Cour de Cassation · soc — 8 septembre 2021

SOC.
 
 CH.B
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Cassation
 
 
 Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
 faisant fonctions de président 
 
 
 
 Arrêt n° 958 F-D
 
 
 Pourvois n°
 T 20-13.896
 V 20-13.898 JONCTION
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 M. [S] [K], domicilié [Adresse 3], a formé les pourvois n° V 20-13.898 et T 20-13.896 contre deux arrêts (RG 17/04270 et RG 18/00148) rendus le 26 septembre 2019 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans les litiges l'opposant respectivement : 
 
 1°/ à M. [P] [M], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 1],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le demandeur au pourvoi n° V 20-13.898 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le demandeur au pourvoi n° T 20-13.896 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 
 
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de M. [K], de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de M. [M], après débats en l'audience publique du 8 juin 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonctions de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Jonction
 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° V 20-13.898 et T 20-13.896 sont joints.
 
 Faits et procédure
 
 2. Selon les arrêts attaqués ([Localité 1], 26 septembre 2019, RG 17/04270 et RG 18/00148), M. [M] a été engagé le 18 juin 2007 en qualité de dessinateur-projeteur par M. [K], architecte, et licencié le 11 décembre 2014 pour motif économique.
 
 3. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale afin de faire voire juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation de l'employeur à lui payer des indemnités de rupture, des dommages-intérêts, un rappel de salaire au titre de sa classification et des heures supplémentaires.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le moyen du pourvoi n° V 20-13.898, ci-après annexé
 
 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais sur le premier moyen du pourvoi n° T 20-13.896, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 5. L'employeur fait grief à l'arrêt (RG 18/00148) de dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié et de le condamner à lui verser une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents et une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « que l'exécution de son obligation de reclassement par l'employeur doit être appréciée en fonction des moyens dont dispose l'entreprise, ou le groupe auquel elle appartient, l'employeur justifiant de l'impossibilité de reclasser le salarié en l'absence de tout poste disponible dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résultait des constatations des premiers juges et des conclusions d'appel de M. [K], corroborées par celles du salarié, qu'à la date du licenciement de M. [M], son cabinet d'architecture employait quatre salariés, dont deux architectes (M. [D] et Mme [F]), M. [M] (dessinateur projeteur/conducteur de travaux) et une femme de ménage (Mme [W]), que les difficultés économiques rencontrées avaient nécessité non seulement la suppression du poste de M. [M] mais également celle d'un emploi d'architecte (Mme [F]), de telle sorte que les seuls emplois salariés conservés dans le cabinet était celui d'un architecte polyvalent et d'une femme de ménage ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait sans rechercher si l'employeur ne justifiait pas de l'impossibilité de reclasser le salarié en l'absence de poste disponible, la cour d‘appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail dans sa rédaction applicable. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article L. 1233-4 du code du travail dans sa rédaction résultant de la loi n° 2010-499 du 18 mai 2010 :
 
 6. Pour dire le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, l'arrêt retient qu'il incombe à ce dernier d'apporter la preuve que tout reclassement interne était impossible en raison de l'absence de postes disponibles dans l'entreprise, soit dans l'emploi de chef de chantier qu'occupait effectivement M. [M], soit dans un emploi de catégorie inférieure avec son consentement, et qu'au vu des éléments versés aux débats, l'employeur ne justifie pas d'une telle situation au jour du licenciement du salarié. L'arrêt en conclut que l'employeur n'apporte pas la preuve d'avoir exécuté son obligation de reclassement.
 
 7. En se déterminant ainsi, alors que l'employeur soutenait, ainsi que l'avaient constaté les premiers juges, qu'il employait seulement, au moment du licenciement, outre le salarié, deux architectes, dont l'un d'eux avait également vu son poste supprimé, et une femme de ménage, ce dont il résultait qu'aucun poste n'était disponible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
 
 Et sur le second moyen du pourvoi n° T 20-13.896, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 8. L'employeur fait grief à l'arrêt (RG 18/00148) de le condamner à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois d'indemnités, alors « que les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage prévues à l'article L. 1235-4 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés ; qu'en s'abstenant de vérifier, ainsi que le conseil de prud'hommes l'avait constaté, si le cabinet d'architectes de M. [K] n'employait pas habituellement moins de onze salariés, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu les articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
 
 9. Selon le second de ces textes, ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage prévues par le premier.
 
 10. L'arrêt énonce que par application de l'article L. 1235-4 du code du travail, l'employeur doit être condamné à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois d'indemnités.
 
 11. En se déterminant ainsi, sans vérifier si M. [K] n'employait pas habituellement moins de onze salariés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 septembre 2019 (RG 18/00148), entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;
 
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
 
 Condamne M. [M] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Pietton, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du président empêché, en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi n° T 20-13.896 par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. [K].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur [M] et d'avoir condamné Monsieur [K] à verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents et la somme de 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
 
 Aux motifs que Monsieur [M] avait été licencié pour motif économique en raison des difficultés économiques rencontrées par son employeur, Monsieur [K], qui indiquait que des contrats prévus pour se réaliser en 2014 et 2015 avaient été annulés ou reportés, le chiffre d'affaires prévisionnel perdu s'élevant à la somme de 1 280 000 € HT et la baisse du chiffre d'affaires étant de 36,64 % en 2014 ; qu'il résultait des déclarations fiscales de l'employeur pour les années 2013 et 2014 que ce dernier avait déclaré avoir réalisé en 2013 des honoraires à hauteur de 1 044 971 € tandis qu'en 2014, ses honoraires avaient baissé à 696 263 € ; que la baisse de chiffre d'affaires de l'année 2014, supérieure à un tiers était donc avérée ; qu'elle était l'expression d'une chute de l'activité de l'entreprise particulièrement significative caractérisant des difficultés économiques durables de nature à remettre en cause à terme la pérennité de l'entreprise ; que la suppression d'un emploi pour raison économique était donc justifiée que néanmoins, l'article L. 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, disposait que « le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national, dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie » ; que l'alinéa 2 ajoutait que « Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure » ; qu'en l'espèce, il n'avait pas été allégué que l'employeur faisait partie d'un groupe constitué d'entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettaient d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'ainsi le périmètre de l'obligation de reclassement se limitait à l'entreprise et ce, d'autant plus que la convention collective nationale des entreprises d'architecture du 27 février 2003 n'instaurait pas d'extension conventionnelle du périmètre de l'obligation de reclassement ; que l'employeur soutenait qu'aucun reclassement interne n'était possible de sorte qu'outre le fait d'avoir proposé une convention de reclassement personnalisée au salarié, il n'aurait procédé qu'à des recherches de reclassements externes auprès de cabinets d'architecture de [Localité 2] et de [Localité 3], ce qui au demeurant n'avait pas un caractère obligatoire pour lui, mais en vain ; que cependant, il lui incombait de rapporter la preuve que tout reclassement interne était impossible en raison de l'absence de postes disponibles dans l'entreprise, soit dans l'emploi de chef de chantier qu'occupait effectivement Monsieur [M] (cf autre arrêt de la cour du 26 septembre 2019), soit dans un emploi de catégorie inférieure avec son consentement ; qu'au vu des éléments qu'il avait versés aux débats, l'employeur ne justifiait pas d'une telle situation au jour du licenciement de Monsieur [M] ; que de plus et conformément aux dispositions légales susvisées et de l'article IV-2-2 de la convention collective applicable, l'employeur devait envisager des mesures d'aménagement et de réduction du temps de travail selon diverses modalités comme le chômage technique total ou partiel, le congé individuel de formation, le congé sabbatique ou le congé parental, et enfin un prêt de main-d'oeuvre, initiatives dont il ne justifiait pas de la mise en application ; que la cour ne pouvait dès lors que constater que l'employeur n'apportait pas la preuve d'avoir exécuté son obligation de reclassement ; que le licenciement de Monsieur [M] ne reposait donc pas sur une cause réelle et sérieuse
 
 Alors, d'une part, que l'exécution de son obligation de reclassement par l'employeur doit être appréciée en fonction des moyens dont dispose l'entreprise, ou le groupe auquel elle appartient, l'employeur justifiant de l'impossibilité de reclasser le salarié en l'absence de tout poste disponible dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résultait des constatations des premiers juges (jugement entrepris p. 4) et des conclusions d'appel de Monsieur [K] (p. 15 et suivantes), corroborées par celles du salarié (p. 36), qu'à la date du licenciement de Monsieur [M], son cabinet d'architecture employait 4 salariés, dont deux architectes (M. [D] et Mme [F]), Monsieur [M] (dessinateur projeteur/conducteur de travaux) et une femme de ménage (Mme [W]), que les difficultés économiques rencontrées avaient nécessité non seulement la suppression du poste de Monsieur [M] mais également celle d'un emploi d'architecte (Mme [F]), de telle sorte que les seuls emplois salariés conservés dans le cabinet était celui d'un architecte polyvalent et d'une femme de ménage ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait sans rechercher si l'employeur ne justifiait pas de l'impossibilité de reclasser le salarié en l'absence de poste disponible, la cour d‘appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1233-4 du code du travail dans sa rédaction applicable
 
 Alors, d'autre part, que s'il appartient au juge, tenu de contrôler le caractère sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise et les mesures affectant l'emploi ou le contrat de travail envisagées par l'employeur, il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu'il effectue pour faire face à la situation économique de l'entreprise ; qu'en se déterminant pas des motifs inopérants sans rechercher si l'employeur n'était pas dans l'impossibilité de reclasser le salarié en l'absence de tout poste disponible, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail.
 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur [S] [K] à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Monsieur [M] dans la limite de trois mois d'indemnités 
 
 Aux motifs que Monsieur [M] a été licencié le 11 décembre 2014 pour un motif économique tiré de difficultés économiques avérées ; qu'il a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle que l'employeur lui avait proposé ; que l'employeur ne rapportait pas la preuve d'avoir exécuté son obligation de reclassement ; que le licenciement était donc dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que par application de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, l'employeur devait donc être condamné à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois d'indemnité 
 
 Alors que, d'une part, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage prévues à l'article L. 1235-4 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise occupant habituellement moins de 11 salariés ; qu'en s'abstenant de vérifier, ainsi que le conseil de prud'hommes l'avait constaté (jugement entrepris p. 4), si le cabinet d'architectes de Monsieur [K] n'employait pas habituellement moins de 11 salariés, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail 
 
 Alors que, d'autre part, en l'absence de motif économique, la convention de reclassement personnalisé devenant sans cause, l'employeur est certes tenu de rembourser les indemnités chômage éventuellement versées au salarié, mais sous déduction de la contribution versée en application de l'article L. 1233-69 du code du travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel a violé les articles L. 1235-4 et L. 1233-69 du code du travail. Moyen produit au pourvoi n° V 20-13.898 par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. [K].
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur [M] relevait de la classification de conducteur de travaux, cadre, niveau IV, position II, coefficient 500 de la convention collective des cabinets d'architecture dès son embauche et d'avoir en conséquence condamné son employeur, Monsieur [K], à lui payer les sommes de 35 842,02 € à titre de rappel de salaire, outre congés payés de 3 584,20 €, de 889,05 € à titre de complément d'indemnité de licenciement et de 6 111,94 € à titre d'heures supplémentaires
 
 Aux motifs qu'il était constant que Monsieur [M] avait été embauché par Monsieur [K], sans contrat écrit, en qualité de dessinateur-projeteur, à compter du 18 juin 2007 ; que le salarié revendiquait la classification de conducteur de travaux, cadre, niveau IV, position II, coefficient 500, de la convention collective des cabinets d'architecture, ce dont il avait la charge de la preuve ; qu'au regard de la grille de classification de cette convention collective, relève de cette classification le salarié qui exécute des missions organisées à partir des orientations générales de l'entreprise, à la condition d'en informer la direction dans le cadre d'une autonomie partielle, qui est responsable de leur exécution dans cette limite, maîtrise des outils et des capacités à proposer des choix acquises par formation et/ou expérience professionnelle, qui est titulaire d'un diplôme de niveau I de l'éducation nationale ou d'un niveau équivalent obtenu par formation continue ou expérience professionnelle ; qu'il résultait des pièces versées aux débats par Monsieur [M] que, dans un compte rendu du chantier NeoMPS en date du 1er juin 2007, l'employeur lui-même indiquait que : « dans une première phase, le conducteur du chantier du maître d'oeuvre sera M. [P] [M] » (annexe salarié n° 19) ; que, de plus, dans les lettres de demandes de reclassement du salarié adressées à des cabinets d'architecte, il indiquait : « Je l'ai [Monsieur [M]] formé et affecté à des suivis de chantier, tâches où il s'est révélé à l'aise et performant » ; qu'ainsi, aux dires de l'employeur, le salarié accomplissait des fonctions qui ne relevaient pas de l'emploi de dessinateur-projeteur mais de conducteur de travaux ; que dans une attestation produite par le salarié, Madame [B] [G] relatait que, s'agissant du chantier NeoMPS, ce dernier avait effectivement assuré non seulement la réalisation des plans mais également le suivi quotidien du chantier, la réception de l'ouvrage, la levée des réserves ; qu'il résultait également des pièces de Monsieur [M] qu'il avait accompli le suivi d'un chantier de construction du siège social d'une entreprise à [Localité 2], allant jusqu'à la réception de l'ouvrage, la levée des réserves et l'assistance à des réunions d'expertise consécutives à la découverte de malfaçons ; qu'il avait également assuré le suivi des chantiers Polypeptide et Aréal et contrôlé l'exécution des chantiers Camacte et NeoMps ; qu'il résulte de tous ces éléments que Monsieur [M], en sus de ses fonctions de dessinateur-projeteur, était régulièrement amené à exécuter des fonctions de conducteur de travaux et que c'était donc à juste titre qu'il revendiquait cette classification de cadre, niveau IV, position 2, coefficient 500 de la convention collective des cabinets d'architectes dès son embauche
 
 Alors, d'une part, que l'exercice régulier de fonctions de conducteur de travaux n'ouvre pas nécessairement droit au bénéfice de la classification de cadre, niveau IV, position 2, coefficient 500, dont bénéficient les salariés qui « réalisent et organisent, sous la condition d'en informer leur direction, des missions à partir des orientations de l'entreprise. Leur activité s'exerce dans le cadre d'une autonomie partielle. Ils sont, dans cette limite, responsables de l'accomplissement de leurs missions », étant précisé, d'une part, que les critères déterminant la classification sont le contenu de l'activité, l'autonomie et l'initiative, la technicité et la formation et/ou l'expérience (article V.1), et, d'autre part, que « Les emplois de ce niveau comportent des missions nécessitant d'une part la maîtrise outils nécessaires à leur réalisation et d'autre part la capacité à proposer des choix, acquises par : - un diplôme de niveau I de l'éducation nationale ; - des formations continues ou autres ; - et/ou une expérience professionnelle acquise aux positions précédentes » ; que l'article V.1.3, qui précise les niveaux de formation de l'éducation nationale auxquels il est fait allusion, indique que les niveaux 1 et 2 concernent le « Personnel occupant des emplois exigeant normalement une formation de niveau égal ou supérieur à celui des écoles d'ingénieurs ou de licence » ; qu'en se bornant à constater que Monsieur [M] avait exercé régulièrement des fonctions de conducteur de travaux, sans vérifier qu'il remplissait effectivement les conditions prévues par la convention précitée en termes de contenu d'activité, d'autonomie, de technicité et de formation, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles V.1 et suivants de la convention collective des cabinets d'architectes 
 
 Alors, d'autre part, que dans ses conclusions d'appel (p. 22), Monsieur [K] avait souligné que Monsieur [M] était titulaire d'un BTS en maintenance et service informatique, diplôme de l'éducation nationale de niveau III, alors que les salariés relevant du niveau IV et de la position 2 doivent être titulaires d'un diplôme de niveau I de l'éducation nationale ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.