Cour de Cassation · soc — 12 janvier 2022

SOC.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 12 janvier 2022
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 53 F-D
 
 
 Pourvois n°
 A 20-15.582
 à H 20-15.588 JONCTION
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 JANVIER 2022
 
 1°/ Mme [B] [J], domiciliée [Adresse 2],
 
 2°/ Mme [C] [I], domiciliée [Adresse 5],
 
 3°/ M. [V] [A], domicilié [Adresse 8],
 
 4°/ Mme [H] [L], domiciliée [Adresse 5],
 
 5°/ Mme [P] [S], domiciliée [Adresse 1],
 
 6°/ Mme [N] [W], domiciliée [Adresse 3],
 
 7°/ Mme [F] [D], domiciliée [Adresse 4],
 
 ont formé respectivement les pourvois n° A 20-15.582, B 20-15.583, C 20-15.584, D 20-15.585, E 20-15.586, F 20-15.587, H 20-15.588 contre sept arrêts rendus le 24 janvier 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-7) dans les litiges les opposant à la Clinique des [9], société anonyme, dont le siège est [Adresse 7], défenderesse à la cassation.
 
 Les demandeurs invoquent chacun, à l'appui de leurs pourvois, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mmes [J], [I], M. [A], Mmes [L], [S], [W] et [D], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la Clinique des [9], après débats en l'audience publique du 17 novembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Jonction
 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° A 20-15.582, B 20-15.583, C 20-15.584, D 20-15.585, E 20-15.586, F 20-15.587 et H 20-15.588, sont joints.
 
 Faits et procédure 
 
 2. Selon les arrêts attaqués ([Localité 6], 24 janvier 2020), Mme [J] et six autres salariés de la société Clinique des [9], exerçant des fonctions de personnel soignant, ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses sommes au titre de l'exécution du contrat de travail.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le second moyen, ci-après annexé
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais sur le premier moyen, pris en sa huitième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 4. Les salariés font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, alors « que l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial n'autorise le recours à une organisation de la durée du travail sous forme de cycle de travail que dans la limite d'un cycle d'une durée de huit semaines pouvant être portée jusqu'à douze par accord d'entreprise ou d'établissement ; qu'en jugeant la clinique fondée à organiser le travail par cycle de douze semaines en l'absence de tout accord d'entreprise ou d'établissement l'autorisant à le faire, la cour d'appel a violé l'article 2 section 3 chapitre 2 de l'accord de branche du 27 janvier 2000. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Recevabilité du moyen
 
 5. L'employeur conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que celui-ci est contraire à la position défendue par les salariés devant les juges du fond et, à tout le moins, nouveau et mélangé de fait et de droit.
 
 6. Les salariés ayant soutenu dans leurs conclusions qu'à la suite de la dénonciation de l'accord d'entreprise, l'employeur ne pouvait plus, à compter d'avril 2009, organiser le travail sur la base de cycles de douze semaines, le moyen n'est pas nouveau.
 
 7. Le moyen est donc recevable.
 
 Bien-fondé du moyen
 
 Vu l'accord du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial :
 
 8. Selon ce texte, la durée maximale du cycle de travail ne devra pas dépasser huit semaines consécutives pouvant être portée jusqu'à douze par accord d'entreprise ou d'établissement. Par dérogation, les entreprises ou établissements qui ont organisé la durée du cycle de travail sur une durée supérieure à huit semaines avant la date d'application du présent accord pourront maintenir, sans négociation, ce mode d'organisation dans la limite de douze semaines.
 
 9. Pour débouter les salariés de leurs demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires l'arrêt retient que l'organisation du travail au sein de la clinique rentrait bien dans le cadre des dispositions de l'accord de branche du 27 janvier 2000, dans lequel s'était inscrit précédemment l'accord d'entreprise du 21 mars 2000 dénoncé en janvier 2008. Il ajoute qu'en appliquant par décision unilatérale le dispositif antérieurement mis en place depuis mars 2000, l'employeur a fait usage du régime dérogatoire prévu à l'article L. 3122-3 du code du travail issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, tout en s'inscrivant dans les dispositions de l'accord de branche de janvier 2000, que cette loi n'a pas invalidé. L'arrêt précise qu'aux termes de cet accord, il peut être effectué au cours de l'une ou l'autre des semaines du cycle des heures de travail en nombre inégal. Le décompte des heures supplémentaires du personnel soignant était réalisé par référence à la moyenne hebdomadaire des heures effectuées sur l'ensemble de la période de douze semaines et non sur la semaine civile. 
 
 10. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que, à la suite de sa dénonciation par l'employeur, l'accord d'entreprise ouvrant la possibilité d'organiser le travail sur douze semaines avait cessé d'être en vigueur en avril 2009, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déboutent Mmes [J], [I], M. [A], Mmes [L], [S], [W] et [D] de leurs demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés et en ce qu'ils les condamnent chacun à payer à la société Clinique des [9] la somme de 200 euros au titre des frais irrépétibles et à payer les dépens, les arrêts rendus le 24 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
 
 Condamne la société Clinique des [9] aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Clinique des [9] et la condamne à payer à Mmes [J], [I], M. [A], Mmes [L], [S], [W] et [D] la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi n° A 20-15.582 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [J].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents et d'indemnisation du préjudice subi par l'absence de contrepartie obligatoire en repos.
 
 AUX MOTIFS propres QU'en vertu de l'article L. 3122-2, un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. L'article L. 3122-3 du code du travail, issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, permet de déroger aux règles ci-dessus et dispose que "par dérogation aux dispositions de l'article L. 3122-2, dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut être organisée sur plusieurs semaines par décision de l'employeur'' ; qu'avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, l'article 212-7-1 ancien du code du travail autorisait que la durée du travail de l'entreprise puisse être organisée par cycles de travail, dès lors que sa répartition à l'intérieur d'un cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre et sa durée était laissée à l'appréciation de l'employeur sous réserve qu'elle n'excède pas huit semaines ; qu'en l'espèce, la clinique des [9], établissement de soins, travaille en continu pour accueillir des personnes 24h sur 24h, ce qui autorisait le recours à une organisation de travail cyclique conformément aux dispositions de l'article L. 3122-3 du code du travail précité, dont les termes n'ont pas été modifiés par la loi du 20 mai 2008, de sorte que le cycle n'était pas soumis à la limitation à quatre semaines telle que prévue par l'article D. 3122-7-1 ; qu'en tant qu'établissement de santé, la Clinique des [9] bénéficie également de la possibilité de déroger, ainsi que le prévoient les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail, au droit au repos dominical, l'employeur pouvant donner le repos hebdomadaire par roulement ; qu'avant que l'employeur ne dénonce l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, resté en vigueur jusqu'en avril 2009, le planning de travail des infirmières était fixé sur une période de 12 semaines, avec une amplitude horaire maximale quotidienne de 12 heures, étant observé que les salariées bénéficiaient de 7 jours de repos supplémentaires à poser à l'intérieur de chaque cycle, et non dans l'année, ce qui permettait de s'assurer d'une moyenne hebdomadaire de travail de 35 heures dans le cycle ; que le décompte des heures supplémentaires s'effectuait non pas sur la base de la semaine civile mais par référence à la moyenne hebdomadaire des heures effectuées sur la totalité du cycle ; que dès lors, le cycle mis en place sur 12 semaines par décision unilatérale de l'employeur à compter du mois d'avril 2009, conforme en tous points à l'aménagement du temps de travail ci-dessus décrit, est régulier et opposable au salarié, sans qu'il y ait lieu pour l'employeur de prononcer de manière formelle une quelconque décision, ni de recueillir expressément l'accord du salarié sur cette organisation, alors qu'aucune modification n'est intervenue dans l'exécution de son contrat de travail comme dans sa rémunération, seul le fondement juridique de l'organisation ayant changé ; qu'enfin, la distribution des plannings de travail à chacun des salariés a formalisé de manière suffisante la décision unilatérale de l'employeur de maintenir le système préexistant d'organisation du travail par cycles, au-delà du délai de validité de l'accord dénoncé, et ce tant que la négociation n'aboutirait pas à un nouvel accord ; que la salariée avait au surplus nécessairement donné son accord à cette organisation puisque telle était l'organisation de son travail au jour de son embauche, laquelle est intervenue postérieurement à la signature de l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, et que c'est l'employeur et non la salariée qui a dénoncé les termes de cet accord ; qu'il est par ailleurs attesté de ce que des négociations ont effectivement été entamées dès la fin du délai de survie de l'accord d'entreprise, afin de trouver un accord de substitution sur l'aménagement du temps de travail. 11 résulte ainsi des fiches de présence produites que 34 réunions ont été organisées avec les représentants syndicaux jusqu'au mois d'octobre 2014, pour négocier sur ce thème ; qu'enfin, si aux termes de l'article L. 2242-3 du code du travail, les négociations annuelles obligatoires interdisent à l'employeur, tant que la négociation est en cours, d'arrêter des décisions unilatérales dans les matières traitées, il résulte des procès-verbaux d'accord sur la NAO, d'une part, que la décision unilatérale de l'employeur date d'une période antérieure à la NAO de 2009 et, d'autre part, qu'au cours de ces négociations annuelles, il n'a pas été question pour les représentants des salariés de remettre en cause les plannings de travail par cycles mis en place ; que la consultation du comité d'entreprise et du CHSCT sur des modalités de travail qui existent depuis toujours n'est pas prévue par le texte dérogatoire et le défaut de consultation de ces organes ne saurait remettre en cause la validité de l'organisation résultant de la décision unilatérale de l'employeur, étant par ailleurs observé qu'aucun organe de représentation du personnel ne s'est opposé à l'application pérenne, au-delà d'avril 2009, de l'organisation du travail sur des cycles de 12 semaines, lesquels supposent des semaines "hautes", des semaines "basses" et des repos compensateurs pris dès lors que des heures supplémentaires sont accomplies au-delà de la durée hebdomadaire moyenne légale et le règlement des heures supplémentaires effectuées en sus ; qu'au-delà du régime dérogatoire prévu par l'article L. 3122-3 du code du travail, revendiqué à juste raison par l'employeur, il demeure que l'accord de branche du 27 janvier 2000 était également en vigueur au mois d'avril 2009 ; que c'est en procédant par affirmation que la salariée soutient, alors que les parties sont toutes deux d'accord pour retenir que le personnel soignant travaillait selon des cycles de 12 semaines, que ces cycles ne se répétaient pas à l'identique ; que la salariée prétend ainsi, sans l'expliciter nullement, que les cycles qu'elle était amenée à effectuer ne se répétaient pas à l'identique d'un cycle à l'autre et soutient que les plannings qu'elle communique illustrent cette affirmation ; que la lecture de ces plannings, présentés sous la forme de tableaux mensuels, annotés de sigles inconnus, ne permet à la cour ni de repérer la date du début du cycle de 12 semaines, ni par conséquent d'effectuer une comparaison utile entre plusieurs cycles successifs, ce d'autant que conformément à l'accord de branche du 27 janvier 2000, la période de semaine haute du personnel soignant ne dépassant pas 48 heures hebdomadaires, des heures de travail en nombre inégal pouvaient être accomplies ; que la salariée demanderesse, pourtant en possession de ses plannings, échoue à mettre en évidence sur ces pièces cette prétendue irrégularité des cycles, alors que selon sa pièce n° 10 produite "Réponses aux questions des délégués du personnel. Réunion du 16 décembre 2010", il est précisé : "La direction rappelle l'organisation de travail s'appliquant au personnel soignant (IDE et ASDE) Le travail est organisé en journée de 12h00 selon le rythme suivant : Semaine 1 : Lundi, Jeudi et Vendredi Semaine 2 : Mardi, Mercredi, Samedi et Dimanche Semaine 3 : Lundi, Jeudi et Vendredi Semaine... Semaine 12 : Mardi, Mercredi, Samedi et Dimanche...", mettant ainsi en évidence le rappel d'une organisation par cycle régulier dont les délégués du personnel avaient connaissance ; qu'il ressort de cette analyse que l'organisation du travail au sein de la Clinique des [9] rentrait bien dans le cadre des dispositions de l'accord de branche du 27 janvier 2000, dans lequel s'était inscrit précédemment l'accord d'entreprise du 21 mars 2000 dénoncé en janvier 2008 ; qu'en appliquant par décision unilatérale le dispositif antérieurement mis en place depuis mars 2000, l'employeur a fait usage du régime dérogatoire prévu à l'article L. 3122-3 du code du travail issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, tout en s'inscrivant dans les dispositions de l'accord de branche de janvier 2000, que cette loi n'a pas invalidé ; qu'aux termes de cet accord, il peut être effectué au cours de l'une ou l'autre des semaines du cycle des heures de travail en nombre inégal ; que le décompte des heures supplémentaires du personnel soignant était réalisé par référence à la moyenne hebdomadaire des heures effectuées sur l'ensemble de la période de 12 semaines et non sur la semaine civile ; que la cour observe enfin que les bulletins de salaire portent la mention d'heures supplémentaires et que la salariée ne démontre pas, par la production de ses plannings et de ses bulletins de paye entre lesquels elle n'effectue aucun rapprochement, qu'elle aurait effectué des heures supplémentaires non payées ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce que la salariée a été déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires.
 
 Et AUX MOTIFS QUE sur l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos, la salariée se réfère à ses mêmes tableaux relatifs aux heures supplémentaires pour justifier de sa demande, faisant valoir qu'elle a effectué un contingent annuel d'heures supplémentaires supérieur à celui prévu par I 'accord de branche du 27 janvier 2000 ; que l'employeur, reprenant la motivation du jugement entrepris, soutient que le personnel soignant en respectant son cycle de travail effectuait une moyenne de 35 heures par semaine, que par conséquent il n'y a pas d'heures supplémentaires à indemniser au titre de ce cycle de 12 semaines et pas de contrepartie en repos à octroyer, ajoutant que la preuve d'un quelconque préjudice n'est pas établi ; que l'accomplissement d'heures supplémentaires n'ayant pas été démontré, la demande de la salariée au titre des contreparties obligatoires en repos, subséquente de la demande précédente, ne peut prospérer.
 
 AUX MOTIFS adoptés QUE la Clinique les [9] relevant bien du secteur des soins de santé bénéficie d'une part d'une dérogation permanente de droit au repos dominical tel que prévu par l'article L.3132-12 du Code du Travail et d'autre part de la possibilité d'organiser le temps de travail sur plusieurs semaines par décision de l'employeur selon les termes de l'article L.3122-2 et L.3122-3 du Code du Travail ; que les dispositions de la fiche 11 de la Circulaire DGT n°20 du 13 novembre 2008 relative à la loi du 20 août 2008 portant sur la rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail qui prévoit au point n° 2 « il convient de préciser que les stipulations des accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L.3122-3 (cycle).,.. dans leur rédaction antérieure à la publication de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 restent en vigueur sans limitation de durée ; que l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, bien qu'ayant été dénoncé en date du 16 janvier 2008, continuait de produire ses effets lors de la promulgation de la loi du 20 août 2008 ; que le courrier de Monsieur [T], Inspecteur du Travail, daté du 20 septembre 2012 indique notamment « ...pour votre parfaite information, je précise que l'article L.3122-3 du Code du Travail dispose que par dérogation aux dispositions de l'article L.3122-2 dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut, être organisée sur plusieurs semaines par décision de l'employeur » ; que sous réserve que la Clinique les [9] fonctionne réellement en continu et que ne soient pratiqués ni la modulation, ni les JRTT, selon les déclarations mêmes de Monsieur [E], les dispositions de ce texte pourraient effectivement rendre superflue la nécessité d'un accord d'entreprise telle que l'imposerait, dans le cas contraire, l'article L.3122-2 du même code ; que ce dernier prévoit, en effet, qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, une convention collective ou un accord, de branche peut, définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année » ; qu'une lecture attentive des différentes pièces remises par les parties démontrent la réalité de nombreuses réunions portant sur la négociation d'un accord 35 heures de juin 2008 jusqu'à la signature de l'accord collectif du 7 mai 2015 ; qu'il n'appartient pas au demandeur d'alléguer des faits mais qu'il lui faut en établir la matérialité ; que les plannings transmis par la demanderesse démontrent que l'organisation de son temps de travail est bien prévue par cycle sur plusieurs semaines ; qu'aucun courrier ni demande n'émanent de la salariée remettant en cause la pratique des cycles de travail sur plusieurs semaines durant la période consacrée à la renégociation d'un nouvel accord sur l'aménagement du temps de travail ; qu'attendu les dispositions de l'article 9 du CPC qui précise qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et attendu les dispositions de l'article 1315 du Code Civil qui précise que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, le Conseil constate la régularité des cycles de travail de la salariée, il convient de rejeter la demande de paiement des heures supplémentaires formulée par Mme [B] [J].
 
 Et AUX MOTIFS adoptés QU'il ressort des pièces remises au Conseil que le personnel soignant travaille sur un cycle de 12 semaines à raison de 35 vacations de 12 heures ; que le personnel soignant en respectant son cycle de travail effectue une moyenne de 35 heures par semaine et que par conséquent il n'y a pas d'heures supplémentaires à indemniser au titre du cycle de 12 semaines et par conséquent d'octroyer une contrepartie en repos ; que l'article 9 du Code de Procédure Civile qui précise qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'il incombe à la demanderesse d'apporter la preuve d'un éventuel préjudice subi ; que la demanderesse n'apporte à l'appui de sa demande d'indemnisation aucun justificatif du préjudice subi dans ce cadre ; que la demande formulée par Madame [J] au titre de la demande de dommages et intérêts du fait du préjudice subi par l'absence de contrepartie obligatoire en repos sera rejetée.
 
 1° ALORS QUE dans les entreprises qui fonctionnent en continu, le temps de travail peut être organisé sur plusieurs semaines par décision de l'employeur ; que pour dire la clinique fondée à se prévaloir de ces dispositions dérogatoires, la cour d'appel a retenu que celle-ci avait suffisamment formalisé sa décision de maintenir le système préexistant qui résultait d'un accord d'entreprise du 21 mars 2000, accord dénoncé et ayant cessé de produire ses effets depuis le 16 avril 2009 ; qu'en statuant ainsi cependant que l'application des dispositions d'un accord collectif que l'employeur a dénoncé et qui a cessé de produire ses effets ne saurait caractériser sa décision d'organiser le temps de travail sur plusieurs semaines, la cour d'appel a violé l'article L.3122-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ensemble les articles 1103 et 1104 du code civil.
 
 2° ALORS QU'en retenant que l'employeur avait suffisamment formalisé sa décision de maintenir le système préexistant cependant que ce système résultait de l'accord d'entreprise dénoncé et qui avait cessé de produire ses effets, la cour d'appel a violé l'article L.2261-10 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 3° ALORS subsidiairement QUE tant que la négociation annuelle obligatoire est en cours, l'employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l'urgence le justifie ; que l'exposante faisait valoir qu'en application de ce principe, la société ne pouvait pas procéder par voie de décision unilatérale ; que pour écarter ce moyen, la cour d'appel a retenu que la décision de l'employeur aurait été antérieure à la NAO 2009 ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la décision de l'employeur n'était pas illicite pour avoir été arrêtée cependant que des négociations étaient en cours depuis l'année 2008 sur ce sujet relevant de la négociation annuelle obligatoire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.2242-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 4° ALORS encore QUE le comité d'entreprise est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle ; qu'en jugeant que la consultation du comité d'entreprise n'était pas obligatoire pour organiser la durée du travail sur un cycle de deux semaines, la cour d'appel a violé l'article L.2323-6 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 5° ALORS de plus QUE le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail est consulté avant toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ; qu'en jugeant que la consultation du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail n'était pas obligatoire pour organiser la durée du travail sur un cycle de deux semaines, la cour d'appel a violé l'article L.4612-8 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 6° ALORS encore QUE l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial n'autorise le recours à une organisation de la durée du travail sous forme de cycle de travail qu'eu égard aux besoins du service ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la clinique justifiait de tels besoins, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 2 section 3 chapitre 2 de l'accord de branche du 27 janvier 2000.
 
 7° ALORS QUE l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial n'autorise le recours à une organisation de la durée du travail sous forme de cycle de travail que si la répartition à l'intérieur du cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre ; que la clinique reconnaissait que la durée moyenne mensuelle de travail de 35 heures n'était assurée que par l'attribution de jours de repos dont l'exposante soutenait qu'elle s'effectuait dans un cadre annuel en sorte que la répartition à l'intérieur du cycle ne se répétait pas à l'identique d'un cycle à l'autre ; qu'en se bornant à dire l'organisation du travail par cycles de deux semaines pour les agents de service hospitaliers conforme aux stipulations de l'accord de branche sans répondre à ce moyen déterminant des écritures dont elle était saisie, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 8° ALORS QUE l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial n'autorise le recours à une organisation de la durée du travail sous forme de cycle de travail que dans la limite d'un cycle d'une durée de 8 semaines pouvant être portée jusqu'à 12 par accord d'entreprise ou d'établissement ; qu'en jugeant la clinique fondée à organiser le travail par cycle de 12 semaines en l'absence de tout accord d'entreprise ou d'établissement l'autorisant à le faire, la cour d'appel a violé l'article 2 section 3 chapitre 2 de l'accord de branche du 27 janvier 2000.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce que des dommages-intérêts ont été alloués à la salariée au titre de l'indemnité d'habillage et de déshabillage et d'AVOIR débouté la salariée de sa demande à ce titre 
 
 AUX MOTIFS QUE l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial prévoit que "le temps d'habillage et de déshabillage des personnels dont le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail devra donner lieu à une contrepartie forme financière ou de repos. Cette contrepartie sera déterminée par l'accord d'entreprise ou le contrat de travail. " que l'accord d'entreprise du 27 mars 2000 prévoyait en son article 2.1.3 que "pour le personnel qui est tenu au port d'une tenue de travail, le temps nécessaire à l'habillage et au déshabillage de travail sera considéré comme du temps de travail effectif et ce, à compter de la date de mise en oeuvre du présent accord" ; que Madame [J] expose que cet accord ayant été dénoncé en avril 2008 sans accord de substitution jusqu'en mai 2015, l'indemnisation du temps d'habillage et de déshabillage est devenu, pour les salariés embauchés avant la date de dénonciation de l'accord, un avantage individuel acquis dont ils sont fondés à se prévaloir ; qu'elle soutient ne pas avoir été indemnisée, ni avoir bénéficié d'une contrepartie en repos pour le temps passé aux opérations d'habillage et déshabillage et que ce n'est qu'en application de l'accord collectif d'entreprise du 7 mai 2015 qu'une contrepartie du temps d'habillage et de déshabillage a été mise en place ; que la Clinique réplique que nonobstant la dénonciation de l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, le décompte du temps de travail effectif, lequel inclut le temps d'habillage et de déshabillage, n'a pas été modifié ; qu'en l'espèce, il est constant et non discuté qu'au sein de la clinique les salariés doivent porter une tenue de travail ainsi que le prévoit notamment le règlement intérieur (version du 22 décembre 2006), que les opérations d'habillage et de déshabillage s'effectuent au sein de vestiaires de la clinique et que, par ailleurs, le décompte du temps de travail s'effectue au moyen d'un système dit de "badgeage" ; que si à compter du mois de mai 2015 le temps d'habillage a fait l'objet d'une mention expresse sur les bulletins de salaire de contrepartie horaire conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise du 7 mai 2015, aucun élément ne permet de relever une quelconque modification du temps de travail là compter de ce mois, la salariée s'abstenant de produire ses plannings horaires correspondants ; que ce constat sur les pièces dont se prévaut Mme [J] est conforté par les diverses attestations claires, objectives et dépourvues de toute ambiguïté d'ex-salariés de la Clinique des [9] aux termes desquelles les personnels effectuaient l'exécution du "badgeage" préalablement à l'habillage et postérieurement au déshabillage, de sorte que ces opérations étaient incluses dans le décompte du temps de travail ; qu'en outre, aucun élément ne permet de retenir que la dénonciation en 2008 de l'accord du 27 mars 2000 aurait entraîné la modification des opérations matérielles du décompte du temps de travail, ce que d'ailleurs ne soutient, ni n'établit la salariée ; qu'ainsi, saisi par Mme [L], déléguée syndicale, l'inspecteur du travail écrivait le 6 juillet 2012 à la Clinique en indiquant que "bien que caduc, l'accord du 21 mars 2000 dénoncé continue d'être appliqué en ce qui concerne les modalités d'organisation du travail" ; que la cour constate par ailleurs qu'aucun des accords sur la négociation annuelle obligatoire, ne comporte le moindre élément relatif au temps d'habillage ou de déshabillage, seul l'accord NAO en date du 2 février 2015 prévoit que sur les dispositions relatives à l'organisation du temps de travail et les conditions de travail "les parties... conviennent que les mesures... en vigueur demeurent inchangées" ; qu'enfin, le fait de revêtir la tenue professionnelle durant les horaires de travail décomptés ne permet pas plus d'en déduire une discontinuité dans le service, ainsi que la salariée le prétend sans autre démonstration au-delà de cette seule allégation ; qu'il résulte de ces éléments que si pour le personnel de la Clinique des [9] le port de la tenue de travail est obligatoire au sein de l'établissement et que l'habillage et le déshabillage se font sur le lieu de travail, ces opérations ont été décomptées dans le planning horaire rémunéré ; qu'en conséquence, Mme [J] est mal fondée à solliciter une contrepartie financière pour un temps déjà inclus dans son salaire.
 
 ALORS QUE l'employeur, dont il était acquis aux débats qu'il n'allouait aux salariées aucune contrepartie au titre du temps qu'elles consacraient, sur leur lieu de travail, à revêtir leur tenue de travail puis à la retirer, prétendait rémunérer le temps consacré à ces opérations comme du temps de travail effectif ; que pour dire le temps consacré à ces opérations rémunéré par l'employeur, la cour d'appel s'est bornée à relever, au titre de la période concernée par la demande, que d'anciens salariés, représentants de l'employeur, attestaient de ce que les personnels effectuaient l'exécution du "badgeage" préalablement à l'habillage et postérieurement au déshabillage ; qu'en statuant ainsi sans s'assurer que, sur la période considérée par la demande, les salariées badgeaient et débadgeaient avant et après les horaires mentionnés sur leur planning et qui correspondaient exclusivement à du temps de travail effectif en poste, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-3 du code du travail. Moyens produits au pourvoi n° B 20-15.583 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [I].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents et d'indemnisation du préjudice subi par l'absence de contrepartie obligatoire en repos.
 
 AUX MOTIFS propres QU'en vertu de l'article L. 3122-2, un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année ; que l'article L. 3122-3 du code du travail, issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, permet de déroger aux règles ci-dessus et dispose que "par dérogation aux dispositions de l'article L. 3122-2, dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut être organisée sur plusieurs semaines par décision de l'employeur'' ; qu'avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, l'article 212-7-1 ancien du code du travail autorisait que la durée du travail de l'entreprise puisse être organisée par cycles de travail, dès lors que sa répartition à l'intérieur d'un cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre et sa durée était laissée à l'appréciation de l'employeur sous réserve qu'elle n'excède pas huit semaines ; qu'en l'espèce, la clinique des [9], établissement de soins, travaille en continu pour accueillir des personnes 24h sur 24h, ce qui autorisait le recours à une organisation de travail cyclique conformément aux dispositions de l'article L. 3122-3 du code du travail précité, dont les termes n'ont pas été modifiés par la loi du 20 mai 2008, de sorte que le cycle n'était pas soumis à la limitation à quatre semaines telle que prévue par l'article D. 3122-7-1 ; qu'en tant qu'établissement de santé, la Clinique des [9] bénéficie également de la possibilité de déroger, ainsi que le prévoient les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail, au droit au repos dominical, l'employeur pouvant donner le repos hebdomadaire par roulement ; qu'avant que l'employeur ne dénonce l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, resté en vigueur jusqu'en avril 2009, le planning de travail des infirmières était fixé sur une période de 12 semaines, avec une amplitude horaire maximale quotidienne de 12 heures, étant observé que les salariées bénéficiaient de 7 jours de repos supplémentaires à poser à l'intérieur de chaque cycle, et non dans l'année, ce qui permettait de s'assurer d'une moyenne hebdomadaire de travail de 35 heures dans le cycle ; que le décompte des heures supplémentaires s'effectuait non pas sur la base de la semaine civile mais par référence à la moyenne hebdomadaire des heures effectuées sur la totalité du cycle ; que dès lors, le cycle mis en place sur 12 semaines par décision unilatérale de l'employeur à compter du mois d'avril 2009, conforme en tous points à l'aménagement du temps de travail ci-dessus décrit, est régulier et opposable au salarié, sans qu'il y ait lieu pour l'employeur de prononcer de manière formelle une quelconque décision, ni de recueillir expressément l'accord du salarié sur cette organisation, alors qu'aucune modification n'est intervenue dans l'exécution de son contrat de travail comme dans sa rémunération, seul le fondement juridique de l'organisation ayant changé ; qu'enfin, la distribution des plannings de travail à chacun des salariés a formalisé de manière suffisante la décision unilatérale de l'employeur de maintenir le système préexistant d'organisation du travail par cycles, au-delà du délai de validité de l'accord dénoncé, et ce tant que la négociation n'aboutirait pas à un nouvel accord ; que la salariée avait au surplus nécessairement donné son accord à cette organisation puisque telle était l'organisation de son travail au jour de son embauche, laquelle est intervenue postérieurement à la signature de l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, et que c'est l'employeur et non la salariée qui a dénoncé les termes de cet accord ; qu'il est par ailleurs attesté de ce que des négociations ont effectivement été entamées dès la fin du délai de survie de l'accord d'entreprise, afin de trouver un accord de substitution sur l'aménagement du temps de travail. 11 résulte ainsi des fiches de présence produites que 34 réunions ont été organisées avec les représentants syndicaux jusqu'au mois d'octobre 2014, pour négocier sur ce thème ; qu'enfin, si aux termes de l'article L. 2242-3 du code du travail, les négociations annuelles obligatoires interdisent à l'employeur, tant que la négociation est en cours, d'arrêter des décisions unilatérales dans les matières traitées, il résulte des procès-verbaux d'accord sur la NAO, d'une part, que la décision unilatérale de l'employeur date d'une période antérieure à la NAO de 2009 et, d'autre part, qu'au cours de ces négociations annuelles, il n'a pas été question pour les représentants des salariés de remettre en cause les plannings de travail par cycles mis en place ; que la consultation du comité d'entreprise et du CHSCT sur des modalités de travail qui existent depuis toujours n'est pas prévue par le texte dérogatoire et le défaut de consultation de ces organes ne saurait remettre en cause la validité de l'organisation résultant de la décision unilatérale de l'employeur, étant par ailleurs observé qu'aucun organe de représentation du personnel ne s'est opposé à l'application pérenne, au-delà d'avril 2009, de l'organisation du travail sur des cycles de 12 semaines, lesquels supposent des semaines "hautes", des semaines "basses" et des repos compensateurs pris dès lors que des heures supplémentaires sont accomplies au-delà de la durée hebdomadaire moyenne légale et le règlement des heures supplémentaires effectuées en sus ; qu'au-delà du régime dérogatoire prévu par l'article L. 3122-3 du code du travail, revendiqué à juste raison par l'employeur, il demeure que l'accord de branche du 27 janvier 2000 était également en vigueur au mois d'avril 2009 ; que c'est en procédant par affirmation que la salariée soutient, alors que les parties sont toutes deux d'accord pour retenir que le personnel soignant travaillait selon des cycles de 12 semaines, que ces cycles ne se répétaient pas à l'identique ; que la salariée prétend ainsi, sans l'expliciter nullement, que les cycles qu'elle était amenée à effectuer ne se répétaient pas à l'identique d'un cycle à l'autre et soutient que les plannings qu'elle communique illustrent cette affirmation ; que la lecture de ces plannings, présentés sous la forme de tableaux mensuels, annotés de sigles inconnus, ne permet à la cour ni de repérer la date du début du cycle de 12 semaines, ni par conséquent d'effectuer une comparaison utile entre plusieurs cycles successifs, ce d'autant que conformément à l'accord de branche du 27 janvier 2000, la période de semaine haute du personnel soignant ne dépassant pas 48 heures hebdomadaires, des heures de travail en nombre inégal pouvaient être accomplies ; que la salariée demanderesse, pourtant en possession de ses plannings, échoue à mettre en évidence sur ces pièces cette prétendue irrégularité des cycles, alors que selon sa pièce n° 10 produite "Réponses aux questions des délégués du personnel. Réunion du 16 décembre 2010", il est précisé : "La direction rappelle l'organisation de travail s'appliquant au personnel soignant (IDE et ASDE) Le travail est organisé en journée de 12h00 selon le rythme suivant : Semaine 1 : Lundi, Jeudi et Vendredi Semaine 2 : Mardi, Mercredi, Samedi et Dimanche Semaine 3 : Lundi, Jeudi et Vendredi Semaine... Semaine 12 : Mardi, Mercredi, Samedi et Dimanche...", mettant ainsi en évidence le rappel d'une organisation par cycle régulier dont les délégués du personnel avaient connaissance ; qu'il ressort de cette analyse que l'organisation du travail au sein de la Clinique des [9] rentrait bien dans le cadre des dispositions de l'accord de branche du 27 janvier 2000, dans lequel s'était inscrit précédemment l'accord d'entreprise du 21 mars 2000 dénoncé en janvier 2008 ; qu'en appliquant par décision unilatérale le dispositif antérieurement mis en place depuis mars 2000, l'employeur a fait usage du régime dérogatoire prévu à l'article L. 3122-3 du code du travail issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, tout en s'inscrivant dans les dispositions de l'accord de branche de janvier 2000, que cette loi n'a pas invalidé ; qu'aux termes de cet accord , il peut être effectué au cours de l'une ou l'autre des semaines du cycle des heures de travail en nombre inégal ; que le décompte des heures supplémentaires du personnel soignant était réalisé par référence à la moyenne hebdomadaire des heures effectuées sur l'ensemble de la période de 12 semaines et non sur la semaine civile ; que la cour observe enfin que les bulletins de salaire portent la mention d'heures supplémentaires et que la salariée ne démontre pas, par la production de ses plannings et de ses bulletins de paye entre lesquels elle n'effectue aucun rapprochement, qu'elle aurait effectué des heures supplémentaires non payées ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce que la salariée a été déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires.
 
 Et AUX MOTIFS QUE sur l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos, la salariée se réfère à ses mêmes tableaux relatifs aux heures supplémentaires pour justifier de sa demande, faisant valoir qu'elle a effectué un contingent annuel d'heures supplémentaires supérieur à celui prévu par l'accord de branche du 27 janvier 2000 ; que l'employeur, reprenant la motivation du jugement entrepris, soutient que le personnel soignant en respectant son cycle de travail effectuait une moyenne de 35 heures par semaine, que par conséquent il n'y a pas d'heures supplémentaires à indemniser au titre de ce cycle de 12 semaines et pas de contrepartie en repos à octroyer, ajoutant que la preuve d'un quelconque préjudice n'est pas établi ; que l'accomplissement d'heures supplémentaires n'ayant pas été démontré, la demande de la salariée au titre des contreparties obligatoires en repos, subséquente de la demande précédente, ne peut prospérer.
 
 AUX MOTIFS adoptés QUE la Clinique les [9] relevant bien du secteur des soins de santé bénéficie d'une part d'une dérogation permanente de droit au repos dominical tel que prévu par l'article L.3132-12 du Code du Travail et d'autre part de la possibilité d'organiser le temps de travail sur plusieurs semaines par décision de l'employeur selon les termes de l'article L.3122-2 et L.3122-3 du Code du Travail ; que les dispositions de la fiche 11 de la Circulaire DGT n°20 du 13 novembre 2008 relative à la loi du 20 août 2008 portant sur la rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail qui prévoit au point n° 2 « il convient de préciser que les stipulations des accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L.3122-3 (cycle).,.. dans leur rédaction antérieure à la publication de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 restent en vigueur sans limitation de durée ; que l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, bien qu'ayant été dénoncé en date du 16 janvier 2008, continuait de produire ses effets lors de la promulgation de la loi du 20 août 2008 ; que le courrier de Monsieur [T], Inspecteur du Travail, daté du 20 septembre 2012 indique notamment « ...pour votre parfaite information, je précise que l'article L.3122-3 du Code du Travail dispose que par dérogation aux dispositions de l'article L.3122-2 dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut, être organisée sur plusieurs semaines par décision de l'employeur » ; que sous réserve que la Clinique les [9] fonctionne réellement en continu et que ne soient pratiqués ni la modulation, ni les JRTT, selon les déclarations mêmes de Monsieur [E], les dispositions de ce texte pourraient effectivement rendre superflue la nécessité d'un accord d'entreprise telle que l'imposerait, dans le cas contraire, l'article L.3122-2 du même code ; que ce dernier prévoit, en effet, qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, une convention collective ou un accord, de branche peut, définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année » ; qu'une lecture attentive des différentes pièces remises par les parties démontrent la réalité de nombreuses réunions portant sur la négociation d'un accord 35 heures de juin 2008 jusqu'à la signature de l'accord collectif du 7 mai 2015 ; qu'il n'appartient pas au demandeur d'alléguer des faits mais qu'il lui faut en établir la matérialité ; que les plannings transmis par la demanderesse démontrent que l'organisation de son temps de travail est bien prévue par cycle sur plusieurs semaines ; qu'aucun courrier ni demande n'émanent de la salariée remettant en cause la pratique des cycles de travail sur plusieurs semaines durant la période consacrée à la renégociation d'un nouvel accord sur l'aménagement du temps de travail ; qu'attendu les dispositions de l'article 9 du CPC qui précise qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et attendu les dispositions de l'article 1315 du Code Civil qui précise que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, le Conseil constate la régularité des cycles de travail de la salariée, il convient de rejeter la demande de paiement des heures supplémentaires formulée par Madame [C] [I].
 
 Et AUX MOTIFS adoptés QU'il ressort des pièces remises au Conseil que le personnel soignant travaille sur un cycle de 12 semaines à raison de 35 vacations de 12 heures ; que le personnel soignant en respectant son cycle de travail effectue une moyenne de 35 heures par semaine et que par conséquent il n'y a pas d'heures supplémentaires à indemniser au titre du cycle de 12 semaines et par conséquent d'octroyer une contrepartie en repos ; que l'article 9 du Code de Procédure Civile qui précise qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'il incombe à la demanderesse d'apporter la preuve d'un éventuel préjudice subi ; que la demanderesse n'apporte à l'appui de sa demande d'indemnisation aucun justificatif du préjudice subi dans ce cadre ; que la demande formulée par Madame [C] [I] au titre de la demande de dommages et intérêts du fait du préjudice subi par l'absence de contrepartie obligatoire en repos sera rejetée.
 
 1° ALORS QUE dans les entreprises qui fonctionnent en continu, le temps de travail peut être organisé sur plusieurs semaines par décision de l'employeur ; que pour dire la clinique fondée à se prévaloir de ces dispositions dérogatoires, la cour d'appel a retenu que celle-ci avait suffisamment formalisé sa décision de maintenir le système préexistant qui résultait d'un accord d'entreprise du 21 mars 2000, accord dénoncé et ayant cessé de produire ses effets depuis le 16 avril 2009 ; qu'en statuant ainsi cependant que l'application des dispositions d'un accord collectif que l'employeur a dénoncé et qui a cessé de produire ses effets ne saurait caractériser sa décision d'organiser le temps de travail sur plusieurs semaines, la cour d'appel a violé l'article L.3122-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ensemble les articles 1103 et 1104 du code civil.
 
 2° ALORS QU'en retenant que l'employeur avait suffisamment formalisé sa décision de maintenir le système préexistant cependant que ce système résultait de l'accord d'entreprise dénoncé et qui avait cessé de produire ses effets, la cour d'app