Cour de Cassation · soc — 23 juin 2021

SOC.
 
 ZB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 23 juin 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. CATHALA, président
 
 
 
 Arrêt n° 802 FS-D
 
 Pourvoi n° J 19-25.338 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 JUIN 2021
 
 1°/ la société Tecumseh Europe, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 2°/ la société Tecumseh Europe Sales & Logistics, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société Tecumseh Europe Shared Services center, 
 
 ont formé le pourvoi N°J 19-25.338 contre l'arrêt rendu le 14 novembre 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section B), dans le litige les opposant à M. [S] [E], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 
 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat des sociétés Tecumseh Europe et Tecumseh Europe Sales & Logistics, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [E], et l'avis de Mme Berriat, avocat général, après débats en l'audience publique du 11 mai 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, Mme Leprieur, conseiller doyen, M. Pietton, Mme Le Lay, MM. Barincou, Seguy, conseillers, Mme Duvallet, M. Le Corre, Mmes Prache, Marguerite, conseillers référendaires, Mme Berriat, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 14 novembre 2019), M. [E] a été engagé par la société Tecumseh Europe selon contrat du 15 mars 2013, à effet au 8 avril 2013, en qualité de directeur des ressources humaines.
 
 2. Par avenant du 22 octobre 2013, les parties ont convenu une reprise d'ancienneté au 1er janvier 1999.
 
 3. A la suite d'une réorganisation initiée au sein de la société Tecumseh Europe consistant en la filialisation de chacune de ses activités et la création de la société Tecumseh Europe Shared Services Center (SSC) ayant pour objet d'assurer la direction des ressources humaines et de fournir des services administratifs aux autres entités du groupe situées en France, le salarié a été informé, par lettre du 2 mai 2015, du transfert automatique de son contrat de travail au sein de cette nouvelle société, à compter du 1er mai, en application de l'article L.1224-1 du code du travail.
 
 4. Faisant valoir que cette réorganisation entraînait une modification de son contrat de travail, le salarié avait préalablement saisi, le 19 février 2015, la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de la société Tecumseh Europe et le paiement de diverses sommes à ce titre.
 
 5. Après que la société Tecumseh Europe SSC lui eut notifié, par lettre du 1er juillet 2015, son licenciement pour faute grave, il a de nouveau saisi la juridiction prud'homale pour contester ce licenciement et obtenir paiement de diverses sommes au titre de cette rupture.
 
 Examen des moyens 
 
 Sur la recevabilité du premier moyen, contestée par la défense
 
 Enoncé du moyen 
 
 6. Les sociétés Tecumseh Europe et Tecumseh Europe SSC font grief à l'arrêt de débouter la société Tecumseh Europe de sa demande de mise hors de cause, de dire que le contrat de travail du salarié n'a pas été transféré de plein droit ou volontairement à la société Tecumseh Europe SSC, de dire que le salarié était lié par deux contrats de travail, l'un à l'égard de la société Tecumseh Europe et l'autre à l'égard de la filiale Tecumseh SSC, de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de la société Tecumseh Europe et de condamner cette dernière à verser au salarié diverses sommes à ce titre et de déclarer nul le licenciement du salarié par la société Tecumseh Europe SSC et condamner cette dernière au paiement de diverses sommes à ce titre, alors :
 
 « 1°/ que la seule poursuite de la relation de travail avec un nouvel exploitant, à la suite d'une application erronée de l'article L. 1224-1 du code du travail et en l'absence d'accord exprès du salarié quant au transfert du contrat de travail, n'a pas pour effet de créer deux contrats de travail distincts, en l'absence de toute volonté claire et non équivoque des parties en ce sens ; qu'il en résulte que le salarié qui refuse de changer d'employeur ne peut se prévaloir de la conclusion d'un nouveau contrat avec le repreneur avec lequel la relation s'est poursuivie, et ne peut donc que demander la poursuite de son contrat de travail avec son ancien employeur ou se prévaloir de la rupture de son contrat de travail aux torts de ce dernier ; qu'en jugeant néanmoins que "lorsque les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas applicables et qu'il n'en a pas été fait une application volontaire par les parties, mais que le salarié passe néanmoins au service du nouvel exploitant, il existe alors deux contrats de travail distincts et le salarié peut alors se prévaloir de la rupture injustifiée des deux contrats de travail et de manière subséquente, solliciter à ce titre à l'égard de l'un et l'autre des employeurs l'indemnisation du préjudice subi à raison de la rupture injustifiée de chacun des contrats de travail", la cour d'appel a violé les articles 1101, 1108, 1134 et 1147 du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 2°/ que la formation d'un contrat de travail ne peut résulter du seul fait qu'une entreprise, pensant à tort les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail applicables, s'est substituée à un précédent employeur pour poursuivre une relation de travail en cours ; que le refus du transfert de son contrat de travail par le salarié s'oppose à la conclusion d'un nouveau contrat de travail avec ce nouvel employeur ; qu'il en résulte que la résiliation judiciaire du contrat de travail avec le premier employeur met un terme à la relation de travail et rend donc sans objet le licenciement éventuellement prononcé par le nouvel employeur ; qu'en jugeant, après avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [E] aux torts de la société Tecumseh Europe au motif qu'elle lui a imposé le transfert de son contrat de travail sans son consentement, que le salarié pouvait se prévaloir d'un nouveau contrat de travail distinct avec la société Tecumseh Europe Shared Service Center et demander, en outre, l'indemnisation du licenciement prononcé par cette dernière, la cour d'appel a violé les articles 1101, 1108, 1134 et 1184 du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
 
 3°/ que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuisent pas au tiers ; qu'à supposer que la poursuite du travail avec le nouvel exploitant puisse, lorsque l'article L. 1224-1 du code du travail n'est pas applicable et en l'absence d'accord exprès du salarié au changement d'employeur, faire naître un second contrat de travail, distinct de celui conclu avec son employeur initial, le salarié ne peut alors se prévaloir auprès du second employeur ni de l'ancienneté, ni des conditions contractuelles conclues avec le précédent employeur ; qu'en jugeant que M. [E] pouvait se prévaloir à l'égard de la société Tecumseh Europe Shared Services Center de l'ancienneté stipulée dans le contrat de travail et les avenants conclus avec la société Tecumseh Europe et que la condamnation à un rappel de bonus prononcée à l'encontre de la société Tecumseh Europe devait être prise en compte pour déterminer les indemnités de rupture dues par la société Tecumseh SSC, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ces propres constatations relatives à l'existence de deux contrats de travail distincts et a violé les articles 1101, 1134 et 1165 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
 
 Réponse de la Cour
 
 7. Il ressort de l'arrêt et des pièces de procédure que les sociétés Tecumseh Europe et Tecumseh Europe SSC n'ont jamais invoqué devant la cour d'appel une application erronée de l'article L.1224-1 du code du travail mais ont, au contraire et sans réserve, même subsidiaire, conclu à son application, avec pour conséquences le transfert du contrat de travail à la société Tecumseh Europe SSC devenu l'unique employeur et la mise hors de cause de la société Tecumseh Europe.
 
 8. Il en résulte que le moyen, qui se fonde sur une application erronée de l'article L.1224-1 du code du travail, est incompatible avec la position soutenue par celles-ci devant la cour d'appel.
 
 9. Dès lors, il est irrecevable.
 
 Sur le deuxième moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 10. Les sociétés Tecumseh Europe et Tecumseh Europe SSC font grief à l'arrêt de déclarer nul le licenciement du salarié par la société Tecumseh Europe SSC et de condamner cette dernière à lui verser des sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de complément d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, de complément d'indemnité de licenciement par intégration de partie variable de salaire et de dommages-intérêts pour licenciement nul, alors :
 
 « 1°/ que la seule référence dans la lettre de licenciement à l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail introduite par le salarié n'est pas constitutive d'une atteinte au droit d'agir en justice, lorsque cette action n'est invoquée que pour rappeler le contexte dans lequel intervient le licenciement et ne constitue pas un grief motivant le licenciement ; qu'aucune atteinte au droit d'agir en justice n'est caractérisée lorsque l'employeur, après avoir rappelé le contexte dans lequel intervient le licenciement et pris acte de l'action en justice exercée par le salarié, le licencie en raison du comportement adopté postérieurement ; qu'au cas présent, la lettre de licenciement adressée par la société Tecumseh Europe SSC au salarié énonçait que : "Il convient de rappeler qu'au cours du deuxième semestre 2014, vous avez préparé avec nos équipes la réorganisation juridique du groupe. Prétextant une modification de votre contrat de travail qui serait causée par cette réorganisation, vous avez arrêté une stratégie afin d'obtenir du groupe qu'il vous licencie avec des indemnités importantes, licenciement par ailleurs accompagné d'un contrat de consultant très avantageux pour vous. Nous avons appris plus tard que, pour "accompagner" votre projet, vous demandiez une indemnité de licenciement de 165 000 ? alors que vous étiez entré dans l'entreprise le 8 avril 2013. Lorsque nous vous avons demandé des explications sur un tel montant au regard d'une ancienneté aussi faible, vous avez fourni sciemment des informations erronées à M. [W] [G] en lui expliquant qu'il était d'usage dans la métallurgie de reprendre toute l'ancienneté acquise, peu important que cette ancienneté soit acquise dans d'autres entreprises en dehors du groupe. Nous vous avons par ailleurs expliqué à plusieurs reprises que sur le principe, la réorganisation juridique ne modifiait nullement votre contrat de travail, bien au contraire puisque nous vous avons nommé directeur des ressources humaines Groupe avec toutes les prérogatives et responsabilités qui s'attachent à cette fonction. Persistant dans cette stratégie, vous avez assigné la société devant le conseil de prud'hommes pour demander la résiliation judiciaire de votre contrat de travail aux torts de l'employeur. Nous en avons pris acte et nous vous avons rappelé que, malgré cette action judiciaire contre notre société, nous attendions de vous un comportement loyal dans un contexte où la réorganisation justifiait les efforts de tous et notamment ceux des membres du comité de direction. Or, nous avons constaté que, bien loin de participer loyalement à cette réorganisation dans laquelle évidemment la direction des ressources humaines joue un rôle très important, vous avez refusé d'assurer, avec la conviction qui s'impose, les responsabilités qui sont les vôtres, notamment en termes de communication et d'encadrement des équipes. La réorganisation du Groupe impliquait nécessairement que son directeur des ressources humaines adhère à l'organisation en place et motive les employés en conséquence. Bien au contraire, vous n'avez eu de cesse de montrer votre opposition, allant jusqu'à informer les salariés de votre action judiciaire contre la société. Suite au transfert de votre contrat de travail le 1er mai 2015, au sein de la société Tecumseh Europe Shared Services Center, vous avez reçu, comme tous les directeurs, votre définition de fonction de directeur des ressources humaines groupe. Vous avez notifié votre désaccord par courriel du 26 mai 2015, refusant d'entériner ce que vous considérez comme une modification de votre contrat de travail. A votre niveau de responsabilité, et compte tenu de l'importance de la fonction de directeur des ressources humaines dans cette période de réorganisation juridique qui nécessité au plan des relations sociales un accompagnement important de différentes structures et un engagement clair de votre part, vous ne pouvez à la fois prétendre « faire le travail demandé » et rejeter tout à la fois votre définition de fonction. Aussi, nous considérons que ce positionnement de votre part constitue un manquement grave à vos obligations professionnelles qui nous conduit à vous licencier pour faute grave" ; qu'il résulte de cette lettre de licenciement que l'action en justice exercée par le salarié était invoquée, non pas comme un motif du licenciement mais pour rappeler le contexte du licenciement et que le motif du licenciement était le refus du salarié, postérieurement à l'introduction de cette action en justice, d'assurer ses responsabilités de directeur des ressources humaines dans la mise en oeuvre de la réorganisation en cours au sein du groupe ; qu'en jugeant néanmoins que le licenciement était nul comme attentatoire à la liberté d'agir en justice, la cour d'appel a violé les articles L.1121-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ;
 
 2°/ que seul le licenciement prononcé en raison de l'exercice d'une action en justice est nul comme attentatoire à la liberté fondamentale d'agir en justice ; qu'au cas présent, la cour d'appel s'est bornée à relever que, dans la lettre de licenciement, la société Tecumseh Europe SSC avait, non seulement mentionné l'existence d'une action judiciaire, "mais (avait) encore clairement reproché (au salarié) d'avoir donné publicité à cette action judiciaire" et "critiqué le principe même de cette action par l'emploi de l'expression "persistant dans cette stratégie" ; qu'en se fondant sur de tels motifs dont il ne ressort pas que le licenciement aurait été motivé, même partiellement, par l'exercice du droit d'agir en justice, la cour d'appel n'a caractérisé l'existence d'une atteinte à la liberté fondamentale d'agir en justice susceptible d'entraîner la nullité du licenciement et de dispenser le juge d'examiner les motifs invoqués dans la lettre de licenciement et a donc privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail et de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 3°/ qu'en jugeant que la seule référence dans la lettre de rupture à une procédure contentieuse envisagée par le salarié était constitutive d'une atteinte à la liberté fondamentale d'ester en justice entraînant à elle seule la nullité de la rupture, sans caractériser en quoi cette référence était constitutive d'un motif de licenciement, la cour d'appel a porté une atteinte injustifiée et disproportionnée à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre, en violation de l'article 4 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789. »
 
 Réponse de la Cour
 
 11. Ayant constaté que la lettre de licenciement reprochait notamment au salarié d'avoir engagé une procédure à l'encontre de la société Tecumseh Europe pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de cette dernière, la cour d'appel, sans avoir à procéder à une recherche que cette constatation rendait inopérante, en a exactement déduit que la seule référence dans la lettre de rupture à une procédure contentieuse envisagée par le salarié était constitutive d'une atteinte à la liberté fondamentale d'ester en justice entraînant à elle seule la nullité de la rupture.
 
 12. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Sur le troisième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 13. Les sociétés Tecumseh Europe et Tecumseh Europe SSC font grief à l'arrêt de débouter la société Tecumseh Europe SSC de sa demande de nullité de l'avenant du 22 octobre 2013, de condamner la société Tecumseh Europe à verser au salarié diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail et de condamner la société Tecumseh Europe SSC à lui verser des sommes au titre du licenciement nul, alors :
 
 « 1° / que le dol est caractérisé dès lors qu'il est établi qu'un contractant a mis en oeuvre des manoeuvres sans lesquelles l'autre partie n'aurait pas contracté ; que l'erreur qui résulte du dol est toujours excusable ; qu'il en résulte que les juges ne peuvent se fonder, pour écarter l'existence de manoeuvres dolosives entrainant la nullité de l'acte, sur le fait que la personne trompée n'aurait pas dû commettre l'erreur au regard des fonctions qu'elle exerçait ; qu'au cas présent, il est constant que le salarié a sciemment menti à son supérieur hiérarchique, M. [G], de nationalité américaine et travaillant aux Etats-Unis, afin que ce dernier lui accorde une reprise d'ancienneté remontant au 1er janvier 1999, formalisée dans l'avenant du 22 octobre 2013, en affirmant à tort qu'une telle reprise d'ancienneté était prévue par la convention collective dont il relevait, qu'elle n'entraînait aucun coût et qu'elle avait été appliquée à d'autres salariés placés dans une situation identique ; que c'est la méconnaissance du droit français du travail, et des dispositions conventionnelles applicables, qui a conduit M. [G] à accorder au salarié une reprise d'ancienneté ; qu'il en résulte que les manoeuvres initiées par le salarié, sans lesquelles M. [G] n'aurait pas consenti à cette reprise d'ancienneté, était constitutive d'un dol entraînant la nullité de l'avenant de reprise d'ancienneté ; qu'en se fondant sur les fonctions de directeur global des ressources humaines de M. [G], pour retenir que l'interprétation erronée de la convention collective invoquée par le salarié afin d'obtenir de son supérieur qu'il lui consente une reprise d'ancienneté ne pouvait être considérée comme une manoeuvre dolosive, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 2°/ qu'il résulte de l'article 1338 du code civil que la confirmation tacite d'un contrat vicié est caractérisée par son exécution volontaire lorsque la partie qui en a poursuivi l'exécution a eu connaissance du vice et qu'elle a eu l'intention de le réparer ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le fait, pour l'employeur, d'avoir continué de mentionner la reprise d'ancienneté du salarié dans ses bulletins de paie et dans deux certificats de travail produits alors qu'elle avait eu connaissance de la cause de nullité caractérisait une exécution volontaire ; qu'en statuant de la sorte, cependant que de telles mentions reportées par le service paie de l'entreprise sur des documents sociaux ne sont pas, du fait de leur caractère purement administratif et de l'absence d'octroi par ces documents d'un quelconque avantage lié à l'ancienneté, de nature à caractériser l'exécution volontaire de l'avenant entaché d'un vice de nullité, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1338 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 3°/ qu'il résulte de l'article 1338 du code civil que l'exécution volontaire d'un contrat affecté d'une cause de nullité ne vaut confirmation qu'à la double condition que la partie qui en a poursuivi l'exécution ait eu connaissance du vice et qu'elle ait eu l'intention de le réparer ; qu'au cas présent, la société Tecumseh Europe faisait valoir que, dès qu'elle a eu connaissance des manoeuvres frauduleuses par lesquelles le salarié était parvenu à obtenir de M. [G] une telle reprise d'ancienneté, elle lui a adressé un courrier pour contester cette reprise d'ancienneté ; qu'en jugeant que l'avenant était confirmé au motif que l'employeur avait continué de mentionner cette reprise d'ancienneté dans des bulletins de paie et deux certificats de travail produits ultérieurement alors qu'elle avait eu connaissance de la cause alléguée de nullité, cependant qu'il résultait des termes mêmes du courrier du 25 février 2015 que l'employeur contestait cette reprise d'ancienneté et n'avait nullement l'intention de réparer le vice affectant l'avenant du 22 octobre 2013, la cour d'appel a violé l'article 1338 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 4°/ qu'en ne caractérisant pas la volonté claire et non équivoque des sociétés Tecumseh Europe et Tecumseh Europe SSC de réparer le vice dont était entaché l'avenant du 22 octobre 2013, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1338 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 5°/ qu'il résulte des articles 4 et 954 du code de procédure civile que le juge d'appel, tenu de statuer sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions d'appel, doit examiner l'ensemble des moyens au soutien de ces prétentions qui sont invoqués dans la discussion ; qu'il en résulte que lorsqu'une partie demande, dans le dispositif de ces écritures, que son adversaire soit débouté de ses demandes, le juge d'appel est tenu d'examiner l'ensemble des moyens de défense au fond invoqués au soutien de cette prétention ; que le moyen tiré de la nullité d'un acte juridique fondant les demandes de l'adversaire constitue un moyen de défense au fond qui peut donc être invoqué dans la discussion, sans avoir à figurer au dispositif des conclusions ; qu'au cas présent, dans le dispositif de ses écritures communes avec la société Tecumseh Europe SSC, la société Tecumseh Europe demandait non seulement sa mise hors de cause, mais également que le salarié soit débouté de ses demandes ; qu'à l'appui de cette prétention, elle faisait valoir, dans le corps de ses écritures, que l'avenant de reprise d'ancienneté du 22 octobre 2013 était entaché de nullité pour dol et ne pouvait donc lui être opposé ; qu'il en résultait que la société Tecumseh Europe contestait bien la validité de l'avenant du 22 octobre 2013 et que la nullité de cet avenant était un moyen de défense au soutien de sa prétention tendant à ce que le salarié soit débouté de ses demandes ; qu'en jugeant néanmoins que, faute de demander l'annulation de l'avenant dans le dispositif de ses conclusions, la société Tecumseh Europe ne contestait pas la validité de l'avenant du 22 octobre 2013 et en faisant droit aux demandes du salarié fondées sur l'ancienneté résultant de cet avenant, la cour d'appel a violé les articles 4, 71, 72 et 954 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 14. Aux termes de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé. 
 
 15. Ayant relevé, d'une part, que dans les mails échangés courant octobre 2014, avec M. [G], le salarié avait indiqué, sans être démenti par son correspondant, qu'il avait été discuté lors de son recrutement de la reprise de son ancienneté, et d'autre part, qu'au moment de la régularisation de l'avenant, M. [G] était cadre dirigeant dans l'entreprise en qualité de directeur global ressources humaines et avait fait le choix de ne prendre en considération que l'interprétation donnée par le salarié quand il lui était loisible de solliciter un autre avis juridique, à supposer qu'il n'ait pas connu précisément le droit du travail français, l'arrêt en déduit que l'interprétation erronée de la convention collective applicable, par le salarié, même à la supposer volontaire, ne peut être considérée comme une manoeuvre dolosive déterminante du consentement de l'employeur. 
 
 16. En l'état de ces constatations, la cour d'appel en a souverainement déduit que le dol invoqué n'était pas caractérisé.
 
 17. Le moyen, qui n'est pas fondé en sa première branche est inopérant pour le surplus.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne les sociétés Tecumseh Europe et Tecumseh Europe Shared Services Center aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Tecumseh Europe et Tecumseh Europe Shared Services Center et les condamne à payer à M. [E] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un.
 
 
 
 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés Tecumseh Europe et Tecumseh Europe Sales & Logistics
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Tecumseh Europe de sa demande de mise hors de cause, d'avoir dit que le contrat de travail de M. [E] avec la société Tecumseh Europe n'a pas été transféré de plein droit ou volontairement à la société Tecumseh Europe SSC, d'avoir dit que M. [E] s'est trouvé lié par deux contrats de travail, l'un à l'égard de la société SA Tecumseh Europe et l'autre à l'égard de la filiale Tecumseh SSC, d'avoir déclaré recevable M. [E] en sa demande de résiliation judiciaire aux torts de la société Tecumseh Europe, d'avoir prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de la société Tecumseh Europe et condamné cette dernière à verser à M. [E] les sommes de 75 000 ?
 d'indemnité compensatrice de préavis, 7 500 ? de congés payés afférents, 125 125 ? d'indemnité de licenciement, de 37 500 ? de rappel de rémunération variable, 18 750 ? de rappel d'indemnité de préavis avec prise en compte de variable, 1 875 ? de congés payés afférents, de 31 281,25 ? d'indemnité de licenciement avec prise en compte de variable 2014 et de 95 000 ? de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'avoir déclaré nul le licenciement de M. [E] par la société Tecumseh Europe SSC et condamné cette dernière à verser à M. [E] les sommes de 75 000 ? d'indemnité compensatrice de préavis, 7 500 ? de congés payés afférents, 120 250 ? d'indemnité de licenciement, 18 750 ? de complément d'indemnité de préavis (intégration de variable), 1 875 ? de congés payés afférents, de 30 062,50 ? de complément d'indemnité de licenciement par intégration de partie variable de salaire et de 95 000 ? de dommages-intérêts pour licenciement nul ;
 
 AUX MOTIFS QUE Sur la demande de mise hors de cause de la SA TECUMSEH EUROPE et la recevabilité de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [S] [E] aux torts de la société TECUMSEH EUROPE : L'article L 1224-1 du code du travail énonce que : Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Dès lors que les conditions de l'article L.1224-1 du code du travail sont remplies, le contrat de travail du salarié se poursuit de plein droit et par le seul effet de la loi, avec le nouvel employeur. Les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail sont d'ordre public et s'imposent tant aux employeurs qu'aux salariés. Il ne peut être dérogé aux effets de l'article L.1224-1 du code du travail par la voie conventionnelle. Les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail sont interprétées à la lumière de la Directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001 de sorte qu'elles sont applicables en cas de transfert d'une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie. Ce transfert ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement par un autre exploitant. Lorsque les dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail ne sont pas applicables et qu'il n'en a pas été fait une application volontaire par les parties, mais que le salarié passe néanmoins au service du nouvel exploitant, il existe alors deux contrats de travail distincts et le salarié peut se prévaloir de la rupture injustifiée des deux contrats de travail et de manière subséquente, solliciter à ce titre à l'égard de l'un et l'autre de ses employeurs l'indemnisation du préjudice subi à raison de la rupture injustifiée de chacun des contrats de travail. En l'espèce, si des éléments corporels et incorporels du service « Ressources Humaines» ont été transmis par la SA TECUMSEH EUROPE dans le cadre de la réorganisation juridique de son activité par une filialisation fonctionnelle de chacune de ses sous-activités à effet du 2 mai 2015, il n'y a pas pour autant eu, s'agissant de ce service Ressources Humaines, transfert d'une entité économique autonome vers la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER dès lors que seulement une partie non significative et déterminante des éléments corporels et incorporels a été transmise à cette filiale, qu'il n'y a pas eu conservation d'identité de la structure et que l'activité poursuivie n'est plus la même en ce que : - s'agissant de la perte d'identité et du défaut de poursuite de la même activité, les éléments communiqués sur la réorganisation mettent en évidence que l'activité Ressources Humaines concentrée initialement au niveau de la société TECUMSEH EUROPE a été transférée, en particulier dans sa dimension décisionnelle et d'autorité, à chacune des nouvelles filiales fonctionnelles créées alors que la nouvelle filiale TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER s'est vue confier une activité en définitive nouvelle pour l'essentiel de support notamment RH, dans le cadre de contrats de prestation de services aux autres nouvelles sociétés filiales créées. Plus particulièrement, le projet de restructuration en date du 9 juillet 2014 prévoyait expressément que «les fonctions RH seront situées au sein de chaque entité, avec une autonomie suffisante» et ajoutait « pas de direction RH au niveau du groupe ». Ce projet a effectivement été mis en oeuvre ainsi que cela ressort de la présentation CCE des 1, 2 et 3 octobre 2014 et de celle « Equipe DRH février 2015 » produites aux débats par les intimées puisque la société TECUMSEH EUROPE n'a alors plus qu'une activité de holding, qu'il est opéré un transfert, notamment de son activité DRH non pas exclusivement ou à tout le moins essentiellement à la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER mais à chacune des nouvelles filiales, SAS CESSIEU, SAS BARENTIN, SAS LA MURE, SAS DI, SAS R&D, SAS Serv.Part.RH et SAS Sales & log, matérialisé par la création d'une Direction RH dans chacune des filiale, la SAS CSP (TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER) n'ayant plus qu'une fonction de back office et de prestataire de services pour les filiales. Ce morcellement de l'activité RH entre les différentes nouvelles filiales fonctionnelles et l'émergence d'une nouvelle activité de support administratif et RH confiée à la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER, se sont, contrairement à ce qu'a affirmé Madame [K], dirigeante de TECUMSEH PRODUCTS COMPANY dans son courrier du 17 décembre 2014 à Monsieur [E] lui assurant qu'il aura toujours pour mission de définir et déployer la stratégie RH globale du groupe, directement reflétés dans l'évolution des missions confiées à Monsieur [E] avant et après la mise en oeuvre du projet de réorganisation. En effet, il apparaît que d'après son contrat de travail du 15 mars 2013 avec la société TECUMSEH EUROPE, il s'était vu confier la mission de « définir et déployer la stratégie RH globale de l'entreprise en lien avec la Direction RH GROUPE et la Direction Générale de TECUMSEH EUROPE» alors que dans la fiche de fonction proposée à Monsieur [E] par la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER, sa mission n'est plus celle de décider de la stratégie RH de l'entreprise pour la région EUROPE, en lien avec Monsieur [G], Vice-Président RH du groupe mais uniquement de «proposer en concertation avec les présidents et RH des filiales, la stratégie globale RH» de sorte qu'il n'est plus décisionnaire mais uniquement force de proposition et qu'il doit de surcroît le faire en concertation avec les dirigeants et les nouveaux responsables RH des filiales fonctionnelles. - s'agissant des éléments corporels ou incorporels transférés de la société TECUMSEH EUROPE à la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER, le transfert de personnel n'a pas été significatifpuisque sur les 21 ou 22 personnes, salariées de la société TECUMSEH EUROPE évoquées dans un échange de mails d'octobre 2014 entre Messieurs [G] et [E], seulement 4 sont à transférer à la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER, les autres employés devant être répartis entre les autres filiales et qui plus est, lesdites filiales devant se voir affecter les emplois les plus stratégiques de responsables des ressources humaines Ce transfert non significatif d'éléments corporels et incorporels de la société TECUMSEH EUROPE à la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER s'est directement traduit par une diminution drastique des responsabilités hiérarchiques de Monsieur [E] en ce qu'alors qu'il était responsable des 23 collaborateurs du service RH de la société TECUMSEH EUROPE, il n'est plus responsable que des 4 salariés transférés à la SAS TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER. De plus, le fait que Monsieur [E] ait pu préparer le projet de restructuration juridique de l'entreprise en faisant référence à l'article L 1224-1 du code du travail dans les documents dressés sous son contrôle en vue de leur présentation aux instances représentatives du personnel est un moyen inopérant dans la mesure où la SAS TECUMSEH EUROPE n'allègue et encore moins ne prouve une application volontaire par les parties de ces dispositions alors que les conditions n'en sont pas toutes réunies. Au demeurant, contrairement à ce que soutient l'intimée, il ne peut aucunement être considéré que Monsieur [E] n'a jamais contesté l'application de plein droit à son contrat de travail de l'article L 1224-1 du code du travail puisque les échanges de mails entre Monsieur [E] et Monsieur [G] jusqu'en octobre 2014 mettent en évidence que ces derniers sont manifestement en accord pour considérer que la filialisation de la société TECUMSEH EUROPE empêche à tout le moins le maintien d'une relation de travail salariée de Monsieur [E] et les auteurs envisagent la poursuite d'une collaboration dans le cadre d'une activité indépendante de Monsieur [E] après rupture négociée de son contrat de travail, avant le revirement de l'employeur par courrier du 17 décembre 2014 de Madame [K] - nouvelle position que Monsieur [E] a toujours contesté puisqu'il a adressé à celle-ci un mail le 26 mai 2015 en indiquant que son contrat se poursuit théoriquement mais qu'à la lecture de la définition de ses fonctions, ce n'est pas le cas. Enfin, outre qu'aucune pièce visée dans les conclusions ne documente l'absence alléguée de contestation de l'application de l'article L 1224-1 du code du travail par l'inspection du travail, il convient de relever qu'il ne pourrait s'agir que d'un fait juridique qui ne s'imposerait pas à la présente juridiction et qu'il peut parfaitement y avoir application de l'article L 1224-1 du code du travail pour certaines activités de l'entreprise mais pas pour l'activité spécifique des ressources humaines. Il s'en déduit que faute d'application de plein droit ou volontaire des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, il y a bien deux relations de travail nouées par Monsieur [E], l'une avec la société TECUMSEH EUROPE et l'autre avec la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER. Il s'ensuit que Monsieur [E] est recevable à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société TECUMSEH EUROPE et que le jugement dont appel doit être réformé en ce qu'il a mis hors de cause ladite société. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [E] à l'égard de la société TECUMSEH EUROPE : En vertu de l'article 1184 du code civil devenu l'article 1228 du code civil ainsi que de l'article L 1222-1 du code du travail, le Juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur lorsque le ou les manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au j our de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date. En l'espèce, d'une première part, le moyen tiré du fait que Monsieur [E] a saisi de manière prématurée le Conseil de Prud'hommes, à savoir avant la mise en oeuvre du projet de réorganisation, n'est pas fondé en ce que : - au jour où la juridiction a statué le 18 juillet 2017,1e réorganisation juridique de l'entreprise avait d'ores et déjà eu lieu - la saisine est intervenue le 23 février 2015, soit après la réception par le salarié du courrier du 17 décembre 2014 par lequel, Madame [M] [K], PDG de la SA TECUMSEH EUROPE, a indiqué en substance qu'il n'y aura aucune modification du contrat du salarié, tant relativement à ses fonctions qu'à sa rémunération, du fait de la réorganisation programmée de l'entreprise par sa filialisation ; position contestée par Monsieur [E] et fondant sa demande de résiliation judiciaire - l'intimée opère une confusion entre recevabilité de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail par le salarié et bien fondé de celle-ci. D'une seconde part, Monsieur [E] se prévaut à l'égard de la société TECUMSEH EUROPE de trois manquements : - la modification unilatérale de sa qualification - la modification unilatérale de sa rémunération - un changement imposé d'employeur S'agissant du premier manquement, ils ne saurait être imputable à la société TECUMSEH EUROPE puisque la modification unilatérale de sa qualification n'est intervenue que lorsqu'une nouvelle relation de travail s'est nouée avec la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER le 2 mai 2015. En revanche, il résulte du contrat de travail du 15 mars 2013, que la société TECUMSEH EUROPE s'est engagée à versée à Monsieur [E] un bonus de 25 % de sa rémunération mensuelle brute si 100 % des objectifs annuels fixés sont atteints. Des sommes à hauteur d'un montant total de 17500 euros sont versées aux mois de mars et avril 2014 au titre du bonus annuel mais nécessairement sur l'exercice précédent. Monsieur [E] établit par la production des bulletins de paie ultérieurs qu'il n'a perçu aucun bonus annuel en 2014. L'employeur oppose uniquement en défense le fait que le manquement allégué n'est pas prouvé mais ne répond pas au fait que Monsieur [E] établit qu'il n'a pas perçu de bonus à partir de 2014 et qu'il ne s'est vu assigner aucun objectif.
 Par ailleurs, le moyen tiré du fait que la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER se soit engagée à lui maintenir sa rémunération est inopérant puisqu'il a été vu précédemment que faute de transfert du contrat de travail, deux relations de travail s'étaient nouées. Le manquement tiré du défaut de versement d'une partie de la rémunération en 2014 (bonus) est dès lors établi. En outre, il a été vu précédemment que les conditions d'application de l'article L 1224-1 du code du travail ne s'appliquaient ni de plein droit ni que les pallies avaient convenu d'une application volontaire de ces dispositions, de sorte que la société TECUMSEH EUROPE a imposé sans fondement juridique le passage de Monsieur [E] à un nouvel employeur, avec pour conséquence directe qu'à compter du 2 mai 2015, elle a cessé de le rémunérer et de lui fournir le travail convenu, manquements qui ont perduré, s'ajoutant au nonversement du bonus 2014 et s'agissant d'obligations essentielles du contrat de travail incombant à l'employeur, suffisamment graves pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [S] [E] le liant à la SA TECUMSEH EUROPE, aux torts de celle-ci, à effet du présent arrêt, le licenciement intervenu le ler juillet 2015 du salarié à l'initiative de la SAS TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER étant sans effet dès lors qu'il s'agit d'une relation de travail distincte. Sur les prétentions de Monsieur [S] [E] au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SA TECUMSEH EUROPE : Premièrement, il a été vu précédemment que la société TECUMSEH EUROPE a fautivement manqué à son obligation de verser une partie de la rémunération convenue, à savoir le bonus 2014, en ne justifiant pas avoir assigner d'objectifs au salarié. Il sera dès lors fait droit à la demande de rappel de salaire à hauteur de 37500 euros bruts, outre 3750 euros bruts au titre des congés payés afférents. Deuxièmement, il y a lieu de rappeler que dans leurs conclusions communes, seule la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER demande l'annulation de l'avenant du 22 octobre 2013 dans le dispositif des conclusions. Il s'ensuit que cet avenant est opposable à la société TECUMSEH EUROPE, qui n'en conteste pas la validité et que l'indemnité conventionnelle de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis doivent dès lors être calculées en prenant en compte l'ancienneté reprise dans cet avenant à compter du 1 janvier 1999. Il doit également être tenu compte du rappel de bonus pour l'année 2014 pour le calcul de ces deux indemnités. Il s'ensuit qu'il y a lieu de faire droit à la demande d'indemnité compensatrice conventionnelle de préavis à hauteur de 75000 euros bruts, outre 7500 euros bruts au titre des congés payés afférents, à celle de rappel d'indemnité compensatrice de préavis avec prise en compter du bonus 2014 à hauteur de 18750 euros bruts, outre 1875 euros bruts au titre des congés payés afférents. Il y a lieu également de faire droit à la demande d'indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 125125 euros, outre celle de rappel d'indemnité de licenciement avec prise en compte du bonus 2014 à hauteur de 31281,25 euros. Troisièmement, la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'article L 1235-3 du code du travail dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 régit le présent litige dès lors que si l'article 40 I de cette ordonnance prévoit que les nouvelles dispositions de cet article sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de la présente ordonnance, cette disposition transitoire ne saurait être comprise, sauf à méconnaître le principe général de non-rétroactivité de la loi civile énoncé à l'article 2 du code civil, comme s'appliquant à une demande de résiliation judiciaire formée avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, peu important que la résiliation judiciaire prononcée produise ses effets au jour du prononcé de l'arrêt et ce d'autant, que la référence au licenciement sans cause réelle et sérieuse n'est faite qu'en considération des effets de la résiliation judiciaire sans que celle-ci puisse être totalement assimilée à un licenciement, s'agissant de deux modes de rupture distincts du contrat de travail.
 Le préjudice subi sera fixé à 95000 euros nets de dommages et intérêts, le surplus de la demande étant rejeté, dès lors qu'il doit être tenu compte du fait qu'en parallèle à la relation de travail avec la société TECUMSEH EUROPE, Monsieur [E] s'est trouvé lié, avant même la résiliation judiciaire du contrat de travail signé avec la société TECUMSEH EUROPE, par un autre contrat de travail à temps plein avec la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER selon un salaire proche, si ce n'est le bonus non versé, et que le salarié ne saurait obtenir l'indemnisation du même préjudice financier puisqu'il formule par ailleurs une demande d'indemnisation au titre de son licenciement qu'il considère injustifié par la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER.
 [?]
 Sur les prétentions au titre du licenciement par la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER : Sur la demande de nullité du licenciement : Il résulte de l'alinéa premier du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, qu'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite ou susceptible d'être introduite par le salarié à l'encontre de son employeur. La seule référence dans la lettre de rupture à une procédure contentieuse engagée par un salarié est constitutive d'une atteinte à la liberté fondamentale d'ester en justice de sorte que le licenciement ne pouvait dès lors être fondé sur une cause réelle et sérieuse. En l'espèce, dans la lettre de licenciement pour faute grave en date du ler juillet 2015, la société TECUMSEH EUROPE SHARED SERVICES CENTER, après avoir rappelé l'historique de réorganisation du groupe, contesté toute modification corrélative du contrat de travail de Monsieur [E] et lui avoir reproché d'avoir donné des informations erronées à Monsieur [G] pour obtenir la reprise de son ancienneté dans son contrat de travail, a indiqué : « Persistant dans cette stratégie, vous avez assigné la société devant le Conseil de Prud'hommes pour demander la résiliation judiciaire de votre contrat de travail aux torts de l'employeur Nous en avons pris acte et nous vous avons rappelé que, malgré cette action judiciaire contre notre société, nous attendions de vous un comportement loyal dans un co