Cour de Cassation · soc — 12 janvier 2022

SOC.
 
 MF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 12 janvier 2022
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 52 F-D
 
 
 Pourvois n°
 V 20-15.577
 W 20-15.578
 X 20-15.579
 Y 20-15.580
 Z 20-15.581 JONCTION
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 JANVIER 2022
 
 
 
 1°/ Mme [I] [S], épouse [G], domiciliée [Adresse 2],
 
 2°/ Mme [L] [K], épouse [D], domiciliée [Adresse 6],
 
 3°/ Mme [R] [B], domiciliée [Adresse 3],
 
 4°/ Mme [A] [X], domiciliée [Adresse 1],
 
 5°/ Mme [E] [Z] [O], domiciliée [Adresse 4],
 
 ont formé respectivement les pourvois n° V 20-15.577, W 20-15.578, X 20-15.579, Y 20-15.580 et Z 20-15.581 contre cinq arrêts rendus le 24 janvier 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-7) dans les litiges les opposant la Clinique des trois Cyprès, société anonyme, dont le siège est [Adresse 5], défenderesse à la cassation.
 
 Les demanderesses invoquent, à l'appui chacun de leurs pourvois, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mmes [S], [K], [B], [X], [Z] [O], de la SCPGatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la Clinique des trois Cyprès, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Jonction
 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° V 20-15.577, W 20-15.578, X 20-15.579, Y 20-15.580, Z 20-15.581 sont joints.
 
 Faits et procédure 
 
 2. Selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 24 janvier 2020), Mme [S] et quatre autres salariées de la société Clinique des trois Cyprès, exerçant les fonctions d'agent de service hospitalier, ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses sommes au titre de l'exécution du contrat de travail.
 Examen des moyens
 
 Sur le second moyen, ci-après annexé
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches
 
 Enoncé du moyen
 
 4. Les salariées font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, alors :
 
 « 1°/ que dans les entreprises qui fonctionnent en continu, le temps de travail peut être organisé sur plusieurs semaines par décision de l'employeur ; que pour dire la clinique fondée à se prévaloir de ces dispositions dérogatoires, la cour d'appel a retenu que celle-ci avait suffisamment formalisé sa décision de maintenir le système préexistant qui résultait d'un accord d'entreprise du 21 mars 2000, accord dénoncé et ayant cessé de produire ses effets depuis le 16 avril 2009 ; qu'en statuant ainsi cependant que l'application des dispositions d'un accord collectif que l'employeur a dénoncé et qui a cessé de produire ses effets ne saurait caractériser sa décision d'organiser le temps de travail sur plusieurs semaines, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ensemble les articles 1103 et 1104 du code civil ;
 
 2°/ qu'en retenant que l'employeur n'était pas contraint, au-delà de la fin de validité de l'accord d'entreprise, de se référer au droit commun pour réaménager le temps de travail et qu'il pouvait maintenir le système préexistant résultant de l'accord d'entreprise dénoncé et qui avait cessé de produire ses effets, la cour d'appel a violé l'article L. 2261-10 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 5. Aux termes de l'article L. 3122-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, par dérogation aux dispositions de l'article L. 3122-2, dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut être organisée sur plusieurs semaines par décision de l'employeur.
 
 6. La cour d'appel a constaté qu'au terme du délai de maintien en vigueur de l'accord d'entreprise dénoncé par lui, l'employeur avait pris la décision de maintenir l'organisation du travail par cycle de deux semaines pour les agents de service hospitalier, auparavant appliquée de façon conventionnelle. Elle a décidé à bon droit que l'employeur pouvait mettre en place une telle organisation du travail sur le fondement de l'article L. 3122-3 du code du travail.
 
 7. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 8. Les salariées font le même grief à l'arrêt, alors « que tant que la négociation annuelle obligatoire est en cours, l'employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l'urgence le justifie ; que l'exposante faisait valoir qu'en application de ce principe, la société ne pouvait pas procéder par voie de décision unilatérale ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la décision de l'employeur n'était pas illicite pour avoir été arrêtée cependant que des négociations étaient en cours sur ce sujet relevant de la négociation annuelle obligatoire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 2242-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 455 du code de procédure civile :
 
 9. Selon ce texte tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs.
 
 10. Pour débouter les salariées de leurs demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires l'arrêt retient que des négociations ont effectivement été entamées dès 2008 et donc avant la fin du délai de survie de l'accord d'entreprise, afin de trouver un accord de substitution sur l'aménagement du temps du travail. Il ajoute que trente-quatre réunions ont été organisées avec les représentants syndicaux entre le mois de juin 2008 et le mois d'octobre 2014, pour négocier sur les trente-cinq heures au regard de la loi du 20 août 2008.
 
 11. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des salariés qui soutenaient qu'aucun procès-verbal de désaccord n'ayant été signé en 2009, l'employeur ne pouvait pas prendre de décision unilatérale s'agissant de la durée du travail, de la réparation et des aménagements des horaires, alors que les négociations n'étaient pas achevées, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déboutent Mmes [S], épouse [G], [K], épouse [D], [B], [X] et [Z] [O] de leurs demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés et en ce qu'ils les condamnent chacune à payer à la société Clinique des trois Cyprès la somme de 200 euros au titre des frais irrépétibles et à payer les dépens, les arrêts rendus le 24 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
 
 Condamne la société Clinique des trois Cyprès aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Clinique des trois Cyprès et la condamne à payer à Mmes [S], épouse [G], [K], épouse [D], [B], [X] et [Z] [O] la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [G] (demanderesse au pourvoi n° V 20-15.577)
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents.
 
 AUX MOTIFS propres QUE le 21 mars 2000, la clinique des Trois Cyprès a conclu un accord collectif d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail concernant tout le personnel de la clinique. Cet accord a été conclu dans le cadre de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction du temps de travail et de l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction du temps de travail ; que les agents de service hospitaliers n'étaient pas expressément visés par l'accord du 21 mars 2000 ; qu'au mois de janvier 2008, la Clinique des Trois Cyprès dénonçait l'accord du 21 mars 2000 qui restait donc en vigueur pendant 15 mois, soit jusqu'au 15 avril 2009, en application des articles L.2261-9 et L. 2261-10 du code du travail ; qu'au-delà du 15 avril 2009, l'organisation du temps de travail a perduré ; qu'il résulte des plannings produits pour les années 2010 à 2015 que l'organisation du travail des agents de service hospitaliers de la clinique était fixée selon un cycle de deux semaines ; qu'ainsi, l'agent de service hospitalier Mme [I] [S] [G], travaillait comme suit : - semaine 1 : lundi-jeudi-vendredi de 8h00 à 19h30, dont une pause de lh30 non rémunérée, - semaine 2: mardi- mercredi- samedi-dimanche de 8h00 à 19h30, dont lh30 de pause non rémunérée, avec un horaire moyen de 35 heures calculé sur cette période deux semaines et une amplitude horaire de 10 heures par jour ; que les plannings de l'appelante dans la période litigieuse démontrent un rythme de travail identique, répété à chaque cycle de deux semaines ; que la salariée appelante invoque à tort des cycles de 12 semaines et une amplitude horaire de 12 heures pour les agents de service hospitaliers telle qu'elle même, alors qu'il est constant que ce rythme de travail concerne seulement les aides-soignantes et les infirmières et non les agents de service hospitaliers comme Madame [S] épouse [G] ; que l'argumentaire soutenu relatif à l'organisation et au temps de travail de la salariée est par conséquent vicié par ces données erronées ; que la salariée soutient également qu'à partir de la fin de validité de l'accord d'entreprise, l'employeur aurait dû appliquer le droit commun ; que la clinique des 3 Cyprès est un établissement de soins qui, comme tel, fonctionne en continu pour accueillir, prendre en charge et délivrer les soins aux patients, à tout moment, sept jours sur sept ; que l'article L.3122-3 du code du travail, issu de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, dispose que "par dérogation aux dispositions de l'article L.3122-2, dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut être organisée sur plusieurs semaines par décision de l 'employeur " ; qu'il en résulte que l'employeur n'était pas contraint, au-delà de la fin de validité de l'accord d'entreprise, de se référer au droit commun pour réaménager le temps de travail ; qu'en tant qu'établissement de santé, la clinique des Trois Cyprès bénéficie également de la possibilité de déroger, ainsi que le prévoient les articles L.3132-12 du code du travail et R.3132-5 du code du travail, au droit au repos dominical, l'employeur pouvant donner le repos hebdomadaire par roulement ; que l'accord de branche conclu le 27 janvier 2000 stipule qu'eu égard aux besoins du service et à l'organisation du temps de travail du personnel, la durée hebdomadaire du travail pourra être organisée sous forme de cycle de travail dès lors que sa répartition à l'intérieur du cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre ; que sous réserve que soit respectée pour chacune des semaines du cycle la durée maximale hebdomadaire de travail ( 48 heures) il peut être effectué au cours de l'une ou l'autre des semaines du cycle des heures de travail en nombre inégal ; qu'en conséquence, l'organisation du travail par cycles de deux semaines pour les agents de service hospitaliers, conforme aux stipulations de l'accord de branche suscité, prévue dans certains contrats de travail des salariés et rappelée lors de chaque communication de planning de travail, pouvait perdurer au-delà de la dénonciation de l'accord d'entreprise, sans qu'il y ait lieu pour l'employeur de prononcer de manière formelle une quelconque décision unilatérale, aucune modification n'étant intervenue dans le rythme de travail des salariées concernées entre la période précédant la dénonciation et la période postérieure à celle-ci ; qu'au surplus, la distribution régulière des plannings de travail sur deux semaines, à chacun des salariés, formalise de manière suffisante la décision de l'employeur de maintenir le système préexistant d'organisation du travail par cycles, et ce tant que la négociation n'aboutirait pas à un nouvel accord ; qu'il est par ailleurs attesté de ce que des négociations ont effectivement été entamées dès 2008 et donc avant la fin du délai de survie de l'accord d'entreprise, afin de trouver un accord de substitution sur l'aménagement du temps de travail ; qu'il résulte ainsi des fiches de présence produites que 34 réunions ont été organisées avec les représentants syndicaux entre le mois de juin 2008 et le mois d'octobre 2014, pour négocier sur les 35 heures au regard de la loi du 20 août 2008 ; que la cour observe enfin que c'est l'employeur qui a dénoncé l'accord et qu'il n'est fait état de la part des salariés et notamment de Madame [I] [S] épouse [G] d'aucune critique de cette organisation qui s'est pérennisée de la date de leur embauche jusqu'en 2015 ; que dans un tel contexte et en application de l'article L.3122-3 du code du travail, le défaut de consultation du comité d'entreprise et du CHSCT, qui n'étaient pas obligatoires, ne saurait remettre en cause la validité de l'organisation sur un cycle de deux semaines décidée par l'employeur ; que le décompte des heures supplémentaires a été effectué par référence à la moyenne hebdomadaire de 35 heures des heures effectuées sur l'ensemble de la quinzaine , soit sur le cycle de travail et non sur la semaine civile, conformément aux stipulations de l'accord de branche du 27 janvier 2000 ; qu'il n'est pas démontré par la salariée que des heures supplémentaires seraient encore dues par l'employeur, alors même que le paiement d'heures supplémentaires apparaît sur ses bulletins de salaire ; que le jugement sera confirmé en ce que [I] [S] épouse [G], agent de service hospitalier a été déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.
 
 AUX MOTIFS adoptés QUE la Clinique les Trois Cyprès relevant bien du secteur des soins de santé bénéficie d'une part d'une dérogation permanente de droit au repos dominical tel que prévu par l'article L.3132-12 du Code du Travail et d'autre part de la possibilité d'organiser le temps de travail sur plusieurs semaines par décision de l'employeur selon les termes de l'article L.3122-2 et L.3122-3 du Code du Travail ; que les dispositions de la fiche 11 de la Circulaire DGT n°20 du 13 novembre 2008 relative à la loi du 20 août 2008 portant sur la rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail qui prévoit au point n° 2 « il convient de préciser que les stipulations des accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L.3122-3 (cycle).,.. dans leur rédaction antérieure à la publication de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 restent en vigueur sans limitation de durée ; que l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, bien qu'ayant été dénoncé en date du 16 janvier 2008, continuait de produire ses effets lors de la promulgation de la loi du 20 août 2008 ; que le courrier de Monsieur [F], Inspecteur du Travail, daté du 20 septembre 2012 indique notamment « ...pour votre parfaite information, je précise que l'article L.3122-3 du Code du Travail dispose que par dérogation aux dispositions de l'article L.3122-2 dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut, être organisée sur plusieurs semaines par décision de l'employeur » ; que sous réserve que la Clinique les Trois Cyprès fonctionne réellement en continu et que ne soient pratiqués ni la modulation, ni les JRTT, selon les déclarations mêmes de Monsieur [V], les dispositions de ce texte pourraient effectivement rendre superflue la nécessité d'un accord d'entreprise telle que l'imposerait, dans le cas contraire, l'article L.3122-2 du même code ; que ce dernier prévoit, en effet, qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, une convention collective ou un accord, de branche peut, définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année » ; qu'une lecture attentive des différentes pièces remises par les parties démontrent la réalité de nombreuses réunions portant sur la négociation d'un accord 35 heures de juin 2008 jusqu'à la signature de l'accord collectif du 7 mai 2015 ; qu'il n'appartient pas au demandeur d'alléguer des faits mais qu'il lui faut en établir la matérialité ; que les plannings transmis par la demanderesse démontrent que l'organisation de son temps de travail est bien prévue par cycle sur plusieurs semaines ; qu'aucun courrier ni demande n'émanent de la salariée remettant en cause la pratique des cycles de travail sur plusieurs semaines durant la période consacrée à la renégociation d'un nouvel accord sur l'aménagement du temps de travail ; qu'attendu les dispositions de l'article 9 du CPC qui précise qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et attendu les dispositions de l'article 1315 du Code Civil qui précise que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, le Conseil constate la régularité des cycles de travail de la salariée, il convient de rejeter la demande de paiement des heures supplémentaires formulée par Mme [I] [G].
 
 1° ALORS QUE dans les entreprises qui fonctionnent en continu, le temps de travail peut être organisé sur plusieurs semaines par décision de l'employeur ; que pour dire la clinique fondée à se prévaloir de ces dispositions dérogatoires, la cour d'appel a retenu que celle-ci avait suffisamment formalisé sa décision de maintenir le système préexistant qui résultait d'un accord d'entreprise du 21 mars 2000, accord dénoncé et ayant cessé de produire ses effets depuis le 16 avril 2009 ; qu'en statuant ainsi cependant que l'application des dispositions d'un accord collectif que l'employeur a dénoncé et qui a cessé de produire ses effets ne saurait caractériser sa décision d'organiser le temps de travail sur plusieurs semaines, la cour d'appel a violé l'article L.3122-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ensemble les articles 1103 et 1104 du code civil.
 
 2° ALORS QU'en retenant que l'employeur n'était pas contraint, au-delà de la fin de validité de l'accord d'entreprise, de se référer au droit commun pour réaménager le temps de travail et qu'il pouvait maintenir le système préexistant résultant de l'accord d'entreprise dénoncé et qui avait cessé de produire ses effets, la cour d'appel a violé l'article L.2261-10 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 3° ALORS subsidiairement QUE tant que la négociation annuelle obligatoire est en cours, l'employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l'urgence le justifie ; que l'exposante faisait valoir qu'en application de ce principe, la société ne pouvait pas procéder par voie de décision unilatérale ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la décision de l'employeur n'était pas illicite pour avoir été arrêtée cependant que des négociations étaient en cours sur ce sujet relevant de la négociation annuelle obligatoire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.2242-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 4° ALORS encore QUE le comité d'entreprise est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle ; qu'en jugeant que la consultation du comité d'entreprise n'était pas obligatoire pour organiser la durée du travail sur un cycle de deux semaines, la cour d'appel a violé l'article L.2323-6 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 5° ALORS de plus QUE le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail est consulté avant toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ; qu'en jugeant que la consultation du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail n'était pas obligatoire pour organiser la durée du travail sur un cycle de deux semaines, la cour d'appel a violé l'article L.4612-8 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 6° ALORS encore QUE l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial n'autorise le recours à une organisation de la durée du travail sous forme de cycle de travail qu'eu égard aux besoins du service ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la clinique justifiait de tels besoins, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 2 section 3 chapitre 2 de l'accord de branche du 27 janvier 2000.
 
 7° ALORS enfin QUE l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial n'autorise le recours à une organisation de la durée du travail sous forme de cycle de travail que si la répartition à l'intérieur du cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre ; que la clinique reconnaissait que la durée moyenne mensuelle de travail de 35 heures n'était assurée que par l'attribution de jours de repos dont l'exposante soutenait qu'elle s'effectuait dans un cadre annuel en sorte que la répartition à l'intérieur du cycle ne se répétait pas à l'identique d'un cycle à l'autre ; qu'en se bornant à dire l'organisation du travail par cycles de deux semaines pour les agents de service hospitaliers conforme aux stipulations de l'accord de branche sans répondre à ce moyen déterminant des écritures dont elle était saisie, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce que des dommages-intérêts ont été alloués à la salariée au titre de l'indemnité d'habillage et de déshabillage et d'AVOIR débouté la salariée de sa demande à ce titre 
 AUX MOTIFS QUE l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial prévoit que "le temps d'habillage et de déshabillage des personnels dont le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail devra donner lieu à une contrepartie forme financière ou de repos. Cette contrepartie sera déterminée par l'accord d'entreprise ou le contrat de travail. " que l'accord d'entreprise du 27 mars 2000 prévoyait en son article 2.1.3 que "pour le personnel qui est tenu au port d'une tenue de travail, le temps nécessaire à l'habillage et au déshabillage de travail sera considéré comme du temps de travail effectif et ce, à compter de la date de mise en oeuvre du présent accord" ; que Madame [I] [S] épouse [G] expose que cet accord ayant été dénoncé en avril 2008 sans accord de substitution jusqu'en mai 2015,l'indemnisation du temps d'habillage et de déshabillage est devenu, pour les salariés embauchés comme elle avant la date de dénonciation de l'accord, un avantage individuel acquis dont ils sont fondés à se prévaloir ; qu'elle soutient ne pas avoir été indemnisée, ni avoir bénéficié d'une contrepartie en repos pour le temps passé aux opérations d'habillage et déshabillage et que ce n'est qu'en application de l'accord collectif d'entreprise du 7 mai 2015 qu'une contrepartie du temps d'habillage et de déshabillage a été mise en place ; que la Clinique réplique que nonobstant la dénonciation de l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, le décompte du temps de travail effectif, lequel inclut le temps d'habillage et de déshabillage, n'a pas été modifié ; qu'en l'espèce, il est constant et non discuté qu'au sein de la clinique les salariés doivent porter une tenue de travail ainsi que le prévoit notamment le règlement intérieur (version du 22 décembre 2006), que les opérations d'habillage et de déshabillage s'effectuent au sein de vestiaires de la clinique et que, par ailleurs, le décompte du temps de travail s'effectue au moyen d'un système dit de "badgeage" ; que si les bulletins de salaire de Mme [S] versés aux débats permettent de constater qu'à compter du mois de mai 2015 le temps d'habillage a fait l'objet d'une mention expresse de contrepartie horaire conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise du 7 mai 2015, ses plannings horaires produits ne relèvent pas de différence entre ceux antérieurs au mois de mai 2015 et celui de ce mois, ce dont il en résulte que le décompte du temps de travail rémunéré n'a pas été modifié à compter de ce mois ; que ce constat sur les pièces est conforté par les diverses attestations claires, objectives et dépourvues de toute ambiguïté d'ex-salariés de la Clinique des Trois Cyprès aux termes desquelles les personnels effectuaient l'exécution du "badgeage" préalablement à l'habillage et postérieurement au déshabillage, de sorte que ces opérations étaient incluses dans le décompte du temps de travail ; qu'en outre, aucun élément ne permet de retenir que la dénonciation en 2008 de l'accord du 27 mars 2000 aurait entraîné la modification des opérations matérielles du décompte du temps de travail, ce que d'ailleurs ne soutient, ni n'établit la salariée ; qu'ainsi, saisi par Mme [N], déléguée syndicale, l'inspecteur du travail écrivait le 6 juillet 2012 à la Clinique en indiquant que "bien que caduc, l'accord du 21 mars 2000 dénoncé continue d'être appliqué en ce qui concerne les modalités d'organisation du travail" ; que la cour constate par ailleurs qu'aucun des accords sur la négociation annuelle obligatoire, ne comporte le moindre élément relatif au temps d'habillage ou de déshabillage, seul l'accord NAO en date du 2 février 2015 prévoit que sur les dispositions relatives à l'organisation du temps de travail et les conditions de travail "les parties... conviennent que les mesures... en vigueur demeurent inchangées" ; qu'enfin, le fait de revêtir la tenue professionnelle durant les horaires de travail décomptés ne permet pas plus d'en déduire une discontinuité dans le service, ainsi que la salariée le prétend sans autre démonstration au-delà de cette seule allégation ; qu'il résulte de ces éléments que si pour le personnel de la Clinique des Trois Cyprès le port de la tenue de travail est obligatoire au sein de l'établissement et que l'habillage et le déshabillage se font sur le lieu de travail, ces opérations ont été décomptées dans le planning horaire rémunéré ; qu'en conséquence, Madame [I] [S] Epouse [G] est mal fondée à solliciter une contrepartie financière pour un temps déjà inclus dans son salaire.
 
 ALORS QUE l'employeur, dont il était acquis aux débats qu'il n'allouait aux salariées aucune contrepartie au titre du temps qu'elles consacraient, sur leur lieu de travail, à revêtir leur tenue de travail puis à la retirer, prétendait rémunérer le temps consacré à ces opérations comme du temps de travail effectif ; que pour dire le temps consacré à ces opérations rémunéré par l'employeur, la cour d'appel s'est bornée à relever, au titre de la période concernée par la demande, que d'anciens salariés, représentants de l'employeur, attestaient de ce que les personnels effectuaient l'exécution du "badgeage" préalablement à l'habillage et postérieurement au déshabillage ; qu'en statuant ainsi sans s'assurer que, sur la période considérée par la demande, les salariées badgeaient et débadgeaient avant et après les horaires mentionnés sur leur planning et qui correspondaient exclusivement à du temps de travail effectif en poste, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-3 du code du travail.
 
 Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [D] (demanderesse au pourvoi n° W 20-15.578)
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents.
 
 AUX MOTIFS propres QUE le 21 mars 2000, la clinique des Trois Cyprès a conclu un accord collectif d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail concernant tout le personnel de la clinique. Cet accord a été conclu dans le cadre de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction du temps de travail et de l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction du temps de travail ; que les agents de service hospitaliers n'étaient pas expressément visés par l'accord du 21 mars 2000 ; qu'au mois de janvier 2008, la Clinique des Trois Cyprès dénonçait l'accord du 21 mars 2000 qui restait donc en vigueur pendant 15 mois, soit jusqu'au 15 avril 2009, en application des articles L.2261-9 et L. 2261-10 du code du travail ; qu'au-delà du 15 avril 2009, l'organisation du temps de travail a perduré ; qu'il résulte des plannings produits pour les années 2010 à 2015 que l'organisation du travail des agents de service hospitaliers de la clinique était fixée selon un cycle de deux semaines ; qu'ainsi, Madame [D], travaillait comme suit : - semaine 1 : lundi-jeudi-vendredi de 8h00 à 19h30, dont une pause de lh30 non rémunérée, - semaine 2: mardi- mercredi- samedidimanche de 8h00 à 19h30, dont lh30 de pause non rémunérée, avec un horaire moyen de 35 heures calculé sur cette période deux semaines et une amplitude horaire de 10 heures par jour ; que les plannings de l'appelante dans la période litigieuse démontrent un rythme de travail identique, répété à chaque cycle de deux semaines ; que la salariée appelante invoque à tort des cycles de 12 semaines et une amplitude horaire de 12 heures pour les agents de service hospitaliers telle qu'elle même, alors qu'il est constant que ce rythme de travail concerne seulement les aides-soignantes et les infirmières et non les agents de service hospitaliers ; que l'argumentaire soutenu relatif à l'organisation et au temps de travail de la salariée est par conséquent vicié par ces données erronées ; que la salariée soutient également qu'à partir de la fin de validité de l'accord d'entreprise, l'employeur aurait dû appliquer le droit commun ; que la clinique des 3 Cyprès est un établissement de soins qui, comme tel, fonctionne en continu pour accueillir, prendre en charge et délivrer les soins aux patients, à tout moment, sept jours sur sept ; que l'article L.3122-3 du code du travail, issu de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, dispose que "par dérogation aux dispositions de l'article L.3122-2 , dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut être organisée sur plusieurs semaines par décision de l 'employeur " ; qu'il en résulte que l'employeur n'était pas contraint, au-delà de la fin de validité de l'accord d'entreprise, de se référer au droit commun pour réaménager le temps de travail ; qu'en tant qu'établissement de santé, la clinique des Trois Cyprès bénéficie également de la possibilité de déroger, ainsi que le prévoient les articles L.3132-12 du code du travail et R.3132-5 du code du travail, au droit au repos dominical, l'employeur pouvant donner le repos hebdomadaire par roulement ; que l'accord de branche conclu le 27 janvier 2000 stipule qu'eu égard aux besoins du service et à l'organisation du temps de travail du personnel, la durée hebdomadaire du travail pourra être organisée sous forme de cycle de travail dès lors que sa répartition à l'intérieur du cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre ; que sous réserve que soit respectée pour chacune des semaines du cycle la durée maximale hebdomadaire de travail ( 48 heures) il peut être effectué au cours de l'une ou l'autre des semaines du cycle des heures de travail en nombre inégal ; qu'en conséquence, l'organisation du travail par cycles de deux semaines pour les agents de service hospitaliers, conforme aux stipulations de l'accord de branche suscité, prévue dans certains contrats de travail des salariés et rappelée lors de chaque communication de planning de travail, pouvait perdurer au-delà de la dénonciation de l'accord d'entreprise, sans qu'il y ait lieu pour l'employeur de prononcer de manière formelle une quelconque décision unilatérale, aucune modification n'étant intervenue dans le rythme de travail des salariées concernées entre la période précédant la dénonciation et la période postérieure à celle-ci ; qu'au surplus, la distribution régulière des plannings de travail sur deux semaines, à chacun des salariés, formalise de manière suffisante la décision de l'employeur de maintenir le système préexistant d'organisation du travail par cycles, et ce tant que la négociation n'aboutirait pas à un nouvel accord ; qu'il est par ailleurs attesté de ce que des négociations ont effectivement été entamées dès 2008 et donc avant la fin du délai de survie de l'accord d'entreprise, afin de trouver un accord de substitution sur l'aménagement du temps de travail. Il résulte ainsi des fiches de présence produites que 34 réunions ont été organisées avec les représentants syndicaux entre le mois de juin 2008 et le mois d'octobre 2014, pour négocier sur les 35 heures au regard de la loi du 20 août 2008 ; que la cour observe enfin que c'est l'employeur qui a dénoncé l'accord et qu'il n'est fait état de la part des salariés et notamment de Madame [L] [K] épouse [D] d'aucune critique de cette organisation qui s'est pérennisée de la date de leur embauche jusqu'en 2015 ; que dans un tel contexte et en application de l'article L.3122-3 du code du travail, le défaut de consultation du comité d'entreprise et du CHSCT, qui n'étaient pas obligatoires, ne saurait remettre en cause la validité de l'organisation sur un cycle de deux semaines décidée par l'employeur ; que le décompte des heures supplémentaires a été effectué par référence à la moyenne hebdomadaire de 35 heures des heures effectuées sur l'ensemble de la quinzaine , soit sur le cycle de travail et non sur la semaine civile, conformément aux stipulations de l'accord de branche du 27 janvier 2000 ; qu'il n'est pas démontré par la salariée que des heures supplémentaires seraient encore dues par l'employeur, alors même que le paiement d'heures supplémentaires apparaît sur ses bulletins de salaire ; que le jugement sera confirmé en ce que Madame [L] [K] épouse [D], agent de service hospitalier a été déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.
 
 AUX MOTIFS adoptés QUE la Clinique les Trois Cyprès relevant bien du secteur des soins de santé bénéficie d'une part d'une dérogation permanente de droit au repos dominical tel que prévu par l'article L.3132-12 du Code du Travail et d'autre part de la possibilité d'organiser le temps de travail sur plusieurs semaines par décision de l'employeur selon les termes de l'article L.3122-2 et L.3122-3 du Code du Travail ; que les dispositions de la fiche 11 de la Circulaire DGT n°20 du 13 novembre 2008 relative à la loi du 20 août 2008 portant sur la rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail qui prévoit au point n° 2 « il convient de préciser que les stipulations des accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L.3122-3 (cycle).,.. dans leur rédaction antérieure à la publication de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 restent en vigueur sans limitation de durée ; que l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, bien qu'ayant été dénoncé en date du 16 janvier 2008, continuait de produire ses effets lors de la promulgation de la loi du 20 août 2008 ; que le courrier de Monsieur [F], Inspecteur du Travail, daté du 20 septembre 2012 indique notamment « ...pour votre parfaite information, je précise que l'article L.3122-3 du Code du Travail dispose que par dérogation aux dispositions de l'article L.3122-2 dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l'organisation du temps de travail peut, être organisée sur plusieurs semaines par décision de l'employeur ». Sous réserve que la Clinique les Trois Cyprès fonctionne réellement en continu et que ne soient pratiqués ni la modulation, ni les JRTT, selon les déclarations mêmes de Monsieur [V], les dispositions de ce texte pourraient effectivement rendre superflue la nécessité d'un accord d'entreprise telle que l'imposerait, dans le cas contraire, l'article L.3122-2 du même code. Ce dernier prévoit, en effet, qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, une convention collective ou un accord, de branche peut, définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année » ; qu'une lecture attentive des différentes pièces remises par les parties démontrent la réalité de nombreuses réunions portant sur la négociation d'un accord 35 heures de juin 2008 jusqu'à la signature de l'accord collectif du 7 mai 2015 ; qu'il n'appartient pas au demandeur d'alléguer des faits mais qu'il lui faut en établir la matérialité ; que les plannings transmis par la demanderesse démontrent que l'organisation de son temps de travail est bien prévue par cycle sur plusieurs semaines ; qu'aucun courrier ni demande n'émanent de la salariée remettant en cause la pratique des cycles de travail sur plusieurs semaines durant la période consacrée à la renégociation d'un nouvel accord sur l'aménagement du temps de travail ; qu'attendu les dispositions de l'article 9 du CPC qui précise qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et attendu les dispositions de l'article 1315 du Code Civil qui précise que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, le Conseil constate la régularité des cycles de travail de la salariée, il convient de rejeter la demande de paiement des heures supplémentaires formulée par Madame [L] [D].
 
 1° ALORS QUE dans les entreprises qui fonctionnent en continu, le temps de travail peut être organisé sur plusieurs semaines par décision de l'employeur ; que pour dire la clinique fondée à se prévaloir de ces dispositions dérogatoires, la cour d'appel a retenu que celle-ci avait suffisamment formalisé sa décision de maintenir le système préexistant qui résultait d'un accord d'entreprise du 21 mars 2000, accord dénoncé et ayant cessé de produire ses effets depuis le 16 avril 2009 ; qu'en statuant ainsi cependant que l'application des dispositions d'un accord collectif que l'employeur a dénoncé et qui a cessé de produire ses effets ne saurait caractériser sa décision d'organiser le temps de travail sur plusieurs semaines, la cour d'appel a violé l'article L.3122-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ensemble les articles 1103 et 1104 du code civil.
 
 2° ALORS QU'en retenant que l'employeur n'était pas contraint, au-delà de la fin de validité de l'accord d'entreprise, de se référer au droit commun pour réaménager le temps de travail et qu'il pouvait maintenir le système préexistant résultant de l'accord d'entreprise dénoncé et qui avait cessé de produire ses effets, la cour d'appel a violé l'article L.2261-10 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 3° ALORS subsidiairement QUE tant que la négociation annuelle obligatoire est en cours, l'employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l'urgence le justifie ; que l'exposante faisait valoir qu'en application de ce principe, la société ne pouvait pas procéder par voie de décision unilatérale ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la décision de l'employeur n'était pas illicite pour avoir été arrêtée cependant que des négociations étaient en cours sur ce sujet relevant de la négociation annuelle obligatoire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.2242-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 4° ALORS encore QUE le comité d'entreprise est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle ; qu'en jugeant que la consultation du comité d'entreprise n'était pas obligatoire pour organiser la durée du travail sur un cycle de deux semaines, la cour d'appel a violé l'article L.2323-6 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 5° ALORS de plus QUE le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail est consulté avant toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ; qu'en jugeant que la consultation du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail n'était pas obligatoire pour organiser la durée du travail sur un cycle de deux semaines, la cour d'appel a violé l'article L.4612-8 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 6° ALORS encore QUE l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial n'autorise le recours à une organisation de la durée du travail sous forme de cycle de travail qu'eu égard aux besoins du service ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la clinique justifiait de tels besoins, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 2 section 3 chapitre 2 de l'accord de branche du 27 janvier 2000.
 
 7° ALORS enfin QUE l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial n'autorise le recours à une organisation de la durée du travail sous forme de cycle de travail que si la répartition à l'intérieur du cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre ; que la clinique reconnaissait que la durée moyenne mensuelle de travail de 35 heures n'était assurée que par l'attribution de jours de repos dont l'exposante soutenait qu'elle s'effectuait dans un cadre annuel en sorte que la répartition à l'intérieur du cycle ne se répétait pas à l'identique d'un cycle à l'autre ; qu'en se bornant à dire l'organisation du travail par cycles de deux semaines pour les agents de service hospitaliers conforme aux stipulations de l'accord de branche sans répondre à ce moyen déterminant des écritures dont elle était saisie, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce que des dommages-intérêts ont été alloués à la salariée au titre de l'indemnité d'habillage et de déshabillage.
 
 AUX MOTIFS QUE l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial prévoit que "le temps d'habillage et de déshabillage des personnels dont le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail devra donner lieu à une contrepartie forme financière ou de repos. Cette contrepartie sera déterminée par l'accord d'entreprise ou le contrat de travail. " que l'accord d'entreprise du 27 mars 2000 prévoyait en son article 2.1.3 que "pour le personnel qui est tenu au port d'une tenue de travail, le temps nécessaire à l'habillage et au déshabillage de travail sera considéré comme du temps de travail effectif et ce, à compter de la date de mise en oeuvre du présent accord" ; que Madame [L] [K] épouse [D] expose que cet accord ayant été dénoncé en avril 2008 sans accord de substitution jusqu'en mai 2015,l'indemnisation du temps d'habillage et de déshabillage est devenu, pour les salariés embauchés comme elle avant la date de dénonciation de l'accord, un avantage individuel acquis dont ils sont fondés à se prévaloir ; qu'elle soutient ne pas avoir été indemnisée, ni avoir bénéficié d'une contrepartie en repos pour le temps passé aux opérations d'habillage et déshabillage et que ce n'est qu'en application de l'accord collectif d'entreprise du 7 mai 2015 qu'une contrepartie du temps d'habillage et de déshabillage a été mise en place ; que la Clinique réplique que nonobstant la dénonciation de l'accord d'entreprise du 21 mars 2000, le décompte du temps de travail effectif, lequel inclut le temps d'habillage et de déshabillage, n'a pas été modifié ; qu'en l'espèce, il est constant et non discuté qu'au sein de la clinique les salariés doivent porter une tenue de travail ainsi que le prévoit notamment le règlement intérieur (version du 22 décembre 2006), que les opérations d'habillage et de déshabillage s'effectuent au sein de vestiaires de la clinique et que, par ailleurs, le décompte du temps de travail s'effectue au moyen d'un système dit de "badgeage" ; que les plannings horaires produits ne révèlent pas de différence entre ceux antérieurs au mois de mai 2015 et celui de ce mois de mai 2015, ce dont il en résulte que le décompte du temps de travail rémunéré n'a pas été modifié à compter de ce mois ; que ce constat est conforté par les diverses attestations claires, objectives et dépourvues de toute ambiguïté d'ex-salariés de la Clinique des Trois Cyprès aux termes desquelles les personnels effectuaient l'exécution du "badgeage" préalablement à l'habillage et postérieurement au déshabillage, de sorte que ces opérations étaient incluses dans le décompte du temps de travail ; qu'en outre, aucun élément ne permet de retenir que la dénonciation en 2008 de l'accord du 27 mars 2000 aurait entraîné la modification des opérations matérielles du décompte du temps de travail, ce que d'ailleurs ne soutient, ni n'établit la salariée ; qu'ainsi, saisi par Mme [N], déléguée syndicale, l'inspecteur du travail écrivait le 6 juillet 2012 à la Clinique en indiquant que "bien que caduc, l'accord du 21 mars 2000 dénoncé continue d'être appliqué en ce qui concerne les modalités d'organisation du travail" ; que la cour constate par ailleurs qu'aucun des accords sur la négociation annuelle obligatoire, ne comporte le moindre élément relatif au temps d'habillage ou de déshabillage, seul l'accord NAO en date du 2 février 2015 prévoit que sur les dispositions relatives à l'organisation du temps de travail et les conditions de travail "les parties... conviennent que les mesures... en vigueur demeurent inchangées" ; qu'enfin, le fait de revêtir la tenue professionnelle durant les horaires de travail décomptés ne permet pas plus d'en déduire une discontinuité dans le service, ainsi que la salariée le prétend sans autre démonstration au-delà de cette seule allégation ; qu'il résulte de ces éléments que si pour le personnel de la Clinique des Trois Cyprès le port de la tenue de travail est obligatoire au sein de l'établissement et que l'habillage et le déshabillage se font sur le lieu de travail, ces opérations ont été décomptées dans le planning horaire rémunéré ; qu'en conséquence, Madame [L] [K] épouse [D] est mal fondée à solliciter une contrepartie financière pour un temps déjà inclus dans son salaire.
 
 ALORS QUE l'employeur, dont il était acquis aux débats qu'il n'allouait aux salariées aucune contrepartie au titre du temps qu'elles consacraient, sur leur lieu de travail, à revêtir leur tenue de travail puis à la retirer, prétendait rémunérer le temps consacré à ces opérations comme du temps de travail effectif ; que pour dire le temps consacré à ces opérations rémunéré par l'employeur, la cour d'appel s'est bornée à relever, au