Cour de Cassation · soc — 15 septembre 2021

SOC.
 
 MY1
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 15 septembre 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 992 F-D
 
 Pourvoi n° F 19-24.921 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 SEPTEMBRE 2021
 
 La société Mi-GSO, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° F 19-24.921 contre l'arrêt rendu le 26 septembre 2019 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 2), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [O] [V], domicilié [Adresse 1],
 
 2°/ à Pôle emploi Haute-Normandie, dont le siège est [Adresse 2],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Mi-GSO, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. [V], après débats en l'audience publique du 16 juin 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Caen, 26 septembre 2019), M. [V] a été engagé à compter du 15 septembre 2003 par la société PCUBED, en qualité de consultant de management de projet. Son contrat a été transféré, le 1er janvier 2015, à la société Mi-GSO.
 
 2. La relation de travail relève de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite Syntec.
 
 3. Contestant son licenciement notifié le 28 septembre 2015, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le troisième moyen, ci-après annexé
 
 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche
 
 Enoncé du moyen
 
 5. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer privée d'effet la convention de forfait à compter du 1er janvier 2014, de le condamner à verser au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés afférents, de le condamner aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel, alors « que les juges du fond sont tenus de faire observer et d'observer eux-mêmes le principe du contradictoire ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce qu'elle était dans l'impossibilité, faute pour l'employeur de produire les entretiens annuels pour la période de janvier 2014 à septembre 2015, de s'assurer que l'employeur avait respecté ses obligations en matière d'entretien annuel portant sur la charge de travail du salarié, le respect des durées maximales de travail et d'amplitude, le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié, sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 16 du code de procédure civile :
 
 6. Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
 
 7. Pour déclarer privée d'effet la convention de forfait à compter du 1er janvier 2014, l'arrêt retient que le salarié a exprimé un accord exprès à l'application de l'avenant au contrat de travail du 22 novembre 2013 pris en application de l'accord collectif d'entreprise du 19 avril 2013 qui lui a été directement adressé par l'employeur. Il ajoute que toutefois, cet avenant serait-il conforme aux exigences conventionnelles, européennes et à la législation française, l'employeur ne produit aucun entretien annuel pour la période courant du 1er janvier 2014 au 28 septembre 2015 abordant les questions relatives à la charge de travail du salarié, le respect des durées maximales de travail et d'amplitude, le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. Il conclut que la cour ne se trouve ainsi pas en mesure de déterminer si l'employeur a respecté ses obligations.
 
 8. En statuant ainsi, alors qu'il résultait des conclusions des parties qu'aucune d'elles n'avait soutenu que les entretiens annuels pour la période de janvier 2014 à septembre 2015 n'avaient pas eu lieu, la cour d'appel, qui a relevé d'office le moyen tiré de ce qu'elle n'était pas en mesure de s'assurer du respect par l'employeur de ses obligations, faute pour lui de produire ces entretiens annuels, sans avoir sollicité les observations des parties, a violé le texte susvisé.
 
 Et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 9. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié un rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés afférents, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif à la validité de la convention de forfait jours de M. [V] pour la période postérieure au 31 décembre 2013, entraînera par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant alloué au salarié un rappel de salaires pour heures supplémentaires, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 624 du code de procédure civile :
 
 10. La cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef du dispositif condamnant l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare privée d'effet la convention de forfait à compter du 1er janvier 2014, en ce qu'il condamne la société Mi-GSO à payer à M. [V] la somme de 27 735,70 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 2 773,57 euros au titre des congés payés afférents, et en ce qu'il rappelle que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement, et ordonne à la société Mi-GSO de remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi conformes à l'arrêt, et en ce qu'il condamne l'employeur à payer une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel et les dépens de première instance et d'appel, l'arrêt rendu le 26 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
 
 Condamne M. [V] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Mi-GSO.
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré privée d'effet la convention de forfait à compter du 1er janvier 2014, d'AVOIR condamné la société Mi-Gso à verser au salarié la somme de 27 735,70 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 2 773,57 euros au titre des congés payés afférents, d'AVOIR rappelé que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement, d'AVOIR ordonné à la société Mi-Gso de remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi conformes à l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Mi-Gso aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser au salarié la somme de 3 200 euros (1 200 en première instance et 2 000 euros en cause d'appel) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel ;
 
 AUX MOTIFS QUE « I - Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 
 A- Sur la validité de la convention de forfait 
 L'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.
 L'article L. 3121-40 du code du travail, en sa rédaction antérieure, également applicable au litige, fixait des modalités semblables.
 L'article L. 3121-40, dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008, dispose que la convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit.
 L'article 6 du contrat de travail signé avec la société PCUBED le 12 septembre 2003 stipule que 'compte tenu de la nature de l'activité de PCUBED, du fait que M. [V] dispose d'une grande autonomie et est libre et indépendant dans l'organisation et la gestion de son temps de travail pour remplir les missions qui lui sont confiées et enfin du fait qu'il réponde aux conditions définies au chapitre 2, article 4 de l'accord national du 22 juin 1999 quant à l'adoption des modalités de gestion du temps de travail, il a été décidé que M. [O] [R] relève des modalités de réalisation de mission avec autonomie complète.
 Ainsi, la comptabilisation du temps de travail de M. [V] se fera en jours, avec un maximum fixé à 217 jours. Douze jours de repos complémentaires lui seront accordés chaque année à raison d'un jour par mois. Ces jours de repos complémentaires devront être utilisés au cours de la période de référence de douze mois consécutifs correspondant à la période de congés payés à raison également d'une journée par mois.'
 Ce contrat, signé par le salarié et qui prévoyait un forfait annuel en jours, procède par renvoi à l'accord national du 22 juin 1999 dont il est admis qu'il n'assure pas une protection suffisante du salarié au regard du contrôle de son temps de travail et de repos, cet accord ne prévoyant, en son article 7, qu'un contrôle du temps de travail par déclaration du salarié, en omettant des entretiens périodiques destinés à évaluer la charge de travail et ses conséquences sur les repos ainsi que la vie professionnelle et familiale du salarié.
 Cet accord ne respectant pas les conditions nécessaires à la vérification par l'employeur de l'amplitude des horaires de travail du salarié et l'obligation de prévoir un mécanisme de correction immédiate des difficultés survenues, il conviendra de constater sa nullité.
 Un accord collectif d'entreprise a été conclu le 19 avril 2013, aux termes duquel est prévu un décompte en journées ou demi-journées du temps de travail, un système auto-déclaratif des journées de travail réalisées à remplir chaque mois et soumis pour approbation au supérieur hiérarchique.
 L'accord prévoit en outre une définition par le salarié, chaque semestre, d'un calendrier prévisionnel de l'aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos, soumis pour avis et validation au responsable hiérarchique, permettant au salarié de concilier au mieux son activité professionnelle avec sa vie personnelle.
 Ce texte rappelle les règles relatives aux temps de repos, à l'amplitude de travail, la durée du travail et au suivi de la charge de travail. Il instaure un entretien annuel qui 'aborde la charge du travail du salarié, le respect des durées maximales de travail et d'amplitude, le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.'
 Ces dispositions sont reprises dans la 'lettre avenant au contrat de travail du 22 novembre 2013" adressée à M. [V] et dont ce dernier a déclaré avoir pris connaissance et accepter les termes par courriel du 2 décembre 2013.
 M. [V] a donc exprimé un accord exprès à l'application de cet avenant qui lui a été directement adressé par l'employeur.
 Toutefois, cet avenant serait-il conforme aux exigences conventionnelles européennes et à la législation française, l'employeur ne produit aucun entretien annuel pour la période courant du 1er janvier 2014 au 28 septembre 2015 abordant les questions relatives à la charge de travail du salarié, le respect des durées maximales de travail et d'amplitude, le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.
 La cour ne se trouve ainsi pas en mesure de déterminer si l'employeur a respecté ses obligations si bien que la convention de forfait se trouve privée d'effet dès l'origine.
 Le salarié peut donc prétendre à l'application du droit commun relatif au temps de travail et au paiement d'heures supplémentaires pour l'ensemble de la période contractuelle considérée.
 Il conviendra en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclarée nulle la convention de forfait pour la période du 15 septembre 2003 au 31 décembre 2013 et de déclarer cette convention privée d'effet à compter du 1er janvier 2014.
 B- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 1/ Sur la prescription 
 (?)
 2/ Sur les heures supplémentaires 
 L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
 L'article L. 3121-22 du code du travail dispose que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 %
 pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.
 Les bulletins de salaire ne mentionnent pas le paiement d'heures supplémentaires.
 M. [V] produit, pour la période de mars 2011 à janvier 2014 des tableaux récapitulant le nombre d'heures de travail effectuées pour chaque jour, huit heures quotidiennes étant mentionnées pour chaque journée si bien que le temps de travail effectif hebdomadaire atteint quarante heures.
 Par ailleurs, ces tableaux ont été soumis au supérieur hiérarchique de M. [V] et validés, pour nombre d'entre eux, comme en attestent les courriels produits par M. [V].
 Enfin, un message électronique du 19 janvier 2014 émanant de l'équipe gestionnaire du logiciel permettant de recenser les temps de travail des employés rappelle aux salariés qu'ils doivent indiquer un minimum de quarante heures par semaine.
 Comme le relève à juste titre le premier juge, ces éléments permettent à M. [V] d'étayer sa demande pour la période de mars 2011 à janvier 2014.
 L'employeur ne verse aucune pièce justifiant des horaires effectivement réalisés par le salarié.
 Pour la période subséquente, de février 2014 à décembre 2015, M. [V] produit des listes retraçant les date et heure de ses envois de messages électroniques, indiquant que les premier et dernier permettent de définir l'amplitude horaire de ses journées de travail.
 Le salarié travaillant à domicile, étant donc libre d'aménager son emploi du temps et disposant de la faculté d'adresser des messages électroniques de façon différée, ces éléments ne sont pas suffisants pour étayer sa demande. En outre, il ne peut extrapoler les horaires précédemment retenus sur cette période postérieure.
 En conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Mi-Gso à verser à M. [V] la somme de 46 809,90 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et l'employeur sera condamné à verser au salarié la somme de 27 735,70 euros outre 2 773,57 euros au titre des congés payés afférents (?) » ;
 
 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas méconnaître les termes du litige, lesquels sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, si dans ses écritures d'appel M. [V] prétendait que sa convention de forfait en jours était nulle pour la période postérieure au 31 décembre 2013, il soutenait que c'était, d'une part, parce qu'il n'avait jamais accepté l'avenant soumis à son approbation, d'autre part, parce que le dispositif mis en place par l'employeur n'avait pas été soumis à l'approbation de la commission de validation instaurée par la convention collective ; qu'à aucun moment le salarié ne prétendait que la convention de forfait litigieuse devait être privée d'effet faute pour l'employeur de ne pas avoir organisé d'entretien annuel portant sur sa charge de travail, le respect des durées maximales de travail et d'amplitude, le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, l'employeur expliquant de son côté que le salarié avait bénéficié d'un tel entretien ; que dès lors, en reprochant à l'employeur, pour dire qu'elle n'était pas en mesure de déterminer si l'employeur avait respecté ses obligations et en déduire que la convention de forfait du salarié devait être privée d'effet à compter de 1er janvier 2014, de ne pas produire les entretiens annuels pour la période courant du 1er janvier 2014 au 28 septembre 2015 abordant les questions relatives à la charge de travail du salarié, le respect des durées maximales de travail et d'amplitude, le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond sont tenus de faire observer et d'observer eux-mêmes le principe du contradictoire ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce qu'elle était dans l'impossibilité, faute pour l'employeur de produire les entretiens annuels pour la période de janvier 2014 à septembre 2015, de s'assurer que l'employeur avait respecté ses obligations en matière d'entretien annuel portant sur la charge de travail du salarié, le respect des durées maximales de travail et d'amplitude, le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié, sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mi-Gso à verser au salarié la somme de 27 735,70 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 2 773,57 euros au titre des congés payés afférents, d'AVOIR rappelé que les sommes à caractère salarial produiraient intérêt au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement, d'AVOIR ordonné à la société Mi-Gso de remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi conformes à l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Mi-Gso aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser au salarié la somme de 3 200 euros (1 200 en première instance et 2 000 euros en cause d'appel) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel ;
 
 AUX MOTIFS QUE « I - Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 
 A- Sur la validité de la convention de forfait 
 L'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.
 L'article L. 3121-40 du code du travail, en sa rédaction antérieure, également applicable au litige, fixait des modalités semblables.
 L'article L. 3121-40, dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008, dispose que la convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit.
 L'article 6 du contrat de travail signé avec la société PCUBED le 12 septembre 2003 stipule que 'compte tenu de la nature de l'activité de PCUBED, du fait que M. [V] dispose d'une grande autonomie et est libre et indépendant dans l'organisation et la gestion de son temps de travail pour remplir les missions qui lui sont confiées et enfin du fait qu'il réponde aux conditions définies au chapitre 2, article 4 de l'accord national du 22 juin 1999 quant à l'adoption des modalités de gestion du temps de travail, il a été décidé que M. [O] [R] relève des modalités de réalisation de mission avec autonomie complète. Ainsi, la comptabilisation du temps de travail de M. [V] se fera en jours, avec un maximum fixé à 217 jours. Douze jours de repos complémentaires lui seront accordés chaque année à raison d'un jour par mois. Ces jours de repos complémentaires devront être utilisés au cours de la période de référence de douze mois consécutifs correspondant à la période de congés payés à raison également d'une journée par mois.'
 Ce contrat, signé par le salarié et qui prévoyait un forfait annuel en jours, procède par renvoi à l'accord national du 22 juin 1999 dont il est admis qu'il n'assure pas une protection suffisante du salarié au regard du contrôle de son temps de travail et de repos, cet accord ne prévoyant, en son article 7, qu'un contrôle du temps de travail par déclaration du salarié, en omettant des entretiens périodiques destinés à évaluer la charge de travail et ses conséquences sur les repos ainsi que la vie professionnelle et familiale du salarié.
 Cet accord ne respectant pas les conditions nécessaires à la vérification par l'employeur de l'amplitude des horaires de travail du salarié et l'obligation de prévoir un mécanisme de correction immédiate des difficultés survenues, il conviendra de constater sa nullité.
 Un accord collectif d'entreprise a été conclu le 19 avril 2013, aux termes duquel est prévu un décompte en journées ou demi-journées du temps de travail, un système auto-déclaratif des journées de travail réalisées à remplir chaque mois et soumis pour approbation au supérieur hiérarchique.
 L'accord prévoit en outre une définition par le salarié, chaque semestre, d'un calendrier prévisionnel de l'aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos, soumis pour avis et validation au responsable hiérarchique, permettant au salarié de concilier au mieux son activité professionnelle avec sa vie personnelle.
 Ce texte rappelle les règles relatives aux temps de repos, à l'amplitude de travail, la durée du travail et au suivi de la charge de travail. Il instaure un entretien annuel qui 'aborde la charge du travail du salarié, le respect des durées maximales de travail et d'amplitude, le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.'
 Ces dispositions sont reprises dans la 'lettre avenant au contrat de travail du 22 novembre 2013" adressée à M. [V] et dont ce dernier a déclaré avoir pris connaissance et accepter les termes par courriel du 2 décembre 2013.
 M. [V] a donc exprimé un accord exprès à l'application de cet avenant qui lui a été directement adressé par l'employeur.
 Toutefois, cet avenant serait-il conforme aux exigences conventionnelles européennes et à la législation française, l'employeur ne produit aucun entretien annuel pour la période courant du 1er janvier 2014 au 28 septembre 2015 abordant les questions relatives à la charge de travail du salarié, le respect des durées maximales de travail et d'amplitude, le respect des durées minimales de repos, l'organisation du travail dans l'entreprise l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.
 La cour ne se trouve ainsi pas en mesure de déterminer si l'employeur a respecté ses obligations si bien que la convention de forfait se trouve privée d'effet dès l'origine.
 Le salarié peut donc prétendre à l'application du droit commun relatif au temps de travail et au paiement d'heures supplémentaires pour l'ensemble de la période contractuelle considérée.
 Il conviendra en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclarée nulle la convention de forfait pour la période du 15 septembre 2003 au 31 décembre 2013 et de déclarer cette convention privée d'effet à compter du 1er janvier 2014.
 B- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaire 1/ Sur la prescription 
 (?)
 2/ Sur les heures supplémentaires 
 L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
 L'article L. 3121-22 du code du travail dispose que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 %
 pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.
 Les bulletins de salaire ne mentionnent pas le paiement d'heures supplémentaires.
 M. [V] produit, pour la période de mars 2011 à janvier 2014 des tableaux récapitulant le nombre d'heures de travail effectuées pour chaque jour, huit heures quotidiennes étant mentionnées pour chaque journée si bien que le temps de travail effectif hebdomadaire atteint quarante heures.
 Par ailleurs, ces tableaux ont été soumis au supérieur hiérarchique de M. [V] et validés, pour nombre d'entre eux, comme en attestent les courriels produits par M. [V].
 Enfin, un message électronique du 19 janvier 2014 émanant de l'équipe gestionnaire du logiciel permettant de recenser les temps de travail des employés rappelle aux salariés qu'ils doivent indiquer un minimum de quarante heures par semaine.
 Comme le relève à juste titre le premier juge, ces éléments permettent à M. [V] d'étayer sa demande pour la période de mars 2011 à janvier 2014.
 L'employeur ne verse aucune pièce justifiant des horaires effectivement réalisés par le salarié.
 Pour la période subséquente, de février 2014 à décembre 2015, M. [V] produit des listes retraçant les date et heure de ses envois de messages électroniques, indiquant que les premier et dernier permettent de définir l'amplitude horaire de ses journées de travail.
 Le salarié travaillant à domicile, étant donc libre d'aménager son emploi du temps et disposant de la faculté d'adresser des messages électroniques de façon différée, ces éléments ne sont pas suffisants pour étayer sa demande. En outre, il ne peut extrapoler les horaires précédemment retenus sur cette période postérieure.
 En conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Mi-Gso à verser à M. [V] la somme de 46 809,90 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et l'employeur sera condamné à verser au salarié la somme de 27 735,70 euros outre 2 773,57 euros au titre des congés payés afférents » ;
 
 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif à la validité de la convention de forfait jours de M. [V] pour la période postérieure au 31 décembre 2013, entrainera par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant alloué au salarié un rappel de salaires pour heures supplémentaires, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment sérieux et précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'il existait de nombreuses incohérences et anomalies dans les décomptes produits par le salarié à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires ; qu'à ce titre, l'employeur soulignait que les décomptes établis par le salarié étaient réalisés sur une base mensuelle et non hebdomadaire, qu'il existait un décalage entre les heures déclarées et les heures facturées au client, que les documents établis par le salarié ne tenaient pas compte de ses périodes de non-activité ; qu'en ne s'expliquant sur les nombreuses incohérences mises en exergues par l'employeur, après avoir au surplus constaté que seule une partie des tableaux produits par le salarié avait fait l'objet d'une validation par sa hiérarchie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment sérieux et précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, l'employeur expliquait que le courriel du 19 janvier 2014, demandant aux salariés d'indiquer un minimum de 40 heures par semaine, s'expliquait par le fait que le logiciel de déclaration était uniforme pour l'ensemble des filiales européennes du groupe, le temps de travail hebdomadaire étant de 40 heures en Angleterre et en Allemagne, et que le courriel signifiait donc uniquement que, même si les salariés réalisaient moins de huit heures par jour, ils devaient déclarer ce volume horaire de huit heures ; qu'en jugeant que le courriel du 19 janvier 2014 permettait d'étayer la demande du salarié quant à l'existence d'heures supplémentaires, sans s'expliquer sur cette objection de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement notifié à M. [V] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Mi-Gso à verser au salarié la somme de 66 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR rappelé que les sommes à caractère salarial produiraient intérêt au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement, d'AVOIR dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élevait à la somme de 5 500 euros, d'AVOIR ordonné à la société Mi-Gso de remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi conformes à l'arrêt, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Mi-Gso des sommes versées par Pôle emploi au salarié en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans la limite de quatre mois, d'AVOIR condamné la société Mi-Gso aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser au salarié la somme de 3 200 euros (1 200 en première instance et 2 000 euros en cause d'appel) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « II- Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail 
 A- Sur le licenciement 
 Aux termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.
 Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.
 La cause du licenciement peut ne revêtir aucun caractère fautif, toute circonstance qui affecte le fonctionnement de l'entreprise étant de nature à justifier la rupture du contrat de travail.
 L'employeur peut invoquer plusieurs motifs de rupture du contrat de travail pour cause personnelle au salarié à condition que ces motifs relèvent de faits matériellement distincts et que les règles de procédure liées à chacune de ces causes soient respectées.
 Par ailleurs, la circonstance que des avertissements disciplinaires antérieurs ont été notifiés au salarié pour des faits liés à l'exercice de ses fonctions ne
 prive pas l'employeur de la possibilité de licencier le salarié en invoquant son insuffisance professionnelle, pour des faits nouveaux, de même nature.
 En l'espèce, la lettre de licenciement du 28 septembre 2015, qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail, est libellée dans les termes suivants :
 'Sur la période du 26 janvier au 21 juillet 2015, vos êtes intervenu en mission pour notre client GE Transportation en qualité de consultant en management de projet.
 Au cours de cette période, notre client ainsi que votre responsable hiérarchique n'ont eu de cesse de vous alerter sur vos manquements professionnels.
 De fait, sur un plan opérationnel de livrables pourtant exigés par notre client, vous avez certes pris un retard considérable dans la production, n'avez pas répondu à ses nombreuses sollicitations (notamment la production d'une roadmap définitive demandée à maintes reprises), mais avez également multiplié des erreurs et délivré des documents d'une qualité très nettement insuffisante au regard de ce que nous serions en droit d'attendre d'un consultant de votre expérience, laissant se détériorer ainsi une situation avec votre donneur d'ordre. Cet état de fait est d'autant plus incompréhensible que vous avez disposé du laps de temps nécessaire et des moyens suffisants pour finaliser dans les délais les travaux confiés.
 Vous n'avez d'ailleurs jamais contesté cette réalité.
 Le 13 mai 2015, notre client manifeste de manière officielle son insatisfaction et son impatience en refusant vos livrables du mois d'avril.
 Lorsque vos responsables, Mme [K] et M. [G] en ont eu connaissance, il vous a été demandé d'établir un plan de convergence vers les objectifs attendus. Cependant, malgré plusieurs relances, vous n'avez jamais jugé utile de leur répondre.
 Aussi, la décision a été prise de mobiliser un membre de l'équipe Mi-Gso, M. V., pour vous venir en aide et vous permettre de reconverger vers une situation normale et recouvrer aussi la confiance de notre client envers notre société.
 Par courriel du 21 mai 2015, vous avez été informé que, compte tenu de la faiblesse et du manque de qualité de votre travail au regard des attendus de la mission et d'un consultant de votre expérience, et sans un effort notable de votre part, le client se réservait la possibilité de mettre un terme à la prestation.
 Nous avons tenté de vous aider afin que vous exécutiez convenablement votre mission.
 Cependant, vous n'avez pas voulu saisir cette aide ! Notre consultant qui venait en support de votre mission s'est parfois retrouvé seul chez le client au motif que vous aviez décidé unilatéralement de rester à votre domicile alors que votre présence sur site était exigée à la fois par votre client et votre hiérarchie, nuisant ainsi au bon fonctionnement du plan de convergence prédéfini.
 [...]
 Ces manifestations de votre incapacité à exercer votre fonction ainsi que votre manque d'implication telles que requises et demandées par votre hiérarchie et votre donneur d'ordre sont malheureusement récurrentes.
 D'ailleurs, nous avons été confrontés à de trop nombreuses reprises à une incompréhension répétée des processus appliqués dans l'entreprise pourtant respectés par l'ensemble des autres collaborateurs tels que, sans que cette liste soit exhaustive : préparation de vos PV de livrables, confirmation de vos présences lors de travaux sur le site client, demande de vos disponibilités pour organiser le support sur votre mission, absence de réponse sur les relances relatives à vos notes de frais, à l'envoi chaque mois de votre rapport de gestion du temps...'
 L'employeur produit des échanges de messages électroniques pour la période du 13 au 29 mai 2015 dont il ressort que Mme [K], cliente, se plaint des prestations de M. [V], les réponses de la société Mi-Gso indiquant quelles mesures elle met en place pour améliorer la situation et les consignes données à M. [V].
 Ces courriels permettent de constater que la société Mi-Gso a fixé des objectifs, donné de nouvelles directives à M. [V] et lui a adjoint l'aide d'un autre salarié, issu de ses équipes et non des effectifs de l'ancienne société PCUBED pour parvenir aux résultats attendus.
 S'il apparaît que l'employeur a immédiatement réagi aux difficultés éprouvées par le salarié en lui apportant une aide, les faits relatés dans la lettre de licenciement et relatifs à la mission confiée à l'égard de la société Mi-Gso du 26 janvier au 21 juillet 2015 ont fait l'objet d'un avertissement notifié le 1er juin 2015, non contesté par le salarié.
 Aucun fait nouveau de même nature et postérieur aux incidents visés par la sanction qui permettrait de justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle à la suite d'une procédure disciplinaire n'est mentionné dans la lettre de licenciement.
 L'attestation de M. [L], représentant du personnel chargé d'assister M. [V] lors de l'entretien préalable au licenciement, conforte également la volonté de l'employeur de rompre le contrat de travail en réalité sur le fondement d'une faute, l'attestant rappelant que M. [V], président de la société, 'constate que c'est la volonté du collaborateur d'en arriver à cette situation', ainsi que l'existence d'un précédent avertissement et 'dit que M. [V] n'a pas de problème de compétence mais qu'il y a un problème de comportement.
 Par ailleurs, bien que la lettre de licenciement mentionne également des carences en matière de 'préparation de vos PV de livrables, confirmation de vos présences lors de travaux sur le site client, demande de vos disponibilités pour organiser le support sur votre mission, absence de réponse sur les relances relatives à vos notes de frais, à l'envoi chaque mois de votre rapport de gestion du temps', la société Mi-Gso ne dispose d'aucun élément susceptible d'établir ces insuffisances professionnelles ni de justifier qu'elle a permis à M. [V] de se former aux nouveaux modes de fonctionnement imposés par le passage d'une petite structure à une entreprise à dimension internationale Enfin, M. [V] produit des évaluations toutes satisfaisantes entre juillet 2012 et juillet 2014 et de très nombreux courriels faisant mention de graves difficultés en lien avec des dysfonctionnements téléphoniques et internet entre février et juillet 2015, obstacles extérieurs à la personne du salarié, qui ont manifestement ralenti la bonne exécution de sa mission alors que celui-ci travaillait en collaboration avec des équipes situées aux États-Unis, en Australie et en Nouvelle-Zélande Dans ces conditions, c'est à juste titre que le premier juge a déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et il convient de confirmer le jugement déféré sur ce point.
 B- Sur les conséquences du licenciement 
 L'article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise avec maintien de ses avantages acquis.
 Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9.
 Au moment du licenciement, M. [V] était âgé de 43 ans et disposait d'une ancienneté dans l'entreprise de plus12 ans. Il percevait, selon ses derniers bulletins de paie, d'un salaire de 5 500 euros et a bénéficié, du 27 avril au 25 juillet 2016, d'une allocation de retour à l'emploi de 2 790,60 euros avant de signer un contrat de travail à durée déterminée.
 Le premier juge a fait une appréciation justifiée de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.
 (?)
 III- Sur les intérêts, les sommes dues à Pôle emploi, la remise de documents sous astreinte, les dépens et frais irrépétibles 
 Il sera rappelé que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement.
 Il sera ordonné à la société Mi-Gso de remettre à M. [V] un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt.
 M. [V] ne démontre pas que la société Mi-Gso risque de ne pas se conformer à cette obligation si bien que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a ordonné une astreinte.
 Cette demande sera rejetée.
 Les conditions de l'article L. 1235-4 du code du travail étant remplies, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société Mi-Gso des sommes versées par Pôle emploi à M. [V], du jour du licenciement au jour du jugement et la cour limite à quatre mois le montant du remboursement.
 Partie succombante, la société Mi-Gso sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à verser à M. [V] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel, le jugement étant par ailleurs confirmé sur les frais irrépétibles alloués en première instance » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement 
 Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement 
 En application de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse, laquelle doit être exacte, objective, imputable au salarié et suffisamment grave pour justifier la rupture des relations contractuelles.
 Dès lors, la lettre de licenciement, qui fixe le cadre du litige en application de l'article L. 1232-6 du code du travail, doit énoncer la cause réelle de la rupture.
 En l'espèce, la lettre de licenciement notifiée le 28 septembre 2015 énonce une cause d'insuffisance professionnelle, laquelle y est présentée comme une incapacité professionnelle à accomplir les tâches confiées par l'employeur et conformes à l'emploi et à la qualification contractuels.
 La société Mi-Gso fonde sa décision sur diverses carences imputées à Monsieur [O] [V] dans le cadre de la conduite de sa mission auprès du client GE Transportation (Management de Projets) pour la période allant du 26 janvier 2015 au 21 juillet 2015 :
 -retard dans la production de livrables aggravé par l'existence d'erreurs multiples, la délivrance de documents d'une qualité très nettement insuffisante et l'absence de réponse aux nombreuses sollicitions du client ;
 -insuffisance de réaction après le refus des livrables du mois d'avril 2015 par le client (absence de réponse à la demande de définition d'un plan de convergence vers les objectifs attendus, mobilisation d'un membre de l'équipe Mi-Gso pour permettre un retour à la normale) ayant entrainé une nouvelle manifestation d'insatisfaction du client par courriel du 21 mai 2015 ;
 -nouvelle insuffisance de réaction de Monsieur [O] [V] face à cette situation se traduisant notamment par un refus de l'aide proposée, une absence chez le client (travail à domicile privilégié de manière unilatérale), une incompréhension répétée des processus appliqués dans l'entreprise pourtant respectés par les autres collaborateurs.
 La société Mi-Gso considère que donc que Monsieur [O] [V] a fait preuve d'une grande insuffisance dans la conduite de cette mission, ces carences constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement.
 Elle produit divers échanges de courriels du mois de mai 2015 entre Madame [C] [A] et Monsieur [E] [W] dans lesquels la société GE Transportation déplore la faible qualité de la prestation de Mi-Gso, citant nommément Monsieur [O] [V] : « A ce jour [O] n'a toujours pas été en mesure de prendre la complète mesure de la mission et je ne pense pas qu'il saura le faire sans une aide extérieure ». Des échanges de courriels entre Madame [T] [X] (Responsable Agence Conseil et Formation chez MI- GSO) et Monsieur [O] [V] sont également versés débats. Les termes employés sont particulièrement explicites quant à l'insatisfaction du client et à la nécessité d'une réaction afin de garantir la pérennité de la mission. Des objectifs prioritaires de redressement de la situation sont clairement fixés à Monsieur [O] [V].
 Il n'est pas contesté que la relation commerciale entre GE Transportation et Mi-Gso a été relativement difficile et ponctuée d'incidents.
 Monsieur [O] [V] expo