Cour de Cassation · soc — 1 décembre 2021

SOC.
 
 CDS
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 1er décembre 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 1353 F-D
 
 Pourvoi n° Q 20-18.401 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER DÉCEMBRE 2021
 
 La société Noam, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Q 20-18.401 contre l'arrêt rendu le 7 février 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-1), dans le litige l'opposant à Mme [P] [C], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Laplume, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Noam, de la SCP Alain Bénabent, avocat de Mme [C], après débats en l'audience publique du 12 octobre 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Laplume, conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 7 février 2020), Mme [C] a été engagée le 22 juillet 2009 par la société Satel en qualité de vendeuse.
 
 2. Suite à la cession du fonds de commerce, son contrat a été transféré à la société Noam en juin 2016.
 
 3. En arrêt de travail à compter du 25 octobre 2016, la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail le 16 septembre 2017.
 
 Examen du moyen
 
 Sur le moyen, pris en sa première branche
 
 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches
 
 Enoncé du moyen
 
 5. L'employeur fait grief à l'arrêt de juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de fixer la moyenne des douze derniers mois de salaire de la salariée à une certaine somme, de le condamner à lui payer diverses sommes au titre de la rupture et à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors :
 
 « 2°/ que, à supposer qu'aurait dû être maintenu le versement d'une prime d'objectifs, la société Noam a soutenu qu'au cours des quatre mois pendant lesquels Mme [C] a travaillé, les marges fixées par la société SFR n'ont jamais été atteintes et que si la version de la salariée était confirmée, elle n'aurait pu prétendre qu'à une prime de 131 euros ; qu'en fixant la moyenne des salaires de Mme [C] à hauteur de 2 941,41 euros sans vérifier si la salariée aurait eu droit au maintien de son salaire sur la base de ceux perçus avant son transfert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 3°/ que la rupture du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur que si la faute de ce dernier est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la société Noam fait valoir qu'à supposer qu'une prime d'objectifs aurait dû être versée, le non-paiement de cette prime n'aurait porté que sur 131 euros si l'on se référait à la version de la salariée et n'aurait concerné qu'un seul mois, que de plus, elle avait toujours eu la volonté de régulariser la situation de la salariée si celle-ci était en mesure de justifier sa demande, ce que la salariée avait refusé de faire avant de prendre acte de la rupture de son contrat ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces éléments ce dont il résulte que le non-paiement de la prime litigieuse n'était pas un élément déterminant ayant empêché la poursuite du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1231-1 du code du travail ensemble l'article 1103 du code civil. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 6. La cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait cessé, postérieurement au transfert, de verser à la salariée la prime d'objectif qu'elle percevait antérieurement en vertu d'un usage, ce qui l'avait privée d'un élément de rémunération correspondant à 25 % environ de cette dernière, de sorte que le manquement était suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail, a ainsi écarté l'argumentation soutenue par l'employeur et légalement justifié sa décision.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Noam aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Noam et la condamne à payer à Mme [C] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Noam
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte est justifiée par un manquement suffisamment grave et sérieux de l'employeur, la société Noam, d'AVOIR jugé que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR fixé la moyenne des douze derniers mois de salaires de Mme [C] à la somme de 2 941,41 euros, d'AVOIR condamné la société Noam à payer à Mme [C] des sommes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Par courrier du 16 septembre 2017, Mme [C] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes : (sic)
 « Objet : prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail
 Monsieur,
 Les faits détaillés dans précédentes correspondances, dont la responsabilité vous revient entièrement, me contraignent de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail ce jour. En effet, les nombreuses inexécutions de vos obligations d'employeur que j'ai pu relever rendent la poursuite de mon contrat de travail impossible.
 Il s'agit notamment et surtout du non-versement de primes convenues, dont le principe était acquis depuis de nombreuses années avant que vous procédiez au rachat du fonds de commerce de la société Satel.
 Le non-versement d'un élément de rémunération constitue un manquement grave à vos obligations, je déplore également le fait que vous ayez pas pu constater mes acquisitions professionnelles afin de pouvoir me trouver une place au sein de votre société, plutôt que d'entendre que j'ai été mise au 'Placard", faisant que cette situation ne peut aujourd'hui persister.
 Enfin, je me réserve le droit de poursuivre la société NOAM devant la juridiction compétente afin d'obtenir la réparation entière de mon préjudice ainsi que la requalification de la présente prise d'acte en licenciement sans cause réelle.
 A réception de la présente, je vous prie de m'adresser dans l'immédiat mes documents de fin de contrat (solde de tout compte, certificat de travail et attestation Pôle Emploi)... ».
 Mme [C] invoque dans ses conclusions les manquements de l'employeur suivants : l'existence d'un travail dissimulé et la baisse sensible de sa rémunération mensuelle.
 -sur le travail dissimulé (…) le manquement de l'employeur n'est pas établi et Mme [C] sera également déboutée de sa demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé.
 - sur la baisse sensible de la rémunération mensuelle de Mme [C] (…)
 
 Le caractère obligatoire des primes ou compléments de salaire découle de la nature de leur source : légale, conventionnelle, contractuelle, ou comme en l'espèce, simple volonté de l'employeur à la condition que cette pratique constitue un usage - que l'employeur n'a pas dénoncé - ou un engagement unilatéral de sa part. L'usage doit se rapporter à une pratique constante, générale et fixe. A cet égard, l'avantage doit présenter une certaine fixité tant dans les conditions auxquelles les salariés peuvent y prétendre que dans ses modalités de calcul, obéissant ainsi à des règles constantes et reposant sur des critères suffisamment objectifs tant par rapport à l'employeur que par rapport au comportement personnel des salariés.
 En l'espèce, Mme [C] produit ses bulletins de salaire pour les années 2015 et 2016 qui démontrent le versement, tous les mois, par son ancien employeur, la Sarl Satel , d'une "prime d'objectifs", toujours supérieure à 600 € et allant régulièrement au-delà de 1 000 €. A compter du mois juillet 2016, mois du premier salaire payé par la société Noam, cette prime n'est plus versée.
 Si Mme [C] produit une note manuscrite datée du 4 juillet 2014 dont l'auteur n'est pas identifié et qui mentionne "St BAR 35 000, au-dessus 5 %. TOP QUAL > 8,5 + ROUGE 15 000 au -dessus 5 %. TOP QUAL > ?" (St BAR se rapportant au magasin SAINT-BARNABE et + ROUGE se rapportant au magasin CROIX ROUGE), elle produit également le mail que son ancien employeur a adressé le 18 mars 2019 à la société Noam indiquant : "Pourquoi ai-je l'impression que l'on veut me mettre sur le dos un prud'hommes qui n'a même pas dû avoir lieu? Encore une fois, il n'y a eu aucun deal entre mes employés et nous, [P] au même titre que tous les employés avaient des objectifs. Elle avait un objectif volume et donc automatiquement une marge qui en découlait, des pourcentages par paliers étaient appliqués. Bien entendu tout au long de l'année tout pouvait être modifié à partir du moment où SFR changeait la donne et selon bien entendu les périodes tel que par exemple Noël. Tout ceci, [N] [O] est parfaitement au courant. Il a même eu des entretiens individuels avec chacun d'entre eux. Je ne vois pas pourquoi tout cela pouvait être ignoré".
 Il en ressort assurément que l'employeur, alors la Sarl Satel, avait institué la pratique, dans les limites de la politique commerciale de SFR et dont il n'est pas démontré qu'elle avait été dénoncée, du versement d'une prime sur objectifs qui était versée tous les mois à tous les salariés et qui reposait sur des modalités de calcul objectives et non en fonction de critères discrétionnaires ou aléatoires.
 Ainsi, l'usage se rapporte bien à une pratique constante, générale et fixe de sorte que la prime constitue un élément de salaire obligatoire qui ne peut être modifié sans constituer une modification du contrat de travail.
 Dès lors, dans le cadre du transfert du contrat de travail de Mme [C] en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, la société Noam devait poursuivre le versement de cette prime d'objectifs dans les conditions qui avaient été posées par la Sarl Satel.
 Le manquement de l'employeur à ses obligations est donc établi et, dès lors qu'il concerne la privation d'un élément obligatoire de la rémunération qui correspondait à 25 % environ de cette dernière, est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
 La prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 - sur la détermination du montant du salaire
 Mme [C] demande de confirmer la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'elle a considéré que sa rémunération mensuelle moyenne s'élevait à la somme de 2 941,41 € en arguant que le montant de 1 855,78 € proposé par la société Noam conduit à fausser le salaire de référence réel en ne prenant pas en compte la prime d'objectifs qu'elle percevait depuis de nombreuses années avec la société Satel et en se fondant sur un salaire minoré durant son arrêt maladie.
 La société Noam soutient qu'il est inenvisageable de prendre pour base les salaires de 2015 en l'absence de fondement sérieux.
 Dès lors que pour calculer le salaire moyen de référence, il convient de prendre en considération les rémunérations versées antérieurement à l'arrêt-maladie et qu'en l'espèce, il convient également de prendre en compte la prime d'objectifs, la rémunération mensuelle moyenne de Mme [C] est bien de 2.941,4 € » ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement que « en l'espèce, il n'est pas contesté que le transfert du contrat de travail de Mme [C] [P] s'est opéré dans le cadre des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail.
 La société Noam ne produit pas la convention de cession mais l'évoque dans ses écritures, soutenant que Mme [C] y figure en qualité de vendeuse, comme inscrit sur ses fiches de paie.
 Son niveau de rémunération moyen antérieur était de 2 941,41 euros bruts.
 En arrêt maladie à compter du 26 octobre 2016, elle n'a pas repris son travail.
 Mme [C] a interpellé la société Noam par lettre en date du 5 juillet 2017 pour obtenir réponses à ses interrogations concernant sa rémunération. La réponse de la société Noam a été établie le 25 juillet 2017. A défaut de réponse satisfaisante, elle prenait acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16 septembre 2017.
 L'analyse des fiches de paie de Mme [C] met bien en exergue une baisse conséquente de son niveau de rémunération mensuelle, ce que devait maintenir son nouvel employeur.
 Selon l'article L. 3312-4 du code du travail, « Les sommes attribuées aux bénéficiaires en application de l'accord d'intéressement ou au titre du supplément d'intéressement mentionné à l'article L. 3314-10 n'ont pas le caractère de rémunération, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et de l'article L. 741-10 du code rural et de la pêche maritime, ni de revenu professionnel au sens de l'article L. 131-6 du code de la sécurité sociale et de l'article L. 731-14 du code rural et de la pêche maritime pour l'application de la législation de la sécurité sociale. Ces sommes ne peuvent se substituer à aucun des éléments de rémunération, au sens des mêmes articles, en vigueur dans l'entreprise ou qui deviennent obligatoires en vertu de dispositions légales ou de clauses contractuelles….
 Les sommes mentionnées au premier alinéa n'ont pas le caractère d'élément de salaire pour l'application de la législation du travail »
 L'accord d'intéressement évoqué par la société Noam est un accord collectif et aléatoire. Les primes versées dans ce cadre n'ont pas caractère d'élément de salaire.
 De plus, il est expressément indiqué sur l'accord :
 - d'une part « que des acomptes peuvent être versés par avance au cours de l'année tous les débuts de trimestre » ce qui signifie que cela n'est pas impératif aux conditions de l'accord,
 - d'autre part que « dans le cas où les objectifs ne sont pas atteints, et que la rime ne peut être versée alors le salarié doit rembourser la prime sauf à ce que le dirigeant considère les avances comme des primes et les assujettissent à charges sociales comme étant un complément de salaire variable ».
 Ces primes ne sont manifestement pas sécurisées puisque l'employeur se réserve le droit de donner des acomptes ou pas et, selon les résultats définitifs, de les maintenir sous forme de complément de salaire variable ou pas.
 La société Noam ne peut donc se prévaloir de cet accord et d'avoir garanti à Mme [C] son niveau de rémunération annuel.
 En conséquence, le bureau de jugement dit qu'en ce qui concerne Mme [C], la société Noam n'a pas rempli son obligation en matière de maintien de rémunération après l'acquisition de la société Satel et que ce manquement, eu égard à la baisse conséquente de son salaire brut mensuel, est suffisamment grave pour justifier une rupture du contrat de travail de Mme [C] aux torts exclusifs de l'employeur » ;
 
 1°- ALORS QUE ne caractérise pas un usage et n'a aucune force obligatoire, le versement d'une prime qui ne remplit pas les critères cumulatifs de constance, de généralité et de fixité ; qu'en énonçant, pour juger que la société Noam avait commis une faute en ne poursuivant pas le versement à la salariée d'une prime d'objectifs et lui imputer la prise d'acte de rupture du contrat, qu'avant le transfert de Mme [C], son employeur, alors la société Satel, avait institué la pratique du versement d'une prime d'objectifs qui était versée tous les mois à tous les salariés et qui reposait sur des modalités de calcul objectives et non en fonction de critères discrétionnaires ou aléatoires, laquelle était devenue un usage quand il ressort de ses propres constatations que le montant de la prime versée à Mme [C] était variable d'un mois à l'autre et qu'aucun des éléments de fait sur lesquels elle s'est fondée ne permet de dire que la prime était versée à tous les salariés et de connaître ses conditions de calcul et d'attribution, ce dont il résulte que la prime ne présentait aucun caractère de généralité, de fixité et de constance, la cour d'appel a violé les articles 1221-1 et L. 1231-1 du code du travail ensemble l'article 1103 du code civil ;
 
 2° ALORS QUE, à titre subsidiaire, à supposer qu'aurait dû être maintenu le versement d'une prime d'objectifs, la société Noam a soutenu qu'au cours des quatre mois pendant lesquels Mme [C] a travaillé, les marges fixées par la société SFR n'ont jamais été atteintes et que si la version de la salariée était confirmée, elle n'aurait pu prétendre qu'à une prime de 131 euros ; qu'en fixant la moyenne des salaires de Mme [C] à hauteur de 2 941,41 euros sans vérifier si la salariée aurait eu droit au maintien de son salaire sur la base de ceux perçus avant son transfert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 3° ALORS de surcroît qu'en tout état de cause, la rupture du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur que si la faute de ce dernier est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la société Noam fait valoir qu'à supposer qu'une prime d'objectifs aurait dû être versée, le non- paiement de cette prime n'aurait porté que sur 131 euros si l'on se référait à la version de la salariée et n'aurait concerné qu'un seul mois, que de plus, elle avait toujours eu la volonté de régulariser la situation de la salariée si celle-ci était en mesure de justifier sa demande, ce que la salariée avait refusé de faire avant de prendre acte de la rupture de son contrat ; qu'en ne s'expliquant pas sur éléments ce dont il résulte que le non- paiement de la prime litigieuse n'était pas un élément déterminant ayant empêché la poursuite du contrat , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1221-1 et L. 1231-1 du code du travail ensemble l'article 1103 du code civil.