Cour de Cassation · comm — 16 juin 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 16 juin 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10331 F
 
 Pourvoi n° K 20-10.071 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 JUIN 2021
 
 M. [L] [E], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° K 20-10.071 contre l'arrêt rendu le 5 novembre 2019 par la cour d'appel de Metz (chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société XXX, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [U], prise en qualité de mandataire liquidateur de la société IMS soudure,
 
 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Metz, domicilié en son parquet général, [Adresse 3],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. [E], de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société XXX, ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 4 mai 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Henry, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [E] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [E] et le condamne à payer à la société XXX, en qualité de mandataire liquidateur de la société IMS soudure, la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. [E].
 
 LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré la SCP XXX prise en la personne de Me [U] ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL IMS Soudure recevable en sa demande, prononcé une mesure de faillite personnelle de dix ans à l'encontre de M. [L] [E], ordonné la notification de la décision au casier judiciaire par application de l'article 768 5° du code de procédure pénale ainsi qu'au greffier chargé de la tenue du registre du commerce et des sociétés conformément à l'article R. 132-122 20° du code de commerce et D'AVOIR condamné l'exposant à supporter en sa totalité le montant de l'insuffisance d'actif de la SARL IMS Soudure soit la somme de 968.278,07 euros et condamné en conséquence M. [L] [E] à payer à la SCP XXX prise en la personne de Me [U] ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL IMS Soudure, la somme de 968.278,07 euros
 
 AUX MOTIFS QU'il sera constaté qu'est versé aux débats un dernier état de synthèse du passif produit et daté du 29 octobre 2018 ; que l'état de synthèse du passif produit en première instance datait du 27 février 2015 ; que dès lors il convient de rejeter la demande formée par M. [E] tendant à enjoindre l'intimée à produire un nouvel état de synthèse du passif ; que l'article L. 651-2 du code de commerce dispose que « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée » ; que ce texte dans sa rédaction modifiée par la loi du 9 décembre 2016 s'applique immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours ; qu'il est donc applicable en l'espèce ; * sur l'insuffisance d'actif : qu'il n'est pas nécessaire, pour appliquer l'article L. 651-2 susvisé, que le passif soit entièrement chiffré, ni que l'actif ait été réalisé, qu'il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine ; que l'insuffisance d'actif s'apprécie au jour où statue la juridiction saisie et correspond à la différence entre le passif existant au jugement d'ouverture (créances vérifiées et admises) et l'actif de la personne morale ou du patrimoine affecté, disponible ou non ; que la charge de la preuve de l'insuffisance d'actif incombe au mandataire judiciaire, étant précisé qu'il ne peut se prévaloir d'un passif déclaré à titre provisionnel, sauf si le passif non contesté et déclaré à titre définitif est supérieur à l'actif ; qu'en l'espèce il résulte du dernier état de synthèse du passif produit et daté du 29 octobre 2018 que le montant total du passif admis à titre définitif est de 968.735,67 euros étant précisé que le surplus du passif soit 139.196,71 euros correspond au passif provisionnel et/ou non encore échu et ne peut donc être retenu ; que le procès-verbal d'inventaire établi par huissier le 21 juin 2013 ne mentionne aucun actif à l'exception de biens meubles évalués à 500 euros qui ont été vendus pour 457,60 euros selon le procès-verbal de vente aux enchères publiques du 4 janvier 2014 versé aux débats ; qu'il convient donc de déduire cette somme du passif pour déterminer le montant de l'insuffisance d'actif ; que par ailleurs M. [E] ne justifie pas des versements qu'il invoque et qui viendraient diminuer le montant du passif ; qu'en effet, les pièces produites concernent des règlements effectués en paiement des impôts dus par M. et Mme [E] à titre personnel et non des sommes dues par la SARL IMS Soudure ; qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que l'état d'insuffisance d'actif est établi pour un montant de 968.278,07 euros ; * Sur les fautes commises : 1) Sur la déclaration tardive de la cessation des paiements ; que l'article L. 640-4 du code de commerce dispose que « l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas dans ce délai sollicité l'ouverture d'une procédure de conciliation » ; que le débiteur ne peut s'exonérer de cette obligation quels qu'en soient les motifs ; qu'en l'espèce la cessation des paiements de la SARL IMS Soudure a été fixée par le jugement du 5 juin 2013 du tribunal de grande instance de Metz au 1er janvier 2013 ; que cependant M. [E] n'a sollicité l'ouverture d'une procédure collective que le 31 mai 2013 soit postérieurement au délai légal de 45 jours alors qu'il résulte du rapport de l'administrateur judiciaire que l'activité de la société était déficitaire depuis 2012 ; qu'il est donc établi que M. [E] avait connaissance de l'état de cessation des paiements et que c'est volontairement et non par simple négligence que celui-ci n'a pas été déclaré dans les 45 jours ; qu'en s'abstenant de cette déclaration dans le délai légal, M. [E] a aggravé l'insuffisance d'actif puisqu'il résulte des déclarations de créance versées aux débats que les cotisations dues à l'URSSAF pour la période de janvier à avril 2013 n'ont pas été réglées pour un total de 58.561,92 euros réduit à 54.500,92 euros par le mandataire dans ses conclusions ; que, de même, la contribution de 3.684 euros due à la caisse nationale RSI échue au 15 mai 2013 n'a pas été payée, ni les cotisations dues à Humanis ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a retenu cette faute de gestion ; 2. sur le maintien de l'activité déficitaire : que l'administrateur judiciaire indique dans son rapport que l'activité de la société était déficitaire de 236.413 euros au 31 décembre 2012 ; que les déclarations de créances produites permettent de constater que des cotisations restaient déjà dues à l'URSSAF pour l'année 2010 (1.339 euros) et pour l'année 2012 à hauteur de 7.280 euros ; que des cotisations n'avaient pas non plus été payées à la Caisse Nationale RSI au titre de l'exercice 2011 ni à Humanis pour l'année 2012 ; que c'est à juste titre que le tribunal a également relevé que M. [E] a été condamné par le tribunal correctionnel le 22 juin 2017 pour avoir, étant dirigeant de droit de la SARL IMS Soudure, volontairement soustrait cette société à l'établissement et au paiement partiel de la TVA exigible au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 octobre 2012 ; que le jugement produit précise que le détournement porte sur la somme de 440.980 euros ; qu'il est donc établi que M. [E] connaissait la situation déficitaire de l'entreprise mais qu'il a cherché artificiellement à la masquer ou à en réduire l'importance ; que par ailleurs ce dernier ne produit aucun élément permettant d'établir qu'il pouvait espérer obtenir d'autres marchés et que ces derniers étaient suffisamment importants pour permettre à la SARL IMS Soudure d'avoir un exercice bénéficiaire ; que la poursuite de l'activité a aggravé l'insuffisance d'actif puisque les dettes (essentiellement des cotisations et dettes fiscales impayées) n'ont cessé d'augmenter non seulement en raison de nouveaux impayés en 2013 mais aussi en raison des majorations et pénalités appliquées sur ces nouvelles dettes ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu cette faute à l'encontre de M. [E] ; 3. Sur le défaut de comptabilité sincère : que les articles L. 232-1 et suivants du code de commerce imposent à toute société commerciale la tenue d'une comptabilité annuelle ; que, l'article L. 123-14 du même code dispose que ces comptes doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise ; qu'il résulte d'un courrier de la commission des infractions fiscales adressé au mandataire le 23 mai 2014 qu'après une vérification de la comptabilité de la SARL IMS Soudure la direction générale des finances publiques a « relevé la passation d'écritures inexactes ou fictives dans les documents comptables » ; qu'elle a constaté que la société avait « déposé des déclarations mensuelles de taxes sur le chiffre d'affaires minorées à raison de la déduction abusive de la TVA mentionnée sur des factures de sous-traitance fictives » pour la période du 1er janvier 2011 au 31 octobre 2012 et qu'elle avait « souscrit une déclaration de résultat également minorée du fait de la prise en charge de factures de sous-traitance fictives » pour l'exercice 2011 ; que d'ailleurs M. [E] a été condamné pour ces faits par le tribunal correctionnel de Metz le 22 juin 2017 ; que ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif puisque la tenue d'une comptabilité régulière aurait permis notamment d'éviter des amendes fiscales ; que le jugement entrepris sera donc confirmé à ce titre, étant observé que le moyen tiré de l'absence de comptabilité pour l'année 2012 n'est plus invoqué ; 4) Sur l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales et sociales : qu'il résulte des motifs ci-dessus que M. [E] a été condamné par le tribunal correctionnel de Metz le 22 juin 2017 pour avoir volontairement, courant 2011 et 2012, d'une part soustrait la SARL IMS Soudure à l'établissement et au paiement partiel de la TVA exigible au titre des mois de janvier 2011 à octobre 2012 en souscrivant des déclarations minorées et, d'autre part, soustrait la SARL IMS Soudure à l'établissement partiel de l'impôt sur les sociétés exigible au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2011 en souscrivant une déclaration de résultats minorés, ces dissimulations excédant le dixième de la somme imposable ou le chiffre de 15 euros ; que par ailleurs, les cotisations sociales (URSSAF, RSI, Humanis) n'ont pas été réglées de manière répétée depuis 2010 ; que M. [E] ne peut s'exonérer de ses obligations en invoquant des difficultés à maîtriser la langue française dans la mesure où certaines cotisations sociales ont été payées au début de l'activité de la SARL IMS Soudure et qu'il a été condamné non pour un simple manquement à l'obligation de payer la TVA mais pour des manoeuvres volontaires tendant à échapper au paiement de celle-ci ; que l'inobservation de ces obligations fiscales et sociales a aggravé l'insuffisance d'actif puisque des pénalités et majorations ont été appliquées ; que d'ailleurs l'essentiel du passif est constitué par les dettes fiscales et les cotisations impayées ; que le jugement doit ainsi être confirmé sur ce point ; 5) Sur l'absence de recouvrement d'une créance de 30.000 euros aux fins d'avantager un tiers : que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ne peut être engagée que pour des fautes antérieures au jugement d'ouverture de la procédure ; que le tribunal correctionnel de Metz dans son jugement du 22 juin 2017 a relaxé M. [E] pour « avoir commis le délit de banqueroute en détournant tout ou partie de l'actif et en l'espèce un véhicule BMW X6 acheté au mois d'août 2011 pour un montant de 57.500 euros cédé le 30 septembre 2013 à un tiers » ; qu'au regard de cette décision, la vente du véhicule n'a eu lieu qu'en septembre 2013, soit postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SARL IMS Soudure étant observé que le mandataire ne produit aucune pièce se rapportant à cette cession de véhicule ; qu'en outre M. [E] a été relaxé ; que dès lors, il convient de considérer, contrairement aux motifs adoptés par les premiers juges, qu'il n'est pas rapporté la preuve que M. [E] s'est volontairement abstenu de solliciter le solde du prix de vente de ce véhicule ; qu'aucune faute ne sera donc retenue à ce titre à son égard ; * Sur la condamnation de M. [E] à l'insuffisance d'actif ; qu'il résulte des motifs susvisés que M. [E] a commis de multiples fautes qui ont, chacune, aggravé l'insuffisance d'actif de la SARL IMS Soudure ; qu'au regard de la gravité des fautes ainsi commises, c'est à juste titre que le tribunal a considéré que M. [E] devait être condamné à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif ; qu'il convient cependant d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [E] au paiement de la somme de 1.075.497,50 euros à ce titre et de le condamner au paiement de la somme de 968.278,07 euros, montant de l'insuffisance d'actif retenu par la cour ; 
 
 ALORS D'UNE PART QUE l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; qu'ayant relevé que le jugement du 5 juin 2013 a fixé la date de la cessation des paiements au 1er janvier 2013, que M. [E] n'a sollicité l'ouverture d'une procédure collective que le 31 mai 2013 soit postérieurement au délai légal de 45 jours alors qu'il résulte du rapport de l'administrateur judiciaire que l'activité de la société était déficitaire depuis 2012, pour en déduire qu'il est donc établi que M. [E] avait connaissance de l'état de cessation des paiements et que c'est volontairement et non par simple négligence que celui-ci n'a pas été déclaré dans les 45 jours, la cour d'appel qui se réfère à la fois à la date fixée par le tribunal et au rapport de l'administrateur judiciaire selon lequel l'activité était déficitaire depuis 2012, soit antérieurement à la date de cessation des paiements retenue par le tribunal, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QUE l'exposant faisait valoir que la responsabilité encourue du fait de l'absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal s'apprécie au regard de l'aggravation du passif généré entre la date à laquelle la déclaration aurait du être faite et l'ouverture de la procédure, que si le mandataire fait état d'un passif tenant aux cotisations Urssaf impayées de mars à mai 2013 pour la somme de 54.500,92 euros, d'une créance RSI échue au 15 mai 2013 d'un montant de 3.864 euros et d'une créance Humanis au titre de cotisations impayées au 2ème trimestre 2013, il n'a pas été produit de preuve d'un passif né au cours de la période courant du 1er janvier au 5 juin 2013 ; qu'en retenant qu'en s'abstenant de cette déclaration dans le délai légal, M. [E] a aggravé l'insuffisance d'actif puisqu'il résulte des déclarations de créance versées aux débats que les cotisations dues à l'Urssaf pour la période de janvier à avril 2013 n'ont pas été réglées pour un total de 58.561,92 euros réduit à 54.500,92 euros par le mandataire dans ses conclusions, que, de même, la contribution de 3.684 euros due à la caisse nationale RSI échue au 15 mai 2013 n'a pas été payée, ni les cotisations dues à Humanis sans relever les pièces justifiant l'existence de ces créances dont la dernière n'est même pas chiffrée, la cour d'appel qui se contente de viser les déclarations de créances, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 ALORS DE TROISIEME PART QUE l'exposant faisait valoir qu'il est marié, père de famille et soudeur de formation, qu'il maitrise mal la langue française, qu'il était toujours sur les chantiers, son associé, M. [L], et son amie, secrétaire, se chargeant de la gestion et de fournir les éléments à l'expert-comptable, qu'ils ont créé avec le frère de M. [L] deux sociétés, Inter Service et Europe Soudure dans lesquelles il n'a aucune participation, qu'ayant constaté que des faux avaient été faits par M. [L] il les avait dénoncés aux services de police et au mandataire liquidateur, lequel détient l'ensemble des documents ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen de nature à établir la gestion de fait de son associé et son rôle causal dans l'insuffisance d'actif et partant à lui permettre d'en tenir compte dans son appréciation, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile, ensemble l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 ALORS ENFIN QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider d'en faire supporter le montant ou une partie par le dirigeant social auquel est imputé une faute de gestion ; que l'exposant faisait valoir qu'il est marié, père de famille et soudeur de formation, qu'il maitrise mal la langue française, qu'il était toujours sur les chantiers, son associé, M. [L], et son amie, secrétaire, se chargeant de la gestion et de fournir les éléments à l'expert-comptable, qu'ils ont créé avec le frère de M. [L] deux sociétés, Inter Service et Europe Soudure dans lesquelles il n'a aucune participation, qu'ayant constaté que des faux avaient été faits par M. [L] il les avait dénoncés aux services de police et au mandataire liquidateur, lequel détient l'ensemble des documents ; qu'en décidant, que M. [E] a commis de multiples fautes qui ont, chacune, aggravé l'insuffisance d'actif de la SARL IMS Soudure, qu'au regard de la gravité des fautes ainsi commises, c'est à juste titre que le tribunal a considéré que M. [E] devait être condamné à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la condamnation prononcée était proportionnée à la situation patrimoniale de l'exposant, la cour d'appel a privé sa décision base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.