Cour de Cassation · soc — 19 mai 2021

SOC.
 
 IK
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 19 mai 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 606 F-D
 
 Pourvoi n° C 20-12.870 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 19 MAI 2021
 
 M. [A] [M], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° C 20-12.870 contre l'arrêt rendu le 19 décembre 2019 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à la société Dilmex, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Techer, conseiller référendaire, les observations de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de M. [M], de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société Dilmex, après débats en l'audience publique du 24 mars 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Techer, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 19 décembre 2019), M. [M] a été engagé le 1er juillet 1983 par la société RosaRosa et fils, en qualité de chauffeur poids lourd. Le contrat de travail a été transféré à la société Dilmex (la société) à compter du 1er mai 1996. Dans le dernier état de la relation de travail, le salarié occupait le poste de conducteur d'engins.
 
 2. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 15 octobre 2014 afin de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et d'obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture dudit contrat.
 
 3. Le 1er juillet 2017, il a fait valoir ses droits à retraite.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables ; qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant ; qu'en retenant, en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents que le tableau relatif aux heures supplémentaires pour les mois de février et mars 2013, inséré dans le procès-verbal de l'inspectrice du travail daté du 13 août 2013, qui n'est accompagné d'aucun récapitulatif mensuel d'activité rempli par le salarié, était insuffisant pour justifier sa demande sur la période considérée, à savoir les années 2012 et 2013, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
 
 5. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
 
 6. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
 
 7. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
 
 8. Pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires, l'arrêt retient que l'intéressé communique le procès-verbal d'une inspectrice du travail daté du 13 août 2013, dans lequel est inséré un tableau indiquant, pour les mois de février et mars 2013, le nombre d'heures supplémentaires mentionnées sur le récapitulatif mensuel d'activité et le nombre d'heures supplémentaires figurant sur le bulletin de paie, selon l'analyse des données effectuées par l'inspectrice du travail, que, toutefois, d'une part, il ne produit aucun document mentionnant les horaires de travail quotidiens et, en particulier, les heures d'embauche et le temps de pause pour déjeuner sur la période litigieuse, d'autre part, il ressort du rapport d'expertise communiqué par l'employeur et relatif à un contentieux portant sur des demandes similaires en matière de temps de travail que l'inspectrice du travail n'a pas remis en question le décompte des heures mensuelles des salariés, y compris lorsqu'ils restaient une douzaine d'heures sans manger. Il en déduit que ce tableau, portant uniquement sur la période de février à mars 2013 et qui n'est accompagné d'aucun récapitulatif mensuel d'activité rempli par le salarié, ne peut suffire à lui seul à justifier la demande pour les années 2012 et 2013, dès lors qu'il n'est corroboré par aucun autre élément.
 
 9. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que le salarié présentait à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
 
 Sur les deuxième moyen, troisième moyen, quatrième moyen, pris en sa première branche, et cinquième moyen, réunis
 
 Enoncé du moyen
 
 10. Dans son deuxième moyen, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos, alors « qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen portant sur les heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt relatif à la contrepartie obligatoire en repos. »
 
 11. Dans son troisième moyen, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre du travail dissimulé, alors « qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen portant sur les heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt relatif au travail dissimulé. »
 
 12. Dans son quatrième moyen, pris en sa première branche, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour violation de la réglementation sur le temps de travail et non-respect de l'obligation de sécurité, alors « qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen portant sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt se rapportant aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail et au non-respect de l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur. »
 
 13. Dans son cinquième moyen, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de requalification du départ à la retraite en prise d'acte, alors « qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens se rapportant au rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, à la contrepartie obligatoire en repos, au travail dissimulé, à la violation de la réglementation sur le temps de travail et le non-respect de l'obligation de sécurité entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt relatif à la requalification du départ en retraite en prise d'acte en raison de ces manquements. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 624 du code de procédure civile :
 
 14. La cassation prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif visés par les deuxième à cinquième moyens, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
 
 Portée et conséquences de la cassation
 
 15. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation au titre de la requalification du départ à la retraite en prise d'acte entraîne, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif relatifs à l'indemnité de licenciement, à l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute la société Dilmex de sa demande d'annulation du jugement, l'arrêt rendu le 19 décembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
 
 Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
 
 Condamne la société Dilmex aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Dilmex et la condamne à payer à M. [M] la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour M. [M]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. [M] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il appartient donc au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires et aux missions effectivement réalisées pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. [M] prétend qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires sur la période 2012-2013 sans qu'elles lui soient rémunérées ; qu'il indique que c'est à tort que l'employeur considère que certaines tâches réalisées par les salariés, à sa demande, ne constituerait pas du travail effectif (nettoyage des véhicules, plein d'essence, rédaction des rapports d'activité, déplacement du siège vers le chantier, déplacement du dépôt au siège ?) ; que la société Dilmex soutient que la demande de M. [M] n'est ni précise ni étayée, empêchant la société Dilmex d'apporter d'éventuels éléments ; qu'elle ajoute que le salarié ne fournit pas un état récapitulatif établi « au fil du temps » des heures supplémentaires prétendument réalisées et accompagné de pièces prouvant la réalisation desdites heures et qu'il n'a produit qu'une seule fiche de présence mensuelle établie pour la période du 1er août au 18 août 2014 dans laquelle il inclut à tort les trajets domicile-travail et dans laquelle il indique des horaires d'embauche le matin à 6h ou 7h du matin alors qu'il n'a jamais commencé à travailler à ces heures-là ; qu'en l'espèce, M. [M] communique le procès-verbal de l'inspectrice du travail daté du 13 août 2013 dans lequel est inséré un tableau relatif aux heures supplémentaires pour les mois de février et mars 2013 ; que ce tableau relatif aux heures supplémentaires indique le nombre d'heures supplémentaires mentionnées sur le récapitulatif mensuel d'activité et le nombre d'heures supplémentaires figurant sur le bulletin de paie selon l'analyse des données effectuées par l'inspectrice du travail ; que toutefois, d'une part, M. [M] ne produit aucun document mentionnant les horaires de travail quotidiens et, en particulier les heures d'embauche et temps de pause pour déjeuner sur la période litigieuse et, d'autre part, il ressort du rapport d'expertise communiqué par l'employeur et relatif à un contentieux avec la société portant sur les demandes similaires en matière de temps de travail que « l'inspectrice du travail n'a pas remis en question le décompte des heures mensuelles des salariés, y compris lorsqu'ils restaient une douzaine d'heures sans manger » ; qu'en conséquence, ce tableau, portant uniquement sur la période de février à mars 2013 et n'étant accompagné d'aucun récapitulatif mensuel d'activité rempli par le salarié, ne peut suffire à lui seul à justifier la demande M. [M] sur la période demandée à savoir les années 2012 et 2013 dès lors qu'il n'est corroboré par aucun autre élément ; que par conséquent, M. [M] ne fournit pas d'élément suffisamment précis pour justifier de sa demande de sorte que la demande de rappel de salaire au titre de cette période est rejetée ; que le jugement sera infirmé de ce chef ;
 
 ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables ; qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant ; qu'en retenant, en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents que le tableau relatif aux heures supplémentaires pour les mois de février et mars 2013, inséré dans le procès-verbal de l'inspectrice du travail daté du 13 août 2013, qui n'est accompagné d'aucun récapitulatif mensuel d'activité rempli par le salarié, était insuffisant pour justifier sa demande sur la période considérée, à savoir les années 2012 et 2013, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. [M] de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. [M] fait valoir qu'en vertu de l'article 18 IV de la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail et de la convention collective applicable, la contrepartie obligatoire due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel de 145 heures par an et par salarié est fixée à 100% ; qu'il indique en application de l'article D. 3121-14 du code du travail, si le contrat est rompu avant que le salarié ait bénéficié de son repos, une indemnisation au titre du repos non pris en cas de rupture du contrat de travail est versé au salarié ; que la société Dilmex soutient que M. [M] ne prouvant pas qu'il a effectué des heures supplémentaires ne peut pas justifier l'existence d'heures accomplies au-delà du contingent d'heures supplémentaires de 145 heures par an et par salarié, conformément à l'accord du 22 décembre 1998 attaché à la Convention collective nationale industries de carrières et matériaux, auxquelles un contingent complémentaire de 35 heures supplémentaires peut être utilisé ; qu'il résulte de ce qui précède que M. [M] ne justifie pas des heures supplémentaires sollicitées de sorte qu'il ne peut pas prouver avoir dépassé le contingent d'heures supplémentaires lui permettant de bénéficier de repos ; que par conséquent, M. [M] est débouté de sa demande de contrepartie obligatoire en repos ; que le jugement sera infirmé de ce chef ;
 
 ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen portant sur les heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt relatif à la contrepartie obligatoire en repos ;
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. [M] de sa demande au titre du travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. [M] considère qu'il a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées et n'apparaissent pas sur ses bulletins de paie ce qui constitue le délit de dissimulation d'emploi salarié ; qu'il ajoute que de nombreuses heures supplémentaires ont été payées sous forme de primes en 2012 ce qui constitue également le délit de travail dissimulé ; qu'il considère que l'élément intentionnel et matériel du délit n'est pas contestable ; que la société Dilmex soutient que la dissimulation d'emploi est une infraction qui peut être consommée par l'irrégularité du bulletin de paie si l'élément intentionnel est constaté ; qu'en outre, elle indique d'une part que l'intervention de l'inspectrice du travail ne caractérise en rien l'élément intentionnel étant donné qu'elle n'a pas remis en question le décompte des heures mensuelles des salariés n'ayant pas « cherché à éliminer quelques exagérations assez claires » et d'autre part que le procureur de la République a classé son procès-verbal aux motifs que les infractions « travail clandestin, infractions aux conditions de travail (contrat, salaire, horaire, congés, repos) étaient insuffisamment constituées ou caractérisées » ; qu'il ressort de ce qui précède que M. [M] ne justifie pas des heures supplémentaires demandées et qu'il n'apporte aucun élément permettant de justifier que des heures supplémentaires auraient été versées sous forme de primes en 2012 ; que le jugement sera infirmé de ce chef ;
 
 ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen portant sur les heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt relatif au travail dissimulé ;
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. [M] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la réglementation sur le temps de travail et non-respect de l'obligation de sécurité ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. [M] soutient qu'il travaillait au-delà des seuils et plafonds prévus par les dispositions du code du travail relatives aux durées maximales des durées quotidiennes et hebdomadaires de travail malgré les différentes alertes de la part de l'inspectrice du travail et que l'employeur ne bénéficiait pas d'une dérogation administrative ; qu'il ajoute que les dispositions applicables aux temps de pause n'étaient pas systématiquement respectées ; qu'il considère que l'ampleur de cette activité a eu des conséquences sur son état de santé et a impacté sa vie privée et familiale ; qu'en outre, il évoque une dégradation de ses rapports avec l'employeur qui a multiplié les pressions et les sanctions pour obtenir son départ à moindre frais ; que ces manquements constituent, selon lui, une violation de l'obligation de sécurité ; que la société Dilmex prétend qu'il n'y a pas eu de non-respect de la durée maximale légale du travail et de la durée minimum légale de repos ; qu'elle ajoute que le salarié n'apporte aucun élément de nature à étayer sa demande indemnitaire et que le fait qu'il n'ait pas pris acte de la rupture de son contrat de travail attendant patiemment la date de sa retraite au sein de l'entreprise montre le peu de sérieux de sa demande ; que la société précise que l'organisation du travail décidée par le gérant n'a jamais été de nature à menacer la santé et la sécurité des salariés ; qu'elle possède en outre la certification AFNOR et est en parfaite conformité avec la réglementation selon la DREAL ; qu'il est constant que des avertissements ont été notifiés à M. [M] au cours du mois d'août 2014 ; que toutefois, même si le salarié a contesté ces sanctions par courrier auprès de son employeur, il n'a pas demandé leur annulation et il n'a eu aucune autre sanction sur la période de septembre 2014 à juillet 2017, date de son départ en retraite de sorte que l'augmentation du salarié est inopérante pour établir un manquement à l'obligation de sécurité ; que M. [M] appuie également sa demande sur le procès-verbal de l'inspectrice du travail daté du 13 août 2013 qui n'est corroboré par aucun autre élément permettant de vérifier les horaires effectués par le salarié et qui est remis en cause par l'expert ; qu'en ce qui concerne les impacts sur sa santé, M. [M] communique des attestations d'indemnités journalières qui datent de l'année 2013 et du mois de janvier 2014 soit antérieurement aux notifications d'avertissement d'août 2014 ; qu'en outre, ces attestations ne permettent pas à elles seules, sans être accompagnées d'un certificat médical, d'établir un lien avec la relation de travail ; que par conséquent la demande de dommages et intérêts de M. [M] au titre du non-respect de l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur est rejetée ; que le jugement sera infirmé de ce chef ;
 
 1°) ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen portant sur le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt se rapportant aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail et au non-respect de l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur ;
 
 2°) ALORS QUE la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; qu'en retenant, pour débouter M. [M] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de la réglementation sur le temps de travail et du non-respect de l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur, que M. [M] appuie sa demande sur le procès-verbal de l'inspectrice du travail daté du 13 août 2013 qui n'est corroboré par aucun autre élément permettant de vérifier les horaires effectués par le salarié et qui est remis en cause par l'expert, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil devenu l'article 1353 du même code ;
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. [M] de sa demande de requalification du départ en retraite en prise d'acte ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. [M] a, devant le conseil de prud'hommes, sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que devant la cour, il prétend que la gravité des manquements imputables à la société Dilmex et l'attitude de l'employeur depuis la saisine justifient la requalification de son départ en retraite en prise d'acte ; que la société Dilmex soutient que M. [M] a fait valoir ses droits à la retraite par courrier en date du 26 mai 2017 avec une prise d'effet au 1er juillet 2017 ; qu'elle considère que la demande de résiliation formulée antérieurement au départ à la retraite du salarié devient nécessairement sans objet et le prive des indemnités liées à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que lorsqu'un salarié a, préalablement à son départ en retraite, saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en invoquant divers manquements imputables à son employeur, ce qui démontre l'existence d'un différend rendant le départ en retraite équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte et rechercher si les manquements de l'employeur étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'il résulte de ce qui précède que les manquements de l'employeur invoqués par M. [M] à l'appui de sa demande (le non-paiement des heures supplémentaires, les retenues sur salaire illégales, l'absence de contrepartie obligatoire en repos, la violation des dispositions applicables en matière de durée maximale du travail, les manquements à l'obligation de sécurité de résultat et le délit de travail dissimulé) ne sont pas justifiés ; que par conséquent, outre le fait que la demande de résiliation judiciaire est devenue sans objet, M. [M] doit être débouté de sa demande de requalification de son départ en retraite en prise d'acte de la rupture ; que le jugement sera infirmé de ce chef ;
 
 ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens se rapportant au rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, à la contrepartie obligatoire en repos, au travail dissimulé, à la violation de la réglementation sur le temps de travail et le non-respect de l'obligation de sécurité entrainera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt relatif à la requalification du départ en retraite en prise d'acte en raison de ces manquements.