Cour de Cassation · soc — 12 janvier 2022

SOC.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 12 janvier 2022
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10047 F
 
 Pourvoi n° S 20-14.884 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 JANVIER 2022
 
 La Fondation COS Alexandre Glasberg, anciennement dénommée Association COS, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° S 20-14.884 contre l'arrêt rendu le 24 janvier 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-1), dans le litige l'opposant à M. [K] [W], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
 
 M. [W] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la Fondation COS Alexandre Glasberg, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [W], après débats en l'audience publique du 17 novembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Le moyen de cassation du pourvoi principal ainsi que celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ;
 
 Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la Fondation COS Alexandre Glasberg
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Fondation COS Alexandre Glasberg à payer à M. [W] les sommes de 18.495,20 euros à titre d'indemnité compensatrice des jours « fériés COS » et « jours COS » non pris de mai 2010 à octobre 2019 et 1.849,52 euros au titre des congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE « La convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (dite CCN 51 ou FEHAP) prévoyant en son article 11.01.3.2 que les salariés bénéficient d'un jour de repos compensateur non seulement s'ils travaillent un jour férié mais également s'ils sont de repos ce jour férié, a été partiellement dénoncée le 31 août 2011, laissant place à compter du 1er juin 2014 à une nouvelle disposition prévoyant que seuls les salariés ayant travaillé un jour férié bénéficient de repos compensateur, chaque fois que le service le permettra. La Fondation COS ne conteste pas que les salariés présents à l'effectif de l'établissement le 1er décembre 2011, date d'expiration du préavis de la dénonciation de la CCN 51, comme Monsieur [W], bénéficient de l'avantage individuel acquis consistant en 11 jours de repos compensateur qu'ils aient ou non travaillé pendant les jours fériés légaux. Elle ne conteste pas non plus que Monsieur [W] ait en outre droit aux deux jours supplémentaires ‘COS' institués par l'abbé Glasberg. La fondation appelante verse au débat, pour démontrer que le salarié a été rempli de ses droits, un rapport d'expertise concluant que Monsieur [W] a bénéficié entre le 1er juin 2013 et le 31 mai 2015 de 13 jours de récupération/ compensateur supplémentaires par an, ainsi que les plannings nominatifs du salarié du 1er juin 2013 au 31 mai 2015. En ce qui concerne la période antérieure au 1er juin 2013, l'employeur ne produit pas d'élément pour démontrer que le salarié a été rempli de ses droits. Il en va de même pour la période postérieure au 31 mai 2015, faute de justificatifs de l'emploi du temps effectif de l'intéressé. Le passage à un cycle de 4 semaines, modifiant le cycle à la quatorzaine institué pour les travailleurs de nuit par la convention collective dite FEHAP, doit être prévu par un accord d'entreprise ou d'établissement plus favorable conclu dans le respect des dispositions légales et règlementaires, selon l'article 05.04.2 de ce texte. Or, sont applicables en l'espèce l'accord UNIFED du 1er avril 1999 prévoyant un décompte et une répartition du temps de travail pouvant être ‘hebdomadaire, par quatorzaine, par cycle de plusieurs semaines, sur tout ou partie de l'année', l'article 10 spécifiant que ‘ la durée du travail peut être organisée sous forme de cycles dès lors que sa répartition à l'intérieur du cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre. Le nombre d'heures de travail effectuées au cours des semaines composant le cycle peut être irrégulier. Il ne peut être accompli plus de 44 heures par semaine' […], ce texte s'appliquant à ‘un salarié travaillant de jour comme de nuit, l'accord de branche UNIFED du 17 avril 2002 ainsi que le protocole d'accord relatif au travail de nuit signé le 23 juin 2005 par le Pôle Gérontologique St Maur en application de la loi du 9 mai 2001 et de l'accord de branche UNIFED du 17 avril 2002 prévoyant dans son article 3 in fine qu' ‘à titre dérogatoire la durée de travail hebdomadaire pourra être portée à 44 heures à raison d'une semaine sur un cycle qui en compte six'. Par ailleurs, à la lecture du planning de Monsieur [W] et des bulletins de salaire versés au débat, il est établi que pour la période comprise entre le 1er juin 2013 et le 31 mai 2015, la répartition des jours de travail par roulement sur quatre semaines prévoyait une première semaine de cinq jours travaillés (à savoir les lundi, mardi, vendredi, samedi et dimanche de 19h45 à 23h15 et de 23h45 à 5h45), une deuxième semaine sur deux jours travaillés (les mercredi et jeudi, selon les mêmes horaires), une troisième semaine de cinq jours travaillés conforme à la première, et une quatrième semaine sur deux jours travaillés conforme à la deuxième. Or, il s'avère qu'une partie des ‘jours fériés COS' et ‘jours COS' a été fixée dans le planning sur des jours de repos du salarié, et notamment les samedis 29 juin, 27 juillet, 24 août, 21 septembre, 19 octobre, 16 novembre, 14 décembre 2013,11 janvier, 8 février, 8 mars, 5 avril, 3 mai, 31 mai et 28 juin 2014. Il en va de même de la récupération dénommée « RE » fixée les mardis 22 juillet, 19 août, 16 septembre, 14 octobre, 11 novembre, 9 décembre 2014, les 6 janvier, 3 février, 3 mars, 31 mars, 28 avril, 26 mai 2015, correspondant à des jours de repos de Monsieur [W] ne pouvant abriter en même temps un jour de récupération. Par ailleurs, à la lecture des bulletins de salaire de la période considérée portant mention pour la plupart d' ‘indemnité jours fériés' correspondant à l'indemnité de sujétion spéciale due quand le jour férié est travaillé, mais plus d'aucune ‘indemnité comp jours fériés' correspondant à l'indemnisation d'un repos compensateur pour jour férié non pris, les 13 jours supplémentaires de repos compensateur par an devant bénéficier à Monsieur [W] ne sont pas démontrés avoir fait l'objet d'une contrepartie financière. La demande de paiement d'une indemnité compensatrice de ces ‘jours fériés COS' et ‘jours COS' non pris – et non compensés financièrement à la lecture des bulletins de salaire sur la période de référence – est présentée de mai 2010 à novembre 2019. Il convient de l'accueillir mais jusqu'au mois d'octobre 2019 inclus, à défaut de bulletin de salaire produit pour le mois de novembre 2019. Il y a lieu de condamner la fondation COS Alexandre Glasberg à payer à Monsieur [W] la somme de 18 495,20 €, sur la base non strictement contestée de 10 heures par jour au taux de 15,16€. Il sera fait droit également à la demande de congés payés y afférents » ;
 
 1. ALORS QUE pour apprécier si un salarié a bénéficié de l'ensemble des jours de repos rémunérés auxquels il a droit chaque année, en plus des congés payés, les juges doivent comparer, mois par mois, sur toute l'année, le nombre de jours travaillés à la durée de travail rémunérée ; qu'en l'espèce, la Fondation COS démontrait que les plannings de travail de M. [W] comprenaient, sur un cycle de quatre semaines, 133 heures de travail pour une durée de travail à temps plein de 140 heures, de sorte que les jours dénommés « jours fériés COS ou jour COS » puis « RE » sur ses plannings, qui n'étaient pas travaillés, constituaient bien des jours de repos rémunérés, distincts des jours de repos hebdomadaires et des jours de repos compensant le dépassement de la durée légale de travail au cours des semaines hautes ; qu'un expert-comptable, qui avait analysé les plannings de travail, feuilles d'émargement signées par le salarié et bulletins de salaire du salarié sur deux années, avait ainsi conclu que le salarié avait bénéficié de 13 jours de repos rémunérés chaque année ; qu'en se bornant cependant à affirmer, pour dire que le salarié n'a pas bénéficié des 13 jours de repos « fériés et COS » auxquels il a droit chaque année, qu'une partie des « jours fériés COS » et « jours COS » a été fixée sur des jours de repos du salarié, sans comparer la durée de travail rémunérée à la durée de travail effectivement accomplie sur l'ensemble de l'année, selon les plannings et feuilles d'émargement versés aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1315 du code civil (devenus les articles 1193 et 1353) dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 
 
 2. ALORS QUE dans le cadre d'une organisation du temps de travail sur un cycle de plusieurs semaines, les heures accomplies au-delà de la durée légale au cours des semaines hautes peuvent être compensées par des jours de repos au cours des autres semaines, de manière à atteindre la durée moyenne hebdomadaire de 35 heures sur l'ensemble du cycle ; qu'en revanche, ne constituent pas des jours de repos liés à l'organisation du temps de travail sur un cycle, mais des jours de repos supplémentaires étrangers à l'organisation du temps de travail, les jours non-travaillés qui ont pour effet de réduire la durée moyenne de travail en deçà de 35 heures ; qu'en conséquence, pour affirmer que, sur un cycle, une journée constitue un jour de repos lié à l'organisation du travail, le juge doit constater que ce jour de repos permet de compenser les heures de travail accomplies au-delà de la durée légale au cours des autres semaines du cycle ; qu'en affirmant péremptoirement, pour dire que le salarié n'a pas bénéficié des 13 jours de repos « fériés et COS » auxquels il a droit chaque année, qu'une partie des « jours fériés COS » et « jours COS » a été fixée sur des jours de repos du salarié, sans expliquer ce qui lui permettait d'affirmer que ces journées sur lesquelles des jours de repos compensateur « férié et COS » ont été fixées constituaient des jours de repos liés à l'organisation du travail en cycle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3122-2, L. 3122-3 et L. 3122-4 du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; 
 
 3. ALORS QU' il ressort des plannings décrits par la cour d'appel que, sur une quatorzaine, le nombre d'heures de travail atteint 66,5 heures (cinq jours à 9,5 heures la première semaine, soit 47,5 heures, et deux jours à 9,5 heures la seconde, soit 19 heures) pour une durée de travail équivalente à un temps plein de 70 heures sur deux semaines, et que, sur la durée du cycle de quatre semaines, le nombre d'heures de travail est de 133 heures, pour une durée de travail de 140 heures à temps plein ; que le salarié ne contestait pas avoir été rémunéré à hauteur de 151,65 heures par mois, soit l'équivalent de 70 heures par quatorzaine ou 140 heures par mois ; qu'il en résulte que le jour de repos « férié » ou « COS » intégré dans les plannings a pour effet de réduire la durée moyenne de travail effective en deçà de 35 heures par semaine et constitue bien un jour de repos rémunéré étranger à l'organisation de la durée du travail sur un cycle ; qu'en affirmant néanmoins, pour dire que le salarié n'a pas bénéficié de ces jours de repos « fériés ou COS », qu'ils ont été programmés sur une journée correspondant normalement à un jour de repos dans le cycle, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles L. 3122-2, L. 3122-3 et L. 3122-4 du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; 
 
 4. ALORS QUE selon l'article L. 212-5, devenu l'article L. 3122-1 du code du travail, un accord collectif d'entreprise ou d'établissement peut substituer à la définition légale de la semaine civile, pour le décompte de la durée du travail, la période du dimanche 0 heure au samedi 24 heures ; qu'en l'espèce, l'accord collectif d'établissement relatif au travail de nuit du 23 juin 2005 prévoit que la semaine de travail s'entend du dimanche au samedi pour l'ensemble du personnel de l'établissement ; que la Fondation COS soutenait en conséquence qu'en application de cet accord, l'organisation du temps de travail, dans l'établissement, repose sur des cycles de plusieurs semaines, chaque semaine débutant le dimanche pour se terminer le lundi ; qu'en décrivant les plannings du salarié, comme faisant démarrer les différentes semaines du cycle le lundi, la cour d'appel a violé l'article L. 212-5 du code du travail, ensemble l'accord collectif d'établissement du 23 juin 2005 ; 5. ALORS QUE selon l'article 11.01.3.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, « les salariés qui, en raison des nécessités du services, ne pourront pas bénéficier du repos compensateur percevront une indemnité compensatrice » ; qu'en conséquence, comme l'expliquait la Fondation COS, l'indemnité dénommée « indemnité comp. jours fériés » sur les bulletins de paie jusqu'en avril 2010 était versée uniquement lorsque le salarié n'avait pas pu bénéficier d'un jour de repos compensateur au titre des jours fériés ; qu'en revanche, à partir d'avril 2010, ces jours de repos étant programmés dans les plannings de travail et rémunérés comme du temps de travail, cette indemnité n'avait plus à être versée ; qu'en retenant encore, pour dire qu'il n'était pas démontré que les 13 jours supplémentaires de repos compensateur ont fait l'objet d'une contrepartie financière, que les bulletins de paie ne comportent plus d' « indemnité comp. jours fériés », cependant que cette indemnité n'a pas à être versée au salarié qui bénéficie de ses jours de repos compensateur sans perte de salaire, la cour d'appel s'est fondée sur un motif impropre à faire ressortir que le salarié n'a pas bénéficié des jours de repos compensateur et a violé l'article 11.01.3.2 de la convention collective précitée, ensemble l'article L. 2261-13 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
 
 6. ALORS QUE l'article 05.04.2 de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, dans sa version issue d'un avenant du 3 avril 2009, prévoit que « compte tenu de la nécessité de prise en charge continue des usagers et pour tenir compte de la pénibilité du travail de nuit, les personnels concernés bénéficient des dispositions spécifiques prévues par l'accord de branche relatif au travail de nuit et/ou par les accords d'entreprise ou d'établissement » ; qu'il est constant que le passage d'un cycle de deux semaines à un cycle de quatre semaines, pour l'organisation des plannings des aides-soignants de nuit, a été décidé par la Fondation COS, après consultation des représentants du personnel, en avril 2010 ; qu'en affirmant que l'article 05.04.2 de la convention collective précitée imposait la conclusion d'un accord d'entreprise ou d'établissement afin de substituer un cycle de quatre semaines au cycle à la quatorzaine qu'il institue pour les travailleurs de nuit, la cour d'appel a violé, par fausse application, le texte précité ; 
 
 7. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'article L. 3122-3 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008 autorise l'employeur à mettre en place, par décision unilatérale, une organisation de la durée du travail sous forme de cycles, dans les entreprises qui fonctionnent en continu ; que l'accord collectif d'établissement relatif à la réduction du temps de travail du 19 janvier 1999 et son avenant du 19 juin 2000 prévoient qu'en application de l'article 10 de l'accord de branche du 1er avril 1999, pour « le personnel de soins et d'aide aux personnes », « la durée du travail sera organisée sous forme de cycle » et que « selon les services la répartition se fera sur des cycles différents au maximum sur 4 semaines pour obtenir 140 heures pour 4 semaines » ; qu'en outre, l'accord relatif au travail de nuit signé le 23 juin 2005 par le Pôle gérontologique [Localité 3] prévoit que « à titre dérogatoire la durée hebdomadaire pourra être portée à 44 heures à raison d'une semaine sur un cycle qui en compte six » ; que ces dispositions légales, applicables en raison de la nature de l'activité, et conventionnelles autorisent ainsi la mise en place, y compris pour les travailleurs de nuit, de cycles d'une durée de quatre semaines ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur la portée de ces dispositions légales et conventionnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des accords collectifs précités, ensemble l'article L. 3122-3 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008 ; 
 
 8. ALORS, ENFIN, QUE la mise en place irrégulière d'une organisation du temps de travail par cycle permet seulement au salarié de prétendre à l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération des heures supplémentaires ; qu'elle n'a en revanche aucune incidence sur les jours de repos rémunérés auxquels le salarié a droit indépendamment de l'organisation du temps de travail, dont l'octroi effectif doit être apprécié en comparant le nombre de jours travaillés à la durée de travail rémunérée ; qu'en conséquence, à supposer même que la mise en place de cycles de quatre semaines ait été irrégulière, elle aurait été sans incidence sur le décompte, annuel, des jours travaillés et non-travaillés, afin de vérifier si le salarié a bénéficié des 13 jours de repos compensateur par an au titre des « jours fériés et jours COS » ; qu'à supposer qu'elle ait jugé irrégulière la mise en place de cycles de quatre semaines pour les travailleurs de nuit, la cour d'appel se serait fondée sur un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 2261-13 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ensemble les articles 1134 (devenu 1193) et 1315 (devenu 1353) du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [W]
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de retenue illicite pour temps de pause non rémunéré 
 
 AUX MOTIFS QU'en l'état des pièces produites, la démonstration par Monsieur [W] qu'il lui était impossible de vaquer à ses occupations personnelles pendant son temps de pause et qu'il travaillait effectivement, n'est pas faite, cette preuve ne pouvant être tirée du taux horaire payé au salarié par l'employeur.
 
 ALORS QUE la preuve du respect des temps de pause incombe à l'employeur ; qu'en déboutant le salarié motif pris que celui-ci-ci ne démontrait pas qu'il lui était impossible de vaquer à ses occupations personnelles pendant son temps de pause et qu'il travaillait effectivement, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article L.3121-33 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.