Cour de Cassation · soc — 29 septembre 2021

SOC.
 
 CA3
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 29 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 1073 F-D
 
 Pourvoi n° R 20-11.663 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 SEPTEMBRE 2021
 
 M. [U] [Q], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 20-11.663 contre l'arrêt rendu le 29 novembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-1), dans le litige l'opposant à Mme [Y] [C], épouse [E], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [Q], de la SCP Boulloche, avocat de Mme [C], épouse [E], après débats en l'audience publique du 30 juin 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 novembre 2019), Mme [C], épouse [E], a été engagée en qualité de secrétaire par M. [Q], courtier maritime, suivant contrat du 2 mai 1989. En arrêt de travail pour maladie non professionnelle à compter du 2 août 2011, elle a été licenciée pour motif économique le 8 janvier 2013.
 
 2. Le 27 février 2014, elle a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir un rappel de salaire, un complément d'indemnité de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 Examen du moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 3. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de diverses sommes à tire de rappel de salaire, outre congés payés afférents, d'un solde d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une indemnité de procédure, alors :
 
 « 1°/ que si l'article 17 bis de l'accord du 27 février 1951 relatif aux employés, Annexe II "Employés" de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, prévoit le maintien pendant la période de maladie de la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler, il n'étend pas la garantie aux avantages liés à la présence du salarié à son poste dans le cadre de son activité ; qu'en l'espèce, il ressortait des bulletins de salaire produits que le versement de la prime de courtage n'était pas lié à l'activité normale de secrétariat de la salariée mais à un "travail effectif" de courtage, d'où son caractère variable, de sorte que cette prime, due "pour autant que le bénéficiaire soit présent et en activité" ne devait pas être versée en période d'absence, durant laquelle la salariée n'exerçait plus aucune activité de courtage ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 2°/ que dans ses écritures l'employeur soutenait que la prime de courtage était "fonction de l'activité réelle liée à la présence de la salariée " de sorte qu'elle n'était plus due "à partir du moment où la salariée se trouvait en maladie et donc sans activité de courtage (…)" ; qu'en retenant à l'appui de sa décision qu'il "n'est pas discuté que la prime de courtage variait en fonction de l'activité de courtage du cabinet", la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 3°/ qu'en fixant le montant de cette prime en fonction "du calcul parfaitement justifié présenté par la salariée fondé en son principe et en son montant" et notamment de "…bulletins de paie établis par un cabinet comptable, la société JMA Conseil, prenant en compte au titre du maintien du salaire l'ensemble des éléments de salaire dont la prime d'activité courtage, et des éléments sur les salaires perçus par elle", éléments controuvés par ses propres constatations, dès lors que pour l'année 2012 ce cabinet comptable avait systématiquement mentionné un montant fixe de 2 197,33 euros au titre de la prime d'activité courtage qui pourtant "variait en fonction de l'activité courtage du cabinet " selon la cour d'appel, l'arrêt attaqué a violé de plus fort les articles 17 bis de l'accord du 27 février 1951 relatif aux employés, Annexe II "Employés" de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 4. Selon l'article 17 bis de l'accord du 27 février 1951, Annexe II "Employés" de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, les pourcentages d'indemnisation s'appliquent sur la base de la rémunération qui aurait été perçue si ce personnel avait continué à travailler. Chaque maladie constatée conformément aux dispositions du paragraphe 1 donne lieu, après application d'un délai de franchise de cinq jours au versement d'un complément de rémunération assurant les garanties de ressources, après dix ans d'ancienneté de 100 % de la rémunération du 6e au 100e jour d'arrêt, de 75 % de la rémunération du 101e au 190e jour d'arrêt. Il en résulte que ce texte n'exclut pas la prise en compte de la partie variable de la rémunération du salarié lorsqu'il en perçoit une.
 
 5. Ayant, d'abord, retenu, à bon droit, que la convention collective des transports routiers prévoyait, en cas de maladie, le maintien de la rémunération du salarié que ce dernier aurait perçue s'il avait continué à travailler, la cour d'appel en a exactement déduit que c'était à tort que l'employeur avait uniquement pris en compte le salaire de base et n'avait pas inclus, dans le calcul du maintien de salaire dû à la salariée, la part variable de la rémunération.
 
 6. Ayant, ensuite, relevé que les bulletins de paie établis par un cabinet comptable produits par la salariée à l'appui de sa demande en paiement prenaient en compte au titre du maintien du salaire l'ensemble des éléments de celui-ci dont la prime d'activité courtage, la cour d'appel, appréciant la valeur et la portée de ces éléments et le bien-fondé du calcul présenté par la salariée a, sans méconnaître les termes du litige, souverainement évalué la créance correspondant au rappel de salaire due à l'intéressée au titre de la période où celle-ci se trouvait en arrêt maladie.
 
 7. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [Q] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [Q] et le condamne à payer à Mme [C], épouse [E], la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. [Q]
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. [U] [Q] à payer à Mme [E] les sommes de 11 815,75 € brut, outre les congés payés y afférents, à titre de rappel de salaires, 18 432,92 € net à titre de solde d'indemnité de licenciement, 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Mme [Y] [E] fait valoir qu'en vertu de l'article 17 bis de l'annexe 2 de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport, le salarié disposant d'une ancienneté minimale de 10 ans, en arrêt maladie, est en droit de percevoir au titre du maintien de salaire 100 % de la rémunération du 6ème au 100ème jour d'arrêt et 75 % de la rémunération du 101ème au 190ème jour d'arrêt, que l'alinéa 2b du même article vient préciser que "les pourcentages d'indemnisation s'appliquent sur la base de la rémunération qui aurait été perçue si ce personnel avait continué à travailler", que l'employeur devait donc prendre en compte le salaire de base de la salariée mais aussi tous les éléments de rémunération habituellement perçus par elle, que l'employeur a maintenu le salaire sur la base du salaire de base de Mme [E], sans aucune prise en compte de la prime de courtage régulièrement perçue par la salariée, que M. [Q] a d'ailleurs déclaré à la sécurité sociale cette prime de courtage dans l'attestation de salaire, que la concluante s'est rapprochée d'un cabinet comptable afin d'avoir un calcul précis du maintien du salaire qu'elle aurait dû percevoir durant son arrêt maladie, que ce cabinet comptable JMA Conseils a édité des bulletins de salaire, qui s'ils présentent des erreurs relevées par l'employeur quant aux mentions apposées, servent toutefois d'éléments de calcul des rappels de salaire et qu'elle est en droit de réclamer un rappel de 9981,77 euros sur l'année 2011 et de 1833,98 euros sur l'année 2012, outre les congés payés afférents ;
 M. [U] [Q] réplique que le maintien de salaire concerne le salaire de référence et non les avantages liés à la présence du salarié à son poste, dans le cadre de son activité, que l'employeur a bien maintenu le salaire de base durant les périodes de suspension du contrat de travail, sauf en ce qui concerne la prime de courtage dès lors que le versement de celle-ci est fonction de l'activité réelle liée à la présence de la salariée, que d'ailleurs, contrairement à ce qu'allègue Mme [E], M. [Q] n'a pas déclaré à la sécurité sociale cette prime de courtage à partir du moment où la salariée se trouvait en maladie, et donc sans activité de courtage, n'étant plus présente à son poste, qu'à ce titre, les attestations patronales que verse Mme [E] correspondent à une période où la salariée en 2011 était en activité de sorte qu'elle était en droit de bénéficier des primes de courtage, qu'en revanche ces primes n'étaient plus dues et ne lui étaient plus réglées à compter de son absence pour maladie courant août 2011, que s'agissant des bulletins de salaire 2011 et 2012 versés par Mme [E] le concluant a formellement contesté ces documents, qui présentent des erreurs (quant à la qualification réelle de Mme [E], au numéro Siret et au montant de la prime de courtage qui curieusement est toujours le même), que ces documents ont été établis pour les seuls besoins de la démonstration de Mme [E] et que cette dernière doit être déboutée de sa réclamation ;
 
 QU'il ressort des bulletins de salaire établis antérieurement à l'arrêt de travail de Mme [E] du mois d'août 2011, que celle-ci occupait l'emploi de secrétaire et qu'elle percevait un salaire de base, une prime de bilan versée au mois de mars 2011, une prime mensuelle "activité courtage" d'un montant variable et une prime "fin année 13ème mois" (versée en novembre 2010). Il n'est pas discuté que la prime de courtage variait en fonction de l'activité de courtage du cabinet. Sur la période d'août 2010 à juillet 2011, Mme [Y] [E] a ainsi perçu une rémunération annuelle brute de 58 283,88 euros (24 346,85 euros d'août à décembre 2010 + 33 937,03 euros de janvier à juillet 2011), soit une rémunération mensuelle moyenne brute de 4856,99 euros. »
 
 QU'il convient de relever qu'à la suite de la réclamation de Mme [E] au titre de la majoration conventionnelle de 15 % de son salaire pour son ancienneté supérieure à 15 ans, M. [U] [Q] lui a versé, par chèque du 16 février 2012, un rappel de salaire de 18 014,08 euros au titre de la régularisation de la prime d'ancienneté sur les 5 dernières années (354,75 euros de prime mensuelle d'ancienneté due sur l'année 2012). »
 QUE L'article 17 bis "Maladie et accident" de l'Accord du 27 février 1951 relatif aux employés, Annexe II "Employés" de la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 applicable à la relation salariale, prévoit :
 « 1. Ouverture du droit En cas d'incapacité de travail temporaire constatée d'une part, par certificat médical, et, s'il y a lieu, par contre-visite à l'initiative de l'employeur et ouvrant droit, d'autre part, aux prestations en espèces :
 - soit au titre de l'assurance maladie, à l'exclusion des cures thermales ;
 - soit au titre de l'assurance accidents du travail, le personnel employé mensualisé bénéficie dans les conditions fixées ci-après, d'une garantie de ressources.
 2. Durées et taux d'indemnisation a) Dispositions générales.
 L'ancienneté prise en compte pour la détermination du droit à l'indemnisation s'exprime au premier jour de l'absence.
 Les pourcentages d'indemnisation s'appliquent sur la base de la rémunération qui aurait été perçue si ce personnel avait continué à travailler.
 b) Absences pour maladies.
 Chaque maladie constatée conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent article donne lieu, après application d'un délai de franchise de 5 jours (1), au versement d'un complément de rémunération assurant les garanties de ressources suivantes (...)
 Après dix ans d'ancienneté :
 - 100 % de la rémunération du 6ème au 100ème jour d'arrêt ;
 - 75 % de la rémunération du 101ème au 190ème jour d'arrêt [...] » ;
 QU'alors que la convention collective des transports routiers prévoit, en cas de maladie, le maintien de la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler, c'est à tort que l'employeur a uniquement pris en compte le salaire de base et n'a pas inclus, dans le calcul du maintien de salaire dû à Mme [E] la part variable de la rémunération » ;
 
 1°) ALORS QUE si l'article 17 bis de l'accord du 27 février 1951 relatif aux employés, Annexe II "Employés" de la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, prévoit le maintien pendant la période de maladie de la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler, il n'étend pas la garantie aux avantages liés à la présence du salarié à son poste dans le cadre de son activité ; qu'en l'espèce, il ressortait des bulletins de salaire produits que le versement de la prime de courtage n'était pas lié à l'activité normale de secrétariat de Mme [E] mais à un « travail effectif » de courtage, d'où son caractère variable, de sorte que cette prime, due « pour autant que le bénéficiaire soit présent et en activité » (conclusions de l'employeur p.4 §.3) ne devait pas être versée en période d'absence, durant laquelle Mme [E] n'exerçait plus aucune activité de courtage ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 2°) ALORS QUE dans ses écritures, M. [Q] soutenait que la prime de courtage était « fonction de l'activité réelle liée à la présence de la salariée » de sorte qu'elle n'était plus due « à partir du moment où Mme [E] se trouvait en maladie et donc sans activité de courtage (…) » (ses conclusions p.3) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision qu'il « n'est pas discuté que la prime de courtage variait en fonction de l'activité de courtage du cabinet », la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS enfin et en toute hypothèse QU'en fixant le montant de cette prime en fonction « du calcul parfaitement justifié présenté par Mme [E] fondé en son principe et en son montant » et notamment de « …bulletins de paie établis par un cabinet comptable, la société JMA Conseil, prenant en compte au titre du maintien du salaire l'ensemble des éléments de salaire dont la prime d'activité courtage, et des éléments sur les salaires perçus par elle » (arrêt p.5 §.3), éléments controuvés par ses propres constatations, dès lors que pour l'année 2012 ce cabinet comptable avait systématiquement mentionné un montant fixe de 2 197,33 € au titre de la prime d'activité courtage qui pourtant « variait en fonction de l'activité courtage du cabinet » selon la cour d'appel (arrêt p.4 §.3), l'arrêt attaqué a violé de plus fort les articles 17 bis de l'accord du 27 février 1951 relatif aux employés, Annexe II "Employés" de la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.