux 1° et 2° de l'article 2 ". Aux termes de son article 5 : " Une commission régionale délivre un avis à l'autorité désignée en application de l'article 1er au terme d'une épreuve de vérification des connaissances des candidats (). / La commission comprend : / 1° Un représentant de l'Etat, compétent en matière sanitaire ; / 2° Un chirurgien en activité ou ayant cessé son activité depuis moins d'un an ; / 3° Un infirmier ou une infirmière, titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, participant à la formation initiale au diplôme d'Etat de bloc opératoire. / La commission est présidée par le représentant de l'Etat ou son suppléant ". Enfin, aux termes du III de son article 6 : " L'autorité désignée en application de l'article 1er décide au vu de l'avis de la commission : / 1° Soit de délivrer l'autorisation mentionnée à l'article 1er ; / 2° Soit de refuser l'autorisation ; / 3° Soit de délivrer l'autorisation mentionnée au 1° assortie d'une formation complémentaire prescrite au candidat, recommandée par la commission ".
7. En premier lieu, en subordonnant la candidature à l'épreuve de vérification des connaissances, dont la validation permet d'obtenir l'autorisation d'apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration dans les mêmes conditions que celles applicables à un infirmier de bloc opératoire diplômé d'Etat, à la condition, devant être attestée par l'employeur, d'avoir apporté une aide à ces actes " de manière régulière " en exerçant une fonction d'infirmier de bloc opératoire depuis une durée d'au moins un an en équivalent temps plein à la date du 30 juin 2019, le pouvoir réglementaire a retenu un critère qui, contrairement à ce qui est soutenu, est suffisamment clair et précis pour ne pas exposer des infirmiers diplômés d'Etat ayant exercé dans des conditions identiques à un traitement différent contraire au principe d'égalité.
8. En deuxième lieu, il résulte des dispositions des articles 2 et 6 du décret attaqué, citées au point 6, que le pouvoir réglementaire a entendu que l'autorité administrative compétente, saisie d'une demande d'autorisation, se prononce au vu de l'avis de la commission régionale chargée de vérifier les connaissances professionnelles du candidat sans être tenue par le sens de cet avis, la délivrance de l'autorisation étant toutefois subordonnée à la validation de l'épreuve de vérification des connaissances devant cette commission. La circonstance que l'avis de cette commission revête un caractère seulement consultatif n'induit pas, par elle-même, un risque de différence de traitement injustifiée entre les candidats. Ainsi, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le pouvoir réglementaire aurait méconnu le principe d'égalité faute de définir avec suffisamment de précision la portée de l'avis consultatif rendu et les cas dans lesquels l'autorité administrative compétente peut soit accorder soit refuser l'autorisation sollicitée.
9. En troisième lieu, s'il résulte des dispositions de l'article 5 du décret attaqué, citées au point 6, que la commission régionale de trois membres chargée de donner un avis à l'autorité administrative compétente ne compte qu'un chirurgien, et non à la fois un chirurgien exerçant en milieu hospitalier et un chirurgien exerçant en secteur libéral, cette circonstance n'induit pas, par elle-même, compte tenu de la mission de vérification des connaissances professionnelles qui est confiée à cette commission, laquelle est en outre soumise comme toute autorité administrative à une obligation d'impartialité, un risque de traitement inéquitable des candidats selon qu'ils exercent dans le secteur public ou dans le secteur privé.
10. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que le décret attaqué méconnaîtrait, pour ces différents motifs, le principe d'égalité doit être écarté.
S'agissant du respect de l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la norme :
11. Aux termes de l'article 4 du décret attaqué, dans sa rédaction en cause dans le présent litige : " En cas de dossier complet de demande d'inscription réceptionné au plus tard à l'expiration du délai mentionné à l'article 3, l'autorité désignée en application de l'article 1er délivre au candidat à l'épreuve de vérification des connaissances une autorisation temporaire, par tout moyen donnant date certaine à la réception de cette délivrance, permettant la réalisation, dans les mêmes conditions que celles applicables à l'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration. / Cette autorisation temporaire prend fin à la date de délivrance du sens de la décision mentionnée à l'article 6, dans les conditions prévues à cet article ". Le III de l'article 6 de ce décret, dans sa rédaction en cause dans le présent litige, prévoit que : " () Le candidat est informé de la décision par tout moyen donnant date certaine à la réception de cette décision " et son I que : " () La date de convocation à l'épreuve de vérification des connaissances devant la commission fait naître le délai à compter duquel le silence gardé pendant trois mois par l'autorité désignée en application de l'article 1er sur la demande vaut décision d'acceptation ".
12. Il résulte de ces dispositions que l'infirmier diplômé d'Etat qui sollicite l'autorisation mentionnée à l'article 1er du décret litigieux reçoit de l'autorité déconcentrée désignée par le ministre chargé de la santé, à compter de la réception de son dossier complet d'inscription à l'épreuve de vérification des connaissances, une autorisation temporaire d'accomplir les actes d'aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration lors d'opérations chirurgicales. Cette autorisation temporaire prend fin lorsque l'autorité administrative fait connaître au demandeur sa décision sur la demande d'autorisation définitive, au vu de l'avis rendu par la commission régionale de vérification des connaissances professionnelles. Ces dispositions permettent aux candidats à cette épreuve de savoir, selon qu'une autorisation temporaire leur a, ou non, été délivrée après le dépôt de leur dossier d'inscription et selon le sens de la décision de l'autorité administrative déconcentrée prise au vu de l'avis la commission régionale qui leur a fait passer l'épreuve de vérification des connaissances, dont ils doivent être informé par tout moyen donnant date certaine à cette réception, s'ils peuvent accomplir les actes d'aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration à titre temporaire ou définitif.
13. Dès lors, le moyen tiré de ce que les dispositions du décret attaqué méconnaîtraient l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la norme doit être écarté.
S'agissant du respect du principe de sécurité juridique :
14. Aux termes de l'article L. 221-5 du code des relations entre le public et l'administration, entré en vigueur le 1er janvier 2016 : " L'autorité administrative investie du pouvoir réglementaire est tenue, dans la limite de ses compétences, d'édicter des mesures transitoires dans les conditions prévues à l'article L. 221-6 lorsque l'application immédiate d'une nouvelle réglementation est impossible ou qu'elle entraîne, au regard de l'objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause. Elle peut également y avoir recours, sous les mêmes réserves et dans les mêmes conditions, afin d'accompagner un changement de réglementation. " L'article L. 221-6 de ce code précise que : " Les mesures transitoires mentionnées à l'article L. 221-5 peuvent consister à : / 1° Prévoir une date d'entrée en vigueur différée des règles édictées ; / 2° Préciser, pour les situations en cours, les conditions d'application de la nouvelle réglementation ; / 3° Enoncer des règles particulières pour régir la transition entre l'ancienne et la nouvelle réglementation ".
15. Ainsi que le rappellent ces dispositions, il incombe à l'autorité investie du pouvoir réglementaire d'édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu'implique, s'il y a lieu, une réglementation nouvelle. Il en va ainsi en particulier lorsque l'application immédiate de celle-ci entraîne, au regard de l'objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause. Il en va de même, et alors même que la réglementation nouvelle aurait été initialement assortie des mesures transitoires qui apparaissaient nécessaires à la date de son édiction, lorsque sa mise en œuvre fait apparaître qu'elle porte, au regard de l'objet et des effets de ses dispositions, et en dépit le cas échéant de ces mesures transitoires l'accompagnant, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause. Il incombe alors au pouvoir réglementaire d'édicter les mesures transitoires devenues nécessaires, le cas échéant en modifiant ou en complétant les mesures transitoires qu'il avait initialement prises ou en en prenant de nouvelles.
16. Il ressort des pièces des dossiers qu'à la date du décret attaqué intervenaient, au sein des plus de 10 000 blocs opératoires existant sur le territoire national, aux côtés des quelque 14 000 à 15 000 chirurgiens, environ 21 300 infirmiers diplômés d'Etat sans spécialisation et environ 8 500 infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat, et que les effectifs de ces infirmiers spécialisés n'avaient pas augmenté dans les proportions escomptées par les autorités sanitaires. Il en résulte qu'à cette date, près de quatre ans et demi après l'attribution de l'exclusivité de la réalisation des actes mentionnés à l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique aux infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat et après le report à trois reprises de l'entrée en vigueur du b) du 1° de cet article pour une durée totale de 5 ans, l'absence d'un nombre suffisant de ces infirmiers spécialisés rendait nécessaire qu'un nombre important d'infirmiers diplômés d'Etat exerçant en bloc opératoire, dont seuls certains d'entre eux étaient désormais autorisés par les dispositions réglementaires transitoires applicables, sous réserve de s'engager dans la procédure décrite ci-dessus, à réaliser les seuls actes d'aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration, puisse accomplir des actes qui, en vertu, non seulement des dispositions du b) du 1° de l'article R. 4311-11-1 faisant l'objet de ces dispositions transitoires, mais aussi des dispositions du a) du 1° et du 2° de cet article, relèvent depuis son entrée en vigueur, de la compétence exclusive des infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat. Dans ces conditions, le dispositif transitoire issu du décret attaqué était manifestement, à cette date, en l'absence de toute autre intervention du pouvoir réglementaire, insuffisant pour suffire à prévenir le risque d'atteinte au bon fonctionnement des blocs opératoires et aux conditions d'exercice en bloc opératoire des infirmiers diplômés d'Etat, susceptibles d'être exposés à un risque juridique.
17. Il suit de là que les requérants sont fondés à demander l'annulation du décret qu'ils attaquent en tant que le dispositif transitoire qu'il créé ne comporte pas de dispositions relatives aux actes mentionnés au a) du 1° et au 2° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique, sans que, contrairement à ce que soutient le ministre des solidarités et de la santé, l'autorité de la chose jugée par la décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux du 7 décembre 2017 ne s'y oppose, eu égard notamment à ce qui a été dit au point 15.
Sur les conclusions dirigées contre l'arrêté du 31 juillet 2019 :
En ce qui concerne la légalité externe :
18. Aux termes de l'article 7 du décret du 28 juin 2019 dans sa rédaction applicable à la date de l'arrêté attaqué : " Un arrêté du ministre de la santé précise : / 1° Les modalités de l'épreuve de vérification des connaissances devant une commission ; / 2° Les renseignements contenus dans le dossier mentionné à l'article 3, et notamment le modèle d'attestation mentionné à cet article ; / 3° Le contenu de la formation complémentaire mentionnée à l'article 6 ainsi que le modèle d'attestation de suivi avec assiduité ".
19. Il résulte de ces dispositions que le Premier ministre n'avait, en tout état de cause, pas à signer l'arrêté du 31 juillet 2019, pris par la ministre chargée de la santé pour leur application. Pour les motifs indiqués au point 5, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'arrêté attaqué serait irrégulier faute que, tel qu'il a été publié au Journal officiel de la République française, il comporte la signature manuscrite de la ministre des solidarités et de la santé ou de l'adjointe à la directrice générale de l'offre de soins l'ayant, comme il le précise explicitement contrairement à ce qui est soutenu, signé par délégation de cette ministre.
En ce qui concerne la légalité interne :
20. Il ressort des pièces du dossier que la définition des critères d'appréciation des connaissances professionnelles des infirmiers diplômés d'Etat qui se soumettent à l'épreuve de vérification de leurs connaissances, la composition de la commission régionale chargée de cette vérification, la portée de l'avis rendu par cette commission et les conditions dans lesquelles les infirmiers intéressés peuvent continuer ou non à accomplir les actes mentionnés au b) du 1° de l'article R. 4311-11-1, ont été définis par le décret du 28 juin 2019. Ainsi, les requérants ne peuvent utilement soutenir que, sur ces différents points, l'arrêté attaqué, qui se borne à préciser les modalités d'organisation de l'épreuve de vérification des connaissances et les renseignements que doit contenir le dossier adressé à la commission régionale, serait entaché d'erreur manifeste d'appréciation et méconnaîtrait les principes d'égalité, d'impartialité et de sécurité juridique.
21. En outre, si cet arrêté trouve sa base légale dans le décret du 28 juin 2019, lequel est entaché d'une illégalité partielle, pour les raisons exposées aux points 14 à 17, l'arrêté a pour seul objet de fixer les modalités de l'épreuve de vérification des connaissances devant une commission, les renseignements contenus dans le dossier de demande d'inscription à cette épreuve et le contenu de la formation complémentaire qui peut être prescrite au candidat. L'annulation partielle prononcée au point 17 est sans incidence sur la légalité de ces éléments. Il suit de là que les requérants ne sont pas non plus fondés à demander l'annulation de cet arrêté par voie de conséquence de celle du décret du 28 juin 2019.
Sur les conclusions dirigées contre le décret du 29 janvier 2021 :
En ce qui concerne la légalité externe :
22. En premier lieu, pour les motifs indiqués au point 5, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le décret attaqué serait irrégulier faute que, tel qu'il a été publié au Journal officiel de la République française, il comporte la signature manuscrite du Premier ministre et celle du ministre chargé de son exécution.
23. En deuxième lieu, il ne résulte d'aucun texte ni d'aucun principe que le projet de décret attaqué aurait dû être soumis pour avis au conseil national de l'ordre des infirmiers ou à la Haute Autorité de santé avant son édiction. Les requérants ne sont dès lors pas fondés à soutenir qu'il serait entaché d'illégalité faute que ces instances aient été préalablement consultées.
24. En troisième lieu, il ressort de la copie de la minute de la section sociale du Conseil d'Etat, produite dans le cadre de l'instruction par le ministre des solidarités et de la santé, que le décret attaqué ne comporte pas de dispositions qui différeraient à la fois du projet initial du Gouvernement et du texte adopté par le Conseil d'Etat. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des règles qui gouvernent l'examen par le Conseil d'Etat des projets de décret ne peut qu'être écarté.
En ce qui concerne la légalité interne :
S'agissant du respect du principe d'égalité :
25. L'article 2 du décret du 29 janvier 2021 modifie le dispositif transitoire organisé par le décret du 28 juin 2019. Ainsi, d'une part, il reporte au 31 décembre 2019 la date à laquelle s'apprécie la durée minimum d'un an de pratique régulière des actes mentionnés au b) du 1° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique par les infirmiers diplômés d'Etat demandant l'autorisation de poursuivre la pratique de ces actes et, d'autre part, il remplace l'épreuve de vérification des connaissances professionnelles par une obligation de suivi d'une formation complémentaire avant le 31 décembre 2025. L'article 5 du décret du 28 juin 2019, modifié par l'article 2 du décret du 29 janvier 2021, dispose désormais que : " I. - Le candidat ayant obtenu une autorisation temporaire transmet à l'autorité désignée en application de l'article 1er, à tout moment et au plus tard le 31 décembre 2025, un justificatif attestant du suivi de la formation complémentaire prévue à l'article 2. / Après vérification de conformité, cette autorité lui délivre une autorisation à titre définitif d'apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration. / II. - Si au terme du délai mentionné au premier alinéa du I, le candidat ne produit pas le justificatif, l'autorité précitée refuse l'autorisation d'apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration. / III. - Toute décision prise sur le fondement du présent article est notifiée par tout moyen donnant date certaine à sa réception ".
26. Pour les motifs mentionnés au point 7, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le critère retenu, devant être attesté par l'employeur, subordonnant la candidature à une autorisation à la condition d'avoir apporté une aide à ces actes " de manière régulière " en exerçant une fonction d'infirmier de bloc opératoire depuis une durée d'au moins un an en équivalent temps plein, exposerait des infirmiers diplômés d'Etat ayant exercé dans des conditions identiques à un traitement différent contraire au principe d'égalité.
S'agissant du respect de l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la norme :
27. En premier lieu, il résulte des dispositions du décret attaqué citées au point 25 que les infirmiers diplômés d'Etat, lorsqu'ils justifient d'une pratique professionnelle suffisante et ont déposé une demande en ce sens, se voient délivrer, par l'autorité administrative compétente, sous réserve de s'engager à se soumettre à une formation complémentaire relative à la réalisation de ces actes, une autorisation provisoire de poursuivre l'accomplissement des actes d'aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration au cours d'opérations chirurgicales jusqu'au 31 décembre 2025 et qu'ils bénéficient, dès lors qu'ils justifient avoir suivi la formation à laquelle ils se sont engagés, d'une autorisation permanente de continuer à accomplir les actes en cause. Les requérants ne sont pas fondés à soutenir que ces dispositions seraient d'une complexité telle qu'elles ne permettraient pas aux infirmiers diplômés d'Etat qui en bénéficient de connaître les actes qu'ils sont autorisés à réaliser.
28. En second lieu, en revanche, il est vrai, comme le soutiennent les requérants, que dans sa rédaction issue de l'article 2 du décret attaqué, l'article 3 du décret du 28 juin 2019 dispose désormais que : " () 1° Pour être recevable, la demande d'autorisation d'apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration est reçue avant le 31 mars 2021 est reçue avant le 31 octobre 2019 par l'autorité désignée en application de l'article 1er () ". En l'absence de doute sur la portée de cette disposition, le décret du 29 janvier 2021 ayant seulement omis, par une erreur matérielle, de supprimer, après l'avoir repoussée au 31 mars 2021, la date du 31 octobre 2019 que prévoyait le décret du 28 juin 2019 dans sa rédaction initiale, il y a lieu pour le Conseil d'Etat, afin de donner le meilleur effet à sa décision, non pas d'annuler les dispositions erronées de cet article, mais de leur conférer leur exacte portée et de prévoir que le texte ainsi rétabli sera rendu opposable par des mesures de publicité appropriées, en rectifiant l'erreur matérielle commise et en prévoyant la publication au Journal officiel d'un extrait de sa décision.
S'agissant de la rétroactivité illégale dont serait entachée le décret attaqué :
29. Aux termes de l'article 3 du décret attaqué : " Les dispositions du présent décret sont applicables : / 1° Aux infirmiers ou infirmières titulaires d'une autorisation délivrée à titre temporaire en application de l'article 4 du décret du 28 juin 2019 susvisé dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur du présent décret ; / 2° Aux infirmiers ou infirmières remplissant les conditions prévues par l'article 2 du décret du 28 juin 2019 susvisé dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur du présent décret et dont la demande d'autorisation est reçue avant le 31 mars 2021 (). / Les intéressés bénéficient du délai mentionné au II de l'article 2 du décret du 28 juin 2019 précité dans sa rédaction issue du présent décret pour justifier du suivi de la formation complémentaire prévue à cet article ".
30. Il résulte de ces dispositions, qui sont sans incidence sur les autorisations définitives délivrées sur le fondement du régime transitoire institué par le décret du 28 juin 2019 dans sa rédaction initiale, d'une part, que les infirmiers diplômés d'Etat bénéficiant à la date d'entrée en vigueur des dispositions litigieuses d'une autorisation temporaire d'accomplir les actes en cause en application du régime transitoire jusqu'alors en vigueur devront seulement, pour bénéficier d'une autorisation définitive, justifier du suivi d'une formation complémentaire et non plus, comme précédemment, se soumettre à une épreuve de vérification des connaissances et, d'autre part, que les infirmiers diplômés d'Etat remplissant à la date d'entrée en vigueur des dispositions litigieuses les conditions pour s'inscrire à l'épreuve de vérification de leurs connaissances professionnelles alors prévue peuvent demander le bénéfice de l'autorisation provisoire dans le cadre prévu par le décret du 29 janvier 2021. Ces dispositions qui, ainsi que cela était loisible à l'autorité investie du pouvoir réglementaire, réaménagent les modalités de délivrance des autorisations définitives, ne disposent que pour l'avenir. Les requérants ne sont dès lors pas fondés à soutenir que le décret attaqué serait, à ce titre, entaché de rétroactivité illégale.
S'agissant du respect du principe de sécurité juridique :
31. Il ressort des pièces des dossiers qu'à la date du décret attaqué, parmi les quelque 21 300 infirmiers diplômés d'Etat non spécialisés exerçant au sein des blocs opératoires, environ 12 700 étaient autorisés temporairement, en vertu des dispositions du dispositif transitoire mis en place par le décret du 28 juin 2019, à réaliser les trois actes d'aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration mentionnés au b) du 1° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique. Il apparaît ainsi qu'alors que le déficit structurel d'infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat peinait à être comblé, du fait notamment d'une insuffisance de personnel en formation dans les vingt-cinq écoles spécialisées qui, alors qu'elles offrent 710 places de formation, n'étaient, à cette date, remplies qu'à 80 %, le dispositif transitoire mis en place par le décret du 28 juin 2019 ne bénéficiait dans le même temps qu'à environ plus de la moitié des infirmiers diplômés d'Etat non spécialisés exerçant en bloc opératoire. Par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier que la distinction entre les différentes catégories d'actes à laquelle procède le régime transitoire issu du décret du 28 juin 2019 reposerait sur des justifications pratiques ou sur une base scientifique, ainsi que l'a d'ailleurs relevé l'Académie de médecine, dans l'avis qu'elle a rendu le du 7 décembre 2020 à propos du projet de décret attaqué, dans lequel elle a recommandé l'élargissement de ce régime transitoire à l'ensemble des actes relevant de la compétence exclusive des infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat. Ainsi, en l'absence persistante d'un nombre suffisant d'infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat, le bon fonctionnement des blocs opératoires rendait nécessaire que, malgré le dispositif transitoire déjà mis en place par le décret du 28 juin 2019, un nombre plus important d'infirmiers diplômés d'Etat y exerçant, dont seuls certains d'entre eux étaient désormais autorisés à réaliser les seuls actes d'aides à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration en application du décret litigieux, puisse accomplir, non seulement ces actes, mais aussi des actes qui, en vertu des dispositions du a) du 1° et du 2° de l'article R. 4311-11-1, relèvent, depuis l'entrée en vigueur de cet article, de la compétence exclusive des infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat. Dans ces conditions, le dispositif transitoire issu du décret attaqué, en tant en particulier qu'il limitait les actes susceptibles d'être accomplis par les infirmiers diplômés d'Etat à ceux mentionnés au b) du 1° de cet article, était, au vu de la situation observée à la date de ce décret et des résultats observés du dispositif transitoire précédemment mis en place, manifestement insuffisant pour prévenir le risque d'atteinte au bon fonctionnement des blocs opératoires et aux conditions d'exercice en bloc opératoire des infirmiers diplômés d'Etat, susceptibles d'être exposés à un risque juridique.
32. Il suit de là, qu'en application de ce qui est dit aux points 14 et 15, et nonobstant les reports d'entrée en vigueur et les mesures transitoires successifs, les requérants sont fondés à soutenir qu'à la date à laquelle il a été pris, le décret attaqué, en tant qu'il se borne à prévoir un dispositif transitoire limité aux seuls actes d'aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration réalisés au cours d'opérations chirurgicales, méconnaît le principe de sécurité juridique et à en demander, pour ce motif, l'annulation en tant qu'il ne comporte pas de dispositions relatives aux actes mentionnés au a) du 1° et au 2° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique, sans que, contrairement à ce que soutient le ministre des solidarités et de la santé, l'autorité de la chose jugée par la décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux du 7 décembre 2017 ne s'y oppose, eu égard notamment à ce qui a été dit au point 15.
Sur les conclusions à fin d'injonction :
33. L'annulation partielle des décrets attaqués implique nécessairement l'édiction par le Premier ministre de nouvelles dispositions réglementaires transitoires, en vue de permettre l'accomplissement des actes relevant désormais de la compétence exclusive des infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat par un nombre suffisant d'infirmiers diplômés d'Etat, dans les conditions qu'il lui appartient de déterminer, afin d'assurer le respect du principe de sécurité juridique. Il y lieu d'ordonner l'édiction de ces mesures dans un délai de quatre mois.
Sur les conclusions dirigées contre la décision implicite de rejet de la demande de modification du régime transitoire issu du décret du 29 janvier 2021 adressée le 8 juin 2021 au ministre des solidarités et de la santé :
34. L'Union des chirurgiens de France et autre doivent être regardés comme demandant l'annulation du refus implicite opposé à leur demande, adressée le 8 juin 2021 au ministre des solidarités et de la santé, tendant à ce que soient prises les nouvelles mesures réglementaires, complétant le régime transitoire issu du décret du 29 janvier 2021 pour régir les autres actes dits exclusifs relevant du a) du 1° et du 2° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique, dont le ministre des solidarités et de la santé avait annoncé l'édiction prochaine au cours de l'instance ayant conduit à la décision du 31 mars 2021 du juge des référés du Conseil d'Etat.
35. Toutefois, l'effet utile de l'annulation pour excès de pouvoir ainsi demandée résidant dans l'obligation pour l'autorité compétente, que le juge peut prescrire d'office en vertu des dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative et qu'il lui est d'ailleurs en l'espèce demandé d'enjoindre, d'édicter les mesures nécessaires, il résulte de l'injonction prononcée au point 33 que les conclusions dirigées contre la décision implicite refusant de prendre ces mesures ont perdu leur objet. Il n'y a, dès lors, plus lieu d'y statuer.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
36. Il a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat d'une part une somme de 3 000 euros à verser à l'Union des chirurgiens de France et une somme de 3 000 euros à verser au syndicat Le BLOC, d'autre part une somme de 1 500 euros chacun à verser à la Fédération de l'hospitalisation privée et une somme de 1 500 euros à verser à la Fédération de l'hospitalisation privée - médecine, obstétrique, chirurgie et, enfin, une somme de 750 euros chacun à verser à la Fédération des médecins de France, au Syndicat des médecins libéraux, au Syndicat des médecins d'Aix et sa région et à M. B au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Le décret du 28 juin 2019 est annulé en tant que le régime transitoire qu'il institue ne comporte pas de dispositions relatives aux actes mentionnés au a) du 1° et au 2° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique.
Article 2 : Le décret du 29 janvier 2021 est annulé en tant que le régime transitoire qu'il modifie ne comporte pas de dispositions relatives aux actes mentionnés au a) du 1° et au 2° de l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique.
Article 3 : Les mots " est reçu avant le 31 octobre 2019 " figurant à l'article 3 du décret du 28 juin 2019 sont supprimés.  Un extrait de la présente décision, comprenant l'article 3 de son dispositif et les motifs qui en sont le support nécessaire, sera publié au Journal officiel de la République française dans un délai d'un mois à compter de la réception par le Premier ministre de la notification de cette décision.
Article 4 : Il est enjoint au Premier ministre d'adopter dans un délai de quatre mois de nouvelles dispositions réglementaires transitoires, en vue de permettre l'accomplissement des actes relevant de la compétence exclusive des infirmiers diplômés d'Etat de bloc opératoire mentionnés à l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique par un nombre suffisant d'infirmiers diplômés d'Etat exerçant au sein des blocs opératoires et le bon fonctionnement de ceux-ci, dans des conditions qu'il lui revient de déterminer, pour assurer le respect du principe de sécurité juridique.
Article 5 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions dirigées contre la décision implicite de rejet de la demande présentée le 8 juin 2021 au ministre des solidarités et de la santé par l'Union des chirurgiens de France et le syndicat Le BLOC de prendre des dispositions réglementaires transitoires relatives à l'ensemble des actes mentionnés à l'article R. 4311-11-1 du code de la santé publique.
Article 6 : L'Etat versera une somme de 3 000 euros chacun à l'Union des chirurgiens de France et au syndicat Le BLOC, une somme de 1 500 euros chacun à la Fédération de l'hospitalisation privée et à la fédération de l'hospitalisation privée - médecine, obstétrique, chirurgie et une somme de 750 euros chacun à la Fédération des médecins de France, au syndicat des médecins libéraux, au syndicat des médecins d'Aix et sa région et à M. B au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 7 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté.
Article 8 : La présente décision sera notifiée à l'Union des chirurgiens de France, à la Fédération des médecins de France et à la Fédération de l'hospitalisation privée, premiers requérants dénommés, pour l'ensemble des requérants, au Premier ministre et au ministre des solidarités et de la santé.
Copie en sera adressée à la section du rapport et des études.
Délibéré à l'issue de la séance du 15 décembre 2021 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la Section du contentieux, présidant ; Mme A J, Mme C I, présidentes de chambre ; Mme F H, M. G E, M. Damien Botteghi, conseillers d'Etat et M. Pierre Boussaroque, conseiller d'Etat-rapporteur.
Rendu le 30 décembre 2021.
Le président :
Signé : M. Rémy Schwartz
Le rapporteur :
Signé : M. Pierre Boussaroque
La secrétaire :
Signé : Mme K D
La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Pour le secrétaire du contentieux, par délégation :