Cour de Cassation · soc — 1 décembre 2021

SOC.
 
 LG
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 1er décembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 11005 F
 
 
 Pourvois n°
 G 20-15.014
 V 20-22.638 JONCTION
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER DÉCEMBRE 2021
 
 La société Ceobus, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé les pourvois n° G 20-15.014 et V 20-22.638 contre l'arrêt du 6 février 2020 et celui le rectifiant le 9 juillet 2020 rendus par la cour d'appel de Versailles (21e chambre), dans le litige l'opposant à Mme [I] [P], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Pecqueur, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Ceobus, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme [P], après débats en l'audience publique du 12 octobre 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pecqueur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° G 20-15.014 et V 20-22.638 sont joints.
 
 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Condamne la société Ceobus aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Ceobus et la condamne à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Ceobus, demanderesse au pourvoi n° G 20-15.014
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Ceobus à payer à Mme [P] la somme de 5.448,25 euros au titre de la prime de nuit, ainsi que celle de 1.550,00 euros au titre de la prime de dimanche ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les rappels de salaires : quant aux primes de nuit et de dimanche : l'employeur explique qu'à la suite des faits dénoncés par Mme [P], celle-ci a été repositionnée en travail de jour, ce qu'elle a manifestement et explicitement accepté, de sorte que la demande au titre des primes attachées aux sujétions liées au travail de nuit n'est pas fondée ; que l'employeur demande l'infirmation du jugement et le débouté de la salariée de ces chefs ; que la salariée explique qu'au retour de son arrêt de travail son employeur a modifié son contrat de travail en la plaçant en service de jour alors qu'auparavant elle assurait un service de nuit ; qu'elle précise que ce repositionnement constitue une sanction illicite, alors que son arrêt de travail était consécutif à un harcèlement. Elle ajoute que dans le courrier du 25 février 2016 elle a simplement déclaré qu'elle n'accepterait d'être placée en service de jour qu'à la condition expresse que son agresseur, M. [B], y soit également affecté afin qu'elle ne soit pas seule à subir une perte de salaire ; que la salariée considère qu'elle a subi une perte de rémunération du fait de cette modification unilatérale du contrat de travail et demande donc la confirmation du jugement en ce qu'il lui a accordé des rappels de salaire à titre de prime de nuit et de dimanche ; que le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour constitue une modification du contrat de travail qui nécessite l'accord exprès du salarié, lequel ne saurait résulter du fait que ce dernier a exécuté le contrat modifié ; qu'à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement imputés à M. [B], et à son retour d'arrêt pour cause d'accident de travail, l'employeur a relevé que « les relations professionnelles et les contacts qui se seraient produits avec M. [B] seraient étroitement liés à son arrêt de travail, et a recherché des solutions pour prévenir ces contacts » ; que dans une lettre du 25 février 2016, la salariée a expliqué que le changement de dépôt ne lui convenait pas pour des raisons de distance, le changement de prise de service de nuit non plus car ses services lui convenaient parfaitement et qu'elle était ouverte à un passage de jour si M. [B] passe de service de jour aussi ; qu'elle précisait : « pour que ce soit équitable des deux côtés car sinon le serais perdante en salaire si lui reste de nuit, cette solution vous permet de rester impartial » ; que le passage de Mme [P] d'un service de nuit à un service de jour a été décidé par l'employeur sans qu'aucun avenant ne soit conclu entre les parties ; que, dans ces conditions, en l'absence de preuve du consentement exprès à cette nouvelle affectation, qui entraînait également une baisse de rémunération, la modification du contrat de travail a été mise en oeuvre de façon unilatérale par l'employeur et, par suite, de façon irrégulière ; que la salariée est donc en droit de réclamer le paiement des éléments de salaire dont elle a été privée injustement par l'effet de cette modification du contrat de travail ; que la salariée qui était contractuellement affectée à un service de nuit est en droit de réclamer le paiement de la prime de nuit dont elle a été privée à compter de son affectation unilatérale en service de jour ; que la prime de dimanche n'est pas prévue dans le contrat de travail et se trouve donc attachée à la sujétion d'un travail le dimanche, l'employeur indique dans ses conclusions que la salariée n'exerçait plus ses missions le dimanche, de sorte qu'aucune prime ne pouvait en tout état de cause lui être due à ce titre ; qu'il en résulte que le travail de nuit emportait pour la salariée des services le dimanche, avec perception de la prime afférente, élément de rémunération dont elle a été privée à la suite de la modification unilatérale du contrat de travail ; qu'elle est donc en droit de prétendre au paiement cette prime ; que le jugement sera donc confirmé de ces chefs ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Sur la demande au titre de la perte de rémunération : l'article L. 1152-2 du Code du travail qui énonce : « aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés » ; qu'en l'espèce, Mme [P] a fait part à la société Ceobus de ce qu'elle faisait l'objet d'agissements violents qui ont fini par altérer sa santé sans que la société Ceobus n'y mette fin ; qu'en l'espèce, Mme [P] a vu son accident qualifié par la CPAM au titre de l'accident professionnel faisant suite aux agissements répétés de faits de violence de la part de M. [B], collègue de Mme [P] ; qu'en l'espèce, au retour de son arrêt maladie, Mme [P] s'est vue affectée au service de jour ce qui lui a engendré une perte de rémunération notamment la rétribution de : - la prime de nuit ; - la prime de dimanche ; - la prime de 13ème mois ; - la prime de présence ; que la société Ceobus a proposé à Mme [P] de l'affecter au service de jour ; par courrier en date du 25 février 2016, Mme [P] a répondu qu'elle acceptait à condition que M. [B] subisse la même perte de revenu (pièce 3) ; qu'il apparaît que la société Ceobus a baissé la rémunération de Mme [P] à son retour de congé maladie consécutif à l'accident du travail reconnu faisant suite aux agissements de M. [B] et dénoncés par Mme [P] ; qu'elle n'a pas bénéficié du versement de sa prime de présence alors même que l'accident du travail a été reconnu d'origine professionnelle par la CPAM ; qu'il apparaît et n'est pas contesté que Mme [P] a bien subi une perte de sa rémunération, la contestation se fondant sur l'acceptation de Mme [P] ; que cette acceptation pour être suivie d'effet, devait être sans équivoque ce qui n'est pas le cas, Mme [P] ayant assorti son consentement de la condition que M. [B] subisse la même perte de rémunération et non à ce qu'elle continue à travailler en binôme avec lui au service de jour ; qu'il apparaît au regard des éléments produits notamment le courrier de réponse à la proposition de travail de jour et à la diminution de la rémunération de Mme [P] suite à cette nouvelle affectation que la société Ceobus pouvait déplacer M. [B] à l'origine des agissements de harcèlement à l'encontre de Mme [P], d'un emploi de nuit à un emploi de jour pour ainsi protéger Mme [P], ce qu'elle n'a pas fait ; que, de surcroît, Mme [P] ayant prévenu de ces agissements à son endroit, l'emploi de jour qui vient la priver de sa rémunération produit les mêmes effets qu'une sanction relevant de l'article L. 1152-1 du Code du travail alors qu'elle devait être maintenue dans son emploi à son poste de travail sans perte de salaire étant entendu qu'elle est la victime ; que constitue donc une sanction l'affectation qui vient la priver de tout ou partie de sa rémunération ancienne, peu important que le nouvel emploi ne bénéficie pas de parts variables, sa rémunération devait être maintenue sans préjudice ; qu'en conséquence, il convient de condamner la société Ceobus au paiement des primes retenues comme suit : - 5 448,25 € au titre de la prime de nuit ; - 1.550,00 € au titre de la prime de dimanche ; - 909,72 € au titre de la prime de 13ème mois ; - 220,00 € au titre de la prime de présence ;
 
 1°) ALORS QUE le contrat de travail est consensuel ; que si l'employeur ne peut unilatéralement imposer au salarié une modification des clauses de nature contractuelle de son contrat de travail à laquelle il n'a pas consenti, l'accord exprès du salarié à la modification de son contrat n'est pas subordonné à la formalisation d'un avenant au contrat de travail ou de tout autre écrit ; qu'en décidant au contraire, pour faire droit à la demande de rappel de prime de la salariée, que « le passage de Mme [P] d'un service de nuit à un service de jour a été décidé par l'employeur sans qu'aucun avenant ne soit conclu entre les parties », la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige ;
 
 2°) ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'accord de la salariée à la modification de son contrat – à sa demande – dans le sens d'un passage aux horaires de jour, ne résultait pas du courrier de Mme [P] du 25 février 2016, lequel mentionnait qu'elle acceptait le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour à la condition d'être affectée sur les lignes 95-16 et 95-17 et, consécutivement, de son affectation par l'employeur sur ces lignes, conformément à son souhait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige ;
 
 3°) ET ALORS, subsidiairement, QUE la société Ceobus faisait expressément valoir que Mme [P] avait, par courrier du 7 mars 2018, refusé de repasser d'un horaire de jour à un horaire de nuit (cf. conclusions d'appel p. 28 § 10 et suiv.) ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher s'il n'en résultait pas, implicitement mais nécessairement, la preuve d'un accord exprès de la salariée à un passage définitif à un horaire de jour de nature à priver l'intéressée d'un rappel de prime de nuit pour le mois de mars 2018 et pour la période postérieure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige.
 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Mme [I] [P] a été victime d'actes de harcèlement moral et, en conséquence, condamné la société Ceobus à payer à Mme [P] la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les rappels de salaires : quant aux primes de nuit et de dimanche : l'employeur explique qu'à la suite des faits dénoncés par Mme [P], celle-ci a été repositionnée en travail de jour, ce qu'elle a manifestement et explicitement accepté, de sorte que la demande au titre des primes attachées aux sujétions liées au travail de nuit n'est pas fondée ; que l'employeur demande l'infirmation du jugement et le débouté de la salariée de ces chefs ; que la salariée explique qu'au retour de son arrêt de travail son employeur a modifié son contrat de travail en la plaçant en service de jour alors qu'auparavant elle assurait un service de nuit ; qu'elle précise que ce repositionnement constitue une sanction illicite, alors que son arrêt de travail était consécutif à un harcèlement. Elle ajoute que dans le courrier du 25 février 2016 elle a simplement déclaré qu'elle n'accepterait d'être placée en service de jour qu'à la condition expresse que son agresseur, M. [B], y soit également affecté afin qu'elle ne soit pas seule à subir une perte de salaire ; que la salariée considère qu'elle a subi une perte de rémunération du fait de cette modification unilatérale du contrat de travail et demande donc la confirmation du jugement en ce qu'il lui a accordé des rappels de salaire à titre de prime de nuit et de dimanche ; que le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour constitue une modification du contrat de travail qui nécessite l'accord exprès du salarié, lequel ne saurait résulter du fait que ce dernier a exécuté le contrat modifié ; qu'à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement imputés à M. [B], et à son retour d'arrêt pour cause d'accident de travail, l'employeur a relevé que « les relations professionnelles et les contacts qui se seraient produits avec M. [B] seraient étroitement liés à son arrêt de travail, et a recherché des solutions pour prévenir ces contacts » ; que dans une lettre du 25 février 2016, la salariée a expliqué que le changement de dépôt ne lui convenait pas pour des raisons de distance, le changement de prise de service de nuit non plus car ses services lui convenaient parfaitement et qu'elle était ouverte à un passage de jour si M. [B] passe de service de jour aussi ; qu'elle précisait : « pour que ce soit équitable des deux côtés car sinon le serais perdante en salaire si lui reste de nuit, cette solution vous permet de rester impartial » ; que le passage de Mme [P] d'un service de nuit à un service de jour a été décidé par l'employeur sans qu'aucun avenant ne soit conclu entre les parties ; que, dans ces conditions, en l'absence de preuve du consentement exprès à cette nouvelle affectation, qui entraînait également une baisse de rémunération, la modification du contrat de travail a été mise en oeuvre de façon unilatérale par l'employeur et, par suite, de façon irrégulière ; que la salariée est donc en droit de réclamer le paiement des éléments de salaire dont elle a été privée injustement par l'effet de cette modification du contrat de travail ; que la salariée qui était contractuellement affectée à un service de nuit est en droit de réclamer le paiement de la prime de nuit dont elle a été privée à compter de son affectation unilatérale en service de jour ; que la prime de dimanche n'est pas prévue dans le contrat de travail et se trouve donc attachée à la sujétion d'un travail le dimanche, l'employeur indique dans ses conclusions que la salariée n'exerçait plus ses missions le dimanche, de sorte qu'aucune prime ne pouvait en tout état de cause lui être due à ce titre ; qu'il en résulte que le travail de nuit emportait pour la salariée des services le dimanche, avec perception de la prime afférente, élément de rémunération dont elle a été privée à la suite de la modification unilatérale du contrat de travail ; qu'elle est donc en droit de prétendre au paiement cette prime ; que le jugement sera donc confirmé de ces chefs ; que, sur la demande au titre des faits de harcèlement moral antérieurs au 14 février 2018 : l'employeur soutient que la salariée ne rapporte aucune preuve objective des faits qu'elle prétend dénoncer, de sorte que le jugement doit être infirmé ; qu'il souligne que si la salariée produit une main courante et une plainte déposée par l'intéressée et faisant état de ce que M. [B] l'aurait menacée de mort à plusieurs reprises, aucune preuve matérielle ne permet de corroborer ses affirmations, étant précisé que ces plaintes n'ont fait l'objet d'aucune suite judiciaire ; qu'il conteste la portée probante des éléments produits par la salariée. L'employeur soutient également avoir satisfait à son obligation de sécurité en soulignant que Mme [P] a bénéficié d'une formation pour « prévenir et maîtriser les situations conflictuelles » ; que la salariée sollicite la somme de 18.399,84 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement à l'obligation de sécurité caractérisé par l'absence de mise en place des mesures de prévention ou de réparation nécessaires pour mettre fin au harcèlement qu'elle a subi ; qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016 applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le 28 novembre 2013 Mme [P] a déposé une main courante auprès des services de police de [Localité 4], dans laquelle elle indique avoir eu des altercations avec M. [B] et qu'une nouvelle altercation a eu lieu le 28 novembre 2013 ; qu'elle a affirmé que : - en 2010 M. [B] lui a demandé de changer de trottoir si elle le croisait sinon cela se passerait mal pour elle ; - le 6 juin 2012, il l'a insultée devant un agent de la médecine du travail ; - le 23 novembre 2013, il s'est avancé vers elle en simulant un geste violent de vouloir mettre un coup de tête, sans suite quelconque ; qu'elle a précisé que lors de chacune des altercations son chef était présent et lui demandait de se calmer ; qu'elle a ajouté que l'agresseur n'hésitait pas à justifier son comportement, à dire qu'il n'aimait pas les femmes et qu'elles lui volaient son travail ; que le 16 novembre 2015, Mme [P] a déposé plainte auprès des services de gendarmerie des [Localité 3] en expliquant que M. [B] lui faisait des menaces de mort, son pouce sous la gorge et qu'il lui avait dit discrètement, sans que personne n'entende, qu'il allait lui « défoncer la gueule » ; que Mme [P] a saisi le CHSCT de l'incident en expliquant que le 12 novembre 2015 M. [B] lui a fait un signe d'égorgement et lui a dit « je vais te défoncer » ; qu'elle ajoute « je ne peux plus de travailler dans ces conditions, c'est du harcèlement moral il est hors de question que je lui fasse voir que j'ai peur de lui, il me semble qu'à mon âge ce serait un comble mais je n'en peux plus de travailler dans ces conditions d'où ma décision de porter plainte » ; que toutefois aucun témoin des faits n'a pu corroborer les déclarations de Mme [P] ; que l'attitude agressive de M. [B] à l'égard de Mme [P] est confirmée par l'attestation de M. [D] qui évoque un comportement misogyne, méprisant et insultant ; que ce témoin ajoute que le chef d'équipe ne prend jamais en compte les remarques et les remontées d'information de Mme [P], lui préférant les dires de M. [B] qui inspire des peurs de représailles ; que de son côté, M. [M] atteste que les relations de M. [B] étaient agressives à l'égard de Mme [P] et que ce salarié avait un comportement misogyne qui se trouvait décuplé à l'égard de Mme [P] ; que ce témoin souligne que malgré plusieurs tentatives auprès du chef d'équipe, rien n'a été fait pour protéger Mme [P], ce qui laissait à penser que M. [B] était protégé malgré son comportement qui dépassait les bornes ; qu'aucun élément ne permet d'écarter la valeur probante de ses attestations, qui rapportent des éléments suffisamment pertinents et seront donc retenues ; que Mme [P] verse également aux débats « le procès-verbal de la réunion extraordinaire sur le comportement dangereux de M. [B] (enquête CHSCT du 3 août 2015) », le CHSCT avant été saisi par un courrier de M. [F], délégué syndical CGT, de faits de harcèlement moral, et le CHSCT ayant émis un droit d'alerte relatif au « comportement agressif, violent impulsif et dangereux de M. [B] » ; que le procès-verbal rapporte un certain nombre d'accusations de comportement agressif ou violent à l'égard d'autres salariés ou de clients, ainsi que de propos racistes : « méfie-toi de ce syndicat, il est composé que d'arabes et même la direction est rebeux. On doit se serrer les coudes entre portugais » ; qu'il est plus particulièrement indiqué : « il nous a été rapporté un soir par plusieurs témoins que Monsieur [B] aurait tenu des propos déconvenus sur Mme [P] et Mme [S]. Nous citons : « tu n'es qu'une pute, une salope, je vais t'exploser la tête, tu as de la chance d'être une femme, vous n'êtes que des fouteuses de merde » » ; que, si l'employeur souligne l'absence de suite donnée par le CHSCT aux faits évoqués lors de cette réunion, il ne justifie pas, malgré les obligations mises à sa charge par les articles L. 4221-1 et L. 4221-2 du code du travail, avoir procédé à une évaluation de la situation ni procédé à une enquête pour déterminer les mesures à prendre ; que l'ensemble de ces éléments permet d'établir la réalité de faits d'agressions verbales et d'expression misogyne de la part de M. [B] ; qu'une déclaration d'accident du travail, avec réserves, a été faite par l'employeur à la suite des faits du 13 novembre 2015 ; que la caisse primaire d'assurance maladie de l'Eure a reconnu le caractère professionnel de l'accident du travail de Mme [P] ; que par ailleurs les certificats médicaux produits par la salariée démontrent qu'à la suite de cet accident elle a été en arrêt de travail pour dépression. Le lien entre l'agression et l'arrêt maladie doit donc être retenu ; qu'il a été retenu ci-dessus, qu'au terme de l'arrêt de travail, et afin de prévenir ou limiter les contacts avec M. [B], l'employeur a procédé à la modification unilatérale du contrat de travail de Mme [P] ; qu'il convient en particulier de relever que, alors que la réalité du comportement agressif et misogyne de M. [B] est démontrée, l'employeur a choisi, sous le couvert de protéger la victime, de procéder au déplacement de cette dernière et de modifier unilatéralement son contrat de travail ; que les éléments décrits ci-dessus, pris dans leur ensemble et compte tenu des éléments médicaux versés aux débats, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il appartient dès lors à l'employeur de démontrer que ses décisions reposent sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en premier lieu, aucune justification du comportement agressif et misogyne de M. [B] ne peut être retenue ; qu'il en va de même pour l'inertie de l'employeur, dès lors qu'il résulte clairement des éléments ci-dessus que les agissements de ce salarié étaient connus, et donc tolérés, faute de mesure adoptée pour y mettre fin ; qu'en second lieu, l'employeur n'explique pas pour quelle raison la prévention des contacts entre l'auteur du harcèlement et sa victime l'a conduite à choisir de procéder au déplacement de celle-ci, à la modification unilatérale de son contrat de travail, avec réduction de sa rémunération ; qu'en procédant de cette façon, l'employeur bien loin de mettre un terme à la situation de harcèlement en prolongeait et en aggravait les effets ; qu'en outre, il manifestait ainsi publiquement que, sous le couvert de traitement d'une situation de harcèlement, la victime pouvait voir ses conditions de travail se dégrader ou son avenir professionnel dans l'entreprise compromis ; qu'il apparaît ainsi que la société ne rapporte pas la preuve que les décisions qu'elle a prises sont justifiées par des faits objectifs extérieurs à tout harcèlement, de sorte que la société a bien manqué à son obligation de sécurité ; que le préjudice subi par la salariée doit être fixé à la somme de 15 000 euros et le jugement sera infirmé en conséquence ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral : en l'espèce, il n'est pas contesté que Mme [P] travaillait avec M. [B] sur un horaire de nuit, M. [B] étant le collègue de travail de Mme [P] et auteur des faits de harcèlement dont la demanderesse dit être victime ; que, pour étayer sa demande, Mme [P] apporte au Conseil un élément de fait sur l'attitude de M. [B] tant à son encontre qu'à celle d'autres collègues ou clients de l'entreprise ; qu'il apparaît au regard des pièces versées aux débats et notamment de la pièce 7 que M. [B] fait preuve d'agissements violents, si violents que le CHSCT dans son procès-verbal du 3 août 2015 fait état de l'émission d'un droit de retrait du 02 avril 2015 des membres du CHSCT en ces termes « le 02 avril 2015 les membres du CHSCT ont émis un droit d'alerte relatif au comportement agressif, violent, impulsif et dangereux de monsieur [B] » ; qu'il apparaît donc que Mme [P] n'est pas la seule personne à se plaindre du comportement particulièrement agressif et violent de M. [B], salarié de la société Ceobus d'autant que l'enquête menée par le CHSCT a confirmé les faits de violences dénoncées en page 4 de la pièce 7 : « Il nous a été rapporté un soir par plusieurs témoins que monsieur [B] aurait tenu des propos déconvenues sur Mme [P] et madame [X] [H]. Nous citons : "tu n'es qu'une pute, une salope, je vais t'exploser la tête, tu as de la chance d'être une femme, vous n'êtes que des fouteuses de merde » ; que l'enquête du CHSCT révèle également des propos racistes ; que la société Ceobus avertie du comportement d'un de ses salariés n'apporte aucun élément faisant état d'une action de prévention pour faire cesser les faits de violences et agissements à l'encontre de Mme [P] de la part de M. [B] alors que Mme [P] avait fait état des difficultés rencontrées lors de l'exécution de son travail selon les éléments qu'elle apporte, notamment les pièces 26 et 10 ; que Mme [P] a par la suite été arrêtée par son médecin et que cet arrêt est concomitant aux faits de harcèlements dont elle fait part ; qu'elle a également porté plainte pour menaces de mort contre M. [B] ; qu'il appartenait dès le 02 avril 2015 à la société Ceobus de s'assurer qu'aucun fait de violence ne soit perpétré par M. [B] à l'encontre de Mme [P] ; la société Ceobus ainsi au courant des agissements d'un de ses salariés sur le lieu de travail devait s'assurer de son obligation de santé et de sécurité au travail ce qu'elle n'a pas fait ; qu'en conséquence, les éléments produits au Conseil par Mme [P] laissent supposer qu'elle était victime d'un harcèlement naissant sur le lieu de travail qu'il convenait à la société Ceobus de faire cesser ce qu'elle n'a pas fait ; que le harcèlement moral subi par Mme [P] au sein de la société Ceobus est donc caractérisé et il convient de dire et juger que la société Ceobus a manqué à son obligation de sécurité et de résultat à l'endroit de Mme [P] ;
 
 1°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir la matérialité de faits précis et concordants pouvant laisser présumer à son égard l'existence d'agissements de harcèlement moral et au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que pour dire que Mme [P] établissait l'existence de faits présumant une situation de harcèlement moral, la cour d'appel a retenu, d'une part, que « l'attitude agressive de M. [B] à l'égard de Mme [P] est confirmée par l'attestation de M. [D] qui évoque un comportement misogyne, méprisant et insultant » et que « ce témoin ajoute que le chef d'équipe ne prend jamais en compte les remarques et les remontées d'information de Mme [P], lui préférant les dires de M. [B] qui inspire des peurs de représailles », d'autre part que « de son côté, M. [M] atteste que les relations de M. [B] étaient agressives à l'égard de Mme [P] et que ce salarié avait un comportement misogyne qui se trouvait décuplé à l'égard de Mme [P] » et que « malgré plusieurs tentatives auprès du chef d'équipe, rien n'a été fait pour protéger Mme [P], ce qui laissait à penser que M. [B] était protégé malgré son comportement qui dépassait les bornes », et enfin que « Mme [P] verse également aux débats « le procès-verbal de la réunion extraordinaire sur le comportement dangereux de M. [B] (enquête CHSCT du 3 août 2015) », le CHSCT ayant été saisi par un courrier de M. [F], délégué syndical CGT, de faits de harcèlement moral, et le CHSCT ayant émis un droit d'alerte relatif au « comportement agressif, violent impulsif et dangereux de M. [B] » », lequel « procès-verbal rapporte un certain nombre d'accusations de comportement agressif ou violent à l'égard d'autres salariés ou de clients, ainsi que de propos racistes : « méfie-toi de ce syndicat, il est composé que d'arabes et même la direction est rebeux. On doit se serrer les coudes entre portugais » » et où « il est plus particulièrement indiqué : « il nous a été rapporté un soir par plusieurs témoins que Monsieur [B] aurait tenu des propos déconvenus sur Mme [P] et Mme [S]. Nous citons : « tu n'es qu'une pute, une salope, je vais t'exploser la tête, tu as de la chance d'être une femme, vous n'êtes que des fouteuses de merde » » ; qu'en déduisant de telles constatations que « l'ensemble de ces éléments permet d'établir la réalité de faits d'agressions verbales et d'expression misogyne de la part de M. [B] », sans cependant identifier - à l'exception des faits qui se seraient déroulés le 12 novembre 2015 - de faits précis et circonstanciés permettant de présumer l'existence du harcèlement moral allégué, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et l'employeur en mesure de justifier objectivement les faits reprochés à M. [B], a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE la société Ceobus faisait expressément valoir - concernant les seuls faits identifiés, du 12 novembre 2015 - que M. [D] ne faisait que reprendre dans son attestation les événements tels qu'ils lui avaient été rapportés par Mme [P] dès lors que celui-ci, en formation du 5 octobre 2015 au 14 octobre 2016, n'était pas présent dans l'entreprise à l'époque des faits (cf. conclusions d'appel p. 15 § 1 et suiv.) ; qu'en s'abstenant dès lors de répondre à ce moyen péremptoire des conclusions d'appel de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent écarter ou accueillir les prétentions des parties sans examiner l'ensemble des pièces fournies à l'appui de ces prétentions ; que la société Ceobus versait aux débats les attestations de trois salariés de l'entreprise, présents sur les lieux des faits qui se seraient déroulés le 12 novembre 2015, réfutant les allégations de Mme [P] relatives à l'existence de menaces de M. [B] à son encontre (cf. conclusions d'appel p. 17 et 18 ; productions) ; qu'en tenant dès lors les faits invoqués par la salariée pour acquis, sans cependant viser ou examiner, même sommairement, les éléments de preuve contraires de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4°) ALORS, subsidiairement, QUE, lorsque le salarié présente des éléments laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, l'employeur est admis à prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs et étrangers à tout harcèlement ; qu'en affirmant dès lors péremptoirement qu'« aucune justification du comportement agressif et misogyne de M. [B] ne peut être retenue », la cour d'appel - qui a déduit l'existence d'une situation de harcèlement moral des seules présomptions rapportées par la salariée, sans examiner les justifications présentées par l'employeur comme objectives et étrangères à tout harcèlement - a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
 
 5°) ALORS, plus-subsidiairement, QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser ; qu'en pour dire que « l'employeur n'explique pas pour quelle raison la prévention des contacts entre l'auteur du harcèlement et sa victime l'a conduite à choisir de procéder au déplacement de celle-ci, à la modification unilatérale de son contrat de travail, avec réduction de sa rémunération » et qu'« en procédant de cette façon, l'employeur bien loin de mettre un terme à la situation de harcèlement en prolongeait et en aggravait les effets », étant précisé, en outre, qu'« il manifestait ainsi publiquement que, sous le couvert de traitement d'une situation de harcèlement, la victime pouvait voir ses conditions de travail se dégrader ou son avenir professionnel dans l'entreprise compromis », la cour d'appel a retenu que « le passage de Mme [P] d'un service de nuit à un service de jour a été décidé par l'employeur sans qu'aucun avenant ne soit conclu entre les parties » ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'accord de la salariée résultait du courrier de Mme [P] du 25 février 2016, lequel mentionnait qu'elle acceptait le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour à la condition d'être affectée sur les lignes 95-16 et 95-17 et, consécutivement, de son affectation par l'employeur sur ces lignes, conformément à son souhait, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble les article L. 4121-1 et suivants du code du travail et l'article L. 1221-1 du même code ;
 
 6°) ALORS, plus-subsidiairement encore, QUE la société Ceobus faisait expressément valoir que Mme [P] avait, par courrier du 7 mars 2018, refusé de repasser d'un horaire de jour à un horaire de nuit (cf. conclusions d'appel p. 28 § 10 et suiv.) ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher s'il n'en résultait pas, nécessairement, la preuve d'un accord exprès de la salariée à un passage définitif à un horaire de jour, ce qui excluait donc de s'appuyer, pour retenir le harcèlement moral litigieux et l'absence de justification objective apportée par l'employeur ou à tout le moins l'absence de justification exonératoire tenant au respect de son obligation de prévention, sur le passage de la salariée à des horaires de jours, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble les articles L. 4121-1 et suivants du code du travail et l'article L. 1221-1 du même code.
 
 
 
 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Ceobus à payer à Mme [P] la somme de 220,00 euros au titre de la prime de présence ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE quant à la prime de présence : la salariée sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il lui a alloué la somme de 220 euros bruts au titre de la prime de présence entre décembre 2015 et mai 2016, alors que son absence était due à un accident de travail ; que l'employeur reprend l'argument selon lequel la salariée a été repositionnée en travail de jour, avec son accord, et qu'elle doit être déboutée de sa demande de ce chef ; qu'il ajoute qu'elle n'a pas perçu une telle prime entre novembre 2015 et mai 2016 car elle se trouvait alors en arrêt de travail ; que dès lors que l'absence de la salariée résulte du harcèlement moral retenu ci-dessous, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a condamné l'employeur à verser une prime qui n'avait pas été payée en raison de l'absence maladie de la salariée ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Sur la demande au titre de la perte de rémunération : l'article L. 1152-2 du Code du travail qui énonce : « aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés » ; qu'en l'espèce, Mme [P] a fait part à la société Ceobus de ce qu'elle faisait l'objet d'agissements violents qui ont fini par altérer sa santé sans que la société Ceobus n'y mette fin ; qu'en l'espèce, Mme [P] a vu son accident qualifié par la CPAM au titre de l'accident professionnel faisant suite aux agissements répétés de faits de violence de la part de M. [B], collègue de Mme [P] ; qu'en l'espèce, au retour de son arrêt maladie, Mme [P] s'est vue affectée au service de jour ce qui lui a engendré une perte de rémunération notamment la rétribution de : - la prime de nuit ; - la prime de dimanche ; - la prime de 13ème mois ; - la prime de présence ; que la société Ceobus a proposé à Mme [P] de l'affecter au service de jour ; par courrier en date du 25 février 2016, Mme [P] a répondu qu'elle acceptait à condition que M. [B] subisse la même perte de revenu (pièce 3) ; qu'il apparaît que la société Ceobus a baissé la rémunération de Mme [P] à son retour de congé maladie consécutif à l'accident du travail reconnu faisant suite aux agissements de M. [B] et dénoncés par Mme [P] ; qu'elle n'a pas bénéficié du versement de sa prime de présence alors même que l'accident du travail a été reconnu d'origine professionnelle par la CPAM ; qu'il apparaît et n'est pas contesté que Mme [P] a bien subi une perte de sa rémunération, la contestation se fondant sur l'acceptation de Mme [P] ; que cette acceptation pour être suivie d'effet, devait être sans équivoque ce qui n'est pas le cas, Mme [P] ayant assorti son consentement de la condition que M. [B] subisse la même perte de rémunération et non à ce qu'elle continue à travailler en binôme avec lui au service de jour ; qu'il apparaît au regard des éléments produits notamment le courrier de réponse à la proposition de travail de jour et à la diminution de la rémunération de Mme [P] suite à cette nouvelle affectation que la société Ceobus pouvait déplacer M. [B] à l'origine des agissements de harcèlement à l'encontre de Mme [P], d'un emploi de nuit à un emploi de jour pour ainsi protéger Mme [P], ce qu'elle n'a pas fait ; que, de surcroît, Mme [P] ayant prévenu de ces agissements à son endroit, l'emploi de jour qui vient la priver de sa rémunération produit les mêmes effets qu'une sanction relevant de l'article L. 1152-1 du Code du travail alors qu'elle devait être maintenue dans son emploi à son poste de travail sans perte de salaire étant entendu qu'elle est la victime ; que constitue donc une sanction l'affectation qui vient la priver de tout ou partie de sa rémunération ancienne, peu important que le nouvel emploi ne bénéficie pas de parts variables, sa rémunération devait être maintenue sans préjudice ; qu'en conséquence, il convient de condamner la société Ceobus au paiement des primes retenues comme suit : - 5 448,25 € au titre de la prime de nuit ; - 1.550,00 € au titre de la prime de dimanche ; - 909,72 € au titre de la prime de 13ème mois ; - 220,00 € au titre de la prime de présence ;
 
 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen emportera, par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef attaqué par le présent moyen, eu égard au lien de dépendance nécessaire, dès lors que la cour d'appel a directement fondé la condamnation prononcée sur le motif tiré de ce que l'absence de la salariée était la conséquence du harcèlement moral censément subi ;
 
 2°) ALORS subsidiairement QU'en l'absence de disposition conventionnelle contraire, le salarié n'a pas droit à la prime de présence versée par l'employeur lors de la suspension du contrat de travail, y compris pour cause d'accident du travail ou consécutivement à une situation de harcèlement moral ; qu'en jugeant dès lors que « l'absence de la salariée résultant du harcèlement moral retenu ci-dessous, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a condamné l'employeur à verser une prime qui n'avait pas été payée en raison de l'absence maladie de la salariée », sans constater l'existence d'une telle disposition, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article L. 1226-1 du même code ;
 
 3°) ET ALORS, très subsidiairement, QUE les dommages et intérêts pour harcèlement moral réparent tous les préjudices subis par le salarié, qu'ils soient matériels ou moraux ; qu'en statuant ainsi, pour allouer un rappel de prime de présence à la salariée, cependant qu'elle lui allouait également des dommages et intérêts pour harcèlement moral par ailleurs, la cour d'appel a réparé deux fois le préjudice subi par la salariée, violant le principe de la réparation intégrale du préjudice.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Ceobus à payer à Mme [P] la somme de 909,72 euros au titre de la prime de 13ème mois ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE quant à la prime de 13e mois : la salariée demande la confirmation du jugement en ce qu'il a fait droit à sa demande au titre du treizième mois, soit 909,72 euros ; qu'en effet, les dispositions de l'article 26 de l'ARTT du 18 avril ne prévoient pas d'exclusion au bénéfice de cette prime en cas d'absence pour maladie ; que l'employeur fait valoir, comme précédemment, la réalisation d'un travail de jour de Mme [P], avec un consentement clair et non équivoque de sa part ; que comme pour le défaut de paiement de la prime de présence, dès lors que l'absence de la salariée résulte du harcèlement moral qui est retenu ci-dessous, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a condamné l'employeur à verser une prime de treizième mois qui n'avait pas été payée en raison de l'absence maladie, consécutive au harcèlement, de la salariée ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Sur la demande au titre de la perte de rémunération : l'article L. 1152-2 du Code du travail qui énonce : « aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés » ; qu'en l'espèce, Mme [P] a fait part à la société Ceobus de ce qu'elle faisait l'objet d'agissements violents qui ont fini par altérer sa santé sans que la société Ceobus n'y mette fin ; qu'en l'espèce, Mme [P] a vu son accident qualifié par la CPAM au titre de l'accident professionnel faisant suite aux agissements répétés de faits de violence de la part de M. [B], collègue de Mme [P] ; qu'en l'espèce, au retour de son arrêt maladie, Mme [P] s'est vue affectée au service de jour ce qui lui a engendré une perte de rémunération notamment la rétribution de : - la prime de nuit ; - la prime de dimanche ; - la prime de 13ème mois ; - la prime de présence ; que la société Ceobus a proposé à Mme [P] de l'affecter au service de jour ; par courrier en date du 25 février 2016, Mme [P] a répondu qu'elle acceptait à condition que M. [B] subisse la même perte de revenu (pièce 3) ; qu'il apparaît que la société Ceobus a baissé la rémunération de Mme [P] à son retour de congé maladie consécutif à l'accident du travail reconnu faisant suite aux agissements de M. [B] et dénoncés par Mme [P] ; qu'elle n'a pas bénéficié du versement de sa prime de présence alors même que l'accident du travail a été reconnu d'origine professionnelle par la CPAM ; qu'il apparaît et n'est pas contesté que Mme [P] a bien subi une perte de sa rémunération, la contestation se fondant sur l'acceptation de Mme [P] ; que cette acceptation pour être suivie d'effet, devait être sans équivoque ce qui n'est pas le cas, Mme [P] ayant assorti son consentement de la condition que M. [B] subisse la même perte de rémunération et non à ce qu'elle continue à travailler en binôme avec lui au service de jour ; qu'il apparaît au regard des éléments produits notamment le courrier de réponse à la proposition de travail de jour et à la diminution de la rémunération de Mme [P] suite à cette nouvelle affectation que la société Ceobus pouvait déplacer M. [B] à l'origine des agissements de harcèlement à l'encontre de Mme [P], d'un emploi de nuit à un emploi de jour pour ainsi protéger Mme [P], ce qu'elle n'a pas fait ; que, de surcroît, Mme [P] ayant prévenu de ces agissements à son endroit, l'emploi de jour qui vient la priver de sa rémunération produit les mêmes effets qu'une sanction relevant de l'article L. 1152-1 du Code du travail alors qu'elle devait être maintenue dans son emploi à son poste de travail sans perte de salaire étant entendu qu'elle est la victime ; que constitue donc une sanction l'affectation qui vient la priver de tout ou partie de sa rémunération ancienne, peu important que le nouvel emploi ne bénéficie pas de parts variables, sa rémunération devait être maintenue sans préjudice ; qu'en conséquence, il convient de condamner la société Ceobus au paiement des primes retenues comme suit : - 5 448,25 € au titre de la prime de nuit ; - 1.550,00 € au titre de la prime de dimanche ; - 909,72 € au titre de la prime de 13ème mois ; - 220,00 € au titre de la prime de présence ;
 
 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen emportera, par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef attaqué par le présent moyen, eu égard au lien de dépendance nécessaire, dès lors que la cour d'appel a directement fondé la condamnation prononcée sur le motif tiré de ce que l'absence de la salariée était la conséquence du harcèlement moral censément subi ;
 
 2°) ALORS QUE pour condamner la société Ceobus à payer à Mme [P] la somme de 909,72 euros au titre de la prime de 13ème mois, la cour d'appel a retenu que « les dispositions de l'article 26 de l'ARTT du 18 avril ne prévoient pas d'exclusion au bénéfice de cette prime en cas d'absence pour maladie » ; qu'en statuant ainsi sur le fondement d'un accord collectif de travail qui n'était produit par aucune partie au litige, la cour d'appel, qui n'a pas précisé l'origine de ses constatations, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ET ALORS, subsidiairement, QUE les dommages et intérêts pour harcèlement moral réparent tous les préjudices subis par le salarié, qu'ils soient matériels ou moraux ; qu'en statuant ainsi, pour allouer un rappel de 13e mois à la salariée, cependant qu'elle lui allouait également des dommages et intérêts pour harcèlement moral par ailleurs, la cour d'appel a réparé deux fois le préjudice subi par la salariée, violant le principe de la réparation intégrale du préjudice.
 
 CINQUIEM