Cour de Cassation · comm — 4 mars 2020

COMM.

CM



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 mars 2020




Rejet


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 167 F-D

Pourvoi n° R 17-17.148






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 4 MARS 2020

1°/ la société Auchan France, société anonyme,

2°/ la société Eurauchan, société par actions simplifiée,

toutes deux ayant leur siège [...] ,

ont formé le pourvoi n° R 17-17.148 contre l'arrêt rendu le 8 février 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige les opposant :

1°/ à la société [...], société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société [...] , société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation.

les sociétés [...] et [...] défenderesses au pourvoi ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Auchan France et Eurauchan, de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat des sociétés [...] et [...], et après débats en l'audience publique du 14 janvier 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Auchan France et la société Eurauchan que sur le pourvoi incident relevé par la société [...] et la société [...] ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 février 2017), que la société [...] (la société [...]) et la société [...] , qui exercent une activité de fabrication et de négoce de bijoux fantaisie, entretenaient des relations commerciales avec la société Auchan France (la société Auchan) et la société Eurauchan, centrale de référencement du groupe Auchan, spécialisées dans la grande distribution ; que reprochant aux sociétés Auchan et Eurauchan d'avoir facturé des fausses prestations de services de coopération commerciale, la société [...], qui était mise en sommeil depuis 2007, et la société [...] les ont, le 27 décembre 2011 et le 13 juin 2013, assignées en nullité des accords commerciaux conclus entre, respectivement, 2002 à 2006 et 2007 à 2011 et en restitution des sommes versées à ce titre ; que les sociétés Auchan et Eurauchan leur ont opposé la prescription de leur action en nullité ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal :

Attendu que la société Auchan et la société Eurauchan font grief à l'arrêt de rejeter cette fin de non-recevoir alors, selon le moyen :

1°/ que les dispositions de l'article L. 110-4 du code de commerce, relatives à la prescription des « obligations nées à l'occasion de leur commerce » entre commerçants ou entre un commerçant et un non commerçant sont, sauf à ce qu'elles ne soient invoquées expressément, sans application quant à la prescription de l'action en nullité d'un contrat ; que, dans leurs conclusions devant la cour d'appel, les sociétés Eurauchan et Auchan faisaient expressément valoir que les actions en nullité des contrats de coopération commerciale et services distincts, conclus de 2002 à 2008, étaient, en application de l'article 1304 du code civil, irrecevables comme prescrites, pour avoir été intentées plus de cinq ans après la conclusion de ces contrats ; que la cour d'appel a expressément constaté que les sociétés intimées demandaient « que soit prononcée la nullité des accords commerciaux conclus sur la période de 2002 à 2011 » ; qu'en affirmant cependant, pour rejeter l'exception de prescription et condamner, en conséquence les sociétés Eurauchan et Auchan in solidum à rembourser aux sociétés [...] et [...] les sommes en principal de, respectivement, 301 599, 29 euros et 18 590 euros, que « c'est la prescription entre commerçants de l'article L. 110-4 du code de commerce qui s'applique aux actions en nullité des contrats de coopération commerciale fondées sur l'article L. 442-6 du code de commerce » et qu'antérieurement à la loi du 17 juin 2008, la prescription prévue par ce texte était de 10 ans, la cour d'appel a violé, par fausse application les dispositions de l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble et par refus d'application, les dispositions de l'article 1304 ancien du code civil ;

2°/ que l'action en nullité d'un contrat, pour absence de cause ou cause illicite, se prescrit par cinq ans lorsque la règle qu'elle sanctionne, même d'ordre public, est édictée dans le seul intérêt privé de l'une des parties contractantes ; que la cour d'appel a retenu que les « accords de coopération commerciale établis en violation de l'article L. 442-6 du code de commerce sont nuls sur le fondement de l'article 1131 du code civil en vigueur au moment des faits litigieux », qu'« en effet, leur cause est illicite puisqu'ils violent les dispositions impératives d'ordre public dudit article » et que « la nullité est encourue dès lors qu'elle est invoquée par celui dont la loi qui a été méconnue tendait à assurer la protection, en l'espèce, le fournisseur protégé par la législation d'ordre public relative à la coopération commerciale » ; qu'en jugeant cependant, que les actions en nullité des contrats litigieux, bien qu'exercées plus de cinq ans après la conclusion desdits contrats, n'étaient pas prescrites, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles 1131 et 1304 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;

Mais attendu que les actions en annulation des contrats de coopération commerciale, qui sont fondées sur la nullité d'ordre public de ceux-ci, sont soumises à la prescription de l'article L.110-4 du code de commerce qui, initialement décennale, est devenue quinquennale en application de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile ; qu'après avoir constaté que les actions en annulation concernaient des accords de coopération commerciale conclus en 2002 et 2007, antérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi, de sorte qu'il y avait lieu d'appliquer les dispositions de l'article 2222, alinéa 2, du code civil, qui dispose qu'en cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, c'est exactement qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par la seconde branche, la cour d'appel a retenu que l'assignation du 27 décembre 2011, qui visait les contrats de coopération commerciale de 2002 à 2006, et celle du 13 juin 2013, relatives aux contrats de 2007 à 2011, ont, chacune, été délivrées avant la date d'acquisition de la prescription ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur la requête en rectification d'erreur matérielle et le troisième moyen du pourvoi incident :

Attendu que sociétés [...] et [...] demandent que soit rectifié l'arrêt attaqué en y ajoutant, conformément à ses motifs, le chef de dispositif suivant : "Déboute la société [...] de ses demandes formées sur le fondement de l'article L.442-6, I, 1°, du code de commerce, au titre des contrats de coopération commerciale conclus entre 2009 et 2011" et font grief à l'arrêt ainsi rectifié de rejeter les demandes formées par la société [...] sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 1°, du code de commerce, au titre des contrats de coopération commerciale conclus entre 2009 et 2011 alors, selon le moyen :

1°/ qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu'il appartient au distributeur de prouver la réalité et le caractère non disproportionné du service rendu au regard de l'avantage en cause ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que les conventions de distribution signées avec la société Eurauchan en 2009, 2010 et 2011 comportaient de nombreux avantages ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu, ou à tout le moins, manifestement disproportionnés aux services éventuellement rendus ; qu'en se bornant à énoncer que « la société Eurachan verse aux débats des pièces (tracts publicitaires, lettres de ristournes, books, attestations de l'agence de communication en charge des clichés pour les opérations promotionnelles), attestant de la réalité de certaines prestations publicitaires en 2010, de sorte que ce grief n'est pas constitué à suffisance de droit », sans constater ni la réalité ou la proportionnalité de l'ensemble des services rendus en 2010, ni a fortiori celle des services rendus au cours des années 2009 et 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I, 1°, du code de commerce ;

2°/ qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu'il appartient au distributeur de prouver la réalité et le caractère non disproportionné du service rendu au regard de l'avantage en cause ; qu'en retenant en l'espèce, pour écarter les demandes de la société [...] au titre des conventions conclues entre 2009 et 2011, que « si trois nouvelles ristournes conditionnelles (dont ristournes de gamme et ristournes de détention numériques) apparaissent, les éléments versés aux débats par la société [...] ne sont pas suffisamment circonstanciés pour établir ses griefs », cependant qu'il appartenait aux sociétés Eurauchan et Auchan, et non à la société exposante, de rapporter la preuve de la réalité et du caractère proportionnés des services rendus, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article L. 442-6, I, 1°, du code de commerce.

Mais attendu que lorsqu'une cour d'appel répond à une prétention dans les motifs de son arrêt sans qu'aucun chef du dispositif de celui-ci n'énonce sa décision sur ce point, elle commet une omission de statuer, laquelle ne peut être réparée, en application de l'article 463 du code de procédure civile, que par la juridiction qui a rendu cette décision, dans l'année suivant l'acquisition de la force de chose jugée ; que dans une telle hypothèse, le moyen qui critique les motifs n'est pas recevable ; que le dispositif de l'arrêt ne contient aucun chef rejetant les demandes formées par la société [...] sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 1°, du code de commerce, au titre des contrats de coopération commerciale conclus entre 2009 et 2011 ; qu'une requête en rectification d'erreur matérielle ne pouvant être présentée en vue de rendre recevable un moyen de cassation, la requête et le moyen ne sont donc pas recevables ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal, ni sur les premier et deuxième moyens du pourvoi incident, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois principal et incident ;

DÉCLARE la requête en rectification d'erreur matérielle irrecevable ;

Condamne la société Auchan France et la société Eurauchan aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Auchan France et Eurauchan

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception de prescription soulevée par les sociétés Eurauchan et Auchan France et d'avoir condamné, en conséquence, les sociétés Eurauchan et Auchan France, in solidum, à payer à la société [...] la somme de 301 599, 29 €, en remboursement des sommes versées au titre de la fausse coopération commerciale facturée de 2002 à 2007, assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 décembre 2011 et à payer à la société [...] la somme de 18 590 €, en remboursement des sommes versées au titre de la fausse coopération commerciale facturée en 2008, assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 décembre 2011, aux dépens ainsi qu'à une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE sur la prescription, les intimés soutiennent que toutes les demandes en annulation des accords de coopération commerciale sont prescrites, qu'elles concernent les accords de 2002 à 2006 où les accords de 2007 à 2010 ; que, cependant, c'est la prescription entre commerçants de l'article L 110–4 du code de commerce qui s'applique aux actions en nullité des contrats de coopération commerciale fondées sur l'article L 442–6 du code de commerce ; que la loi du 17 juin 2008 a porté à 5 ans la durée de la prescription de cet article, qui était auparavant d'une durée de 10 ans ; que la cour étant saisie d'actions nées en 2002, soit antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, il y a lieu d'appliquer les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 2222 du Code civil selon lequel « le nouveau délai de 5 ans court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la prescription prévue par la loi antérieure » ; que la prescription des actions menées en 2002 ne pouvait être acquise avant le 1er janvier 2012 et la prescription des actions nées en 2007 avant le 19 juin 2013 ; que la première assignation concernant les contrats de coopération commerciale de 2002 à 2006, délivrée le 27 décembre 2011, est donc intervenue avant la date d'acquisition de la prescription ; que, de même, la deuxième assignation du 13 juin 2013, concernant les contrats de coopération commerciale de 2007 à 2011, est intervenue en période non prescrite ; qu'il y a donc lieu de rejeter l'exception de prescription des sociétés intimées ;(
) ; que les prétendus accords de coopération commerciale, établis en violation de l'article L 442–6 du code de commerce, sont nuls sur le fondement de l'article 1131 du Code civil en vigueur au moment des faits litigieux ; qu'en effet, leur cause est illicite puisqu'ils violent les dispositions impératives d'ordre public dudit article ; que la nullité est encourue dès lors qu'elle est invoquée par celui dont la loi qui a été méconnue tendait à assurer la protection, en l'espèce le fournisseur protégé par la législation d'ordre public relative à la coopération commerciale ; que la nullité implique le remboursement par les sociétés Auchan des sommes versées au titre de la coopération commerciale, soit la somme de 301 599, 29 € ;

1 - ALORS QUE les dispositions de l'article L110-4 du code de commerce, relatives à la prescription des « obligations nées à l'occasion de leur commerce » entre commerçants ou entre un commerçant et un non commerçant sont, sauf à ce qu'elles ne soient invoquées expressément, sans application quant à la prescription de l'action en nullité d'un contrat ; que, dans leurs conclusions devant la cour d'appel, les sociétés Eurauchan et Auchan France faisaient expressément valoir que les actions en nullité des contrats de coopération commerciale et services distincts, conclus de 2002 à 2008, étaient, en application de l'article 1304 du code civil, irrecevables comme prescrites, pour avoir été intentées plus de cinq ans après la conclusion de ces contrats, (conclusions, p.14 et 15) ; que la cour d'appel a expressément constaté que les sociétés intimées demandaient « que soit prononcée la nullité des accords commerciaux conclus sur la période de 2002 à 2011 » ; qu'en affirmant cependant, pour rejeter l'exception de prescription et condamner, en conséquence les sociétés Eurauchan et Auchan France in solidum à rembourser aux sociétés [...] et [...] les sommes en principal de, respectivement, 301 599, 29 € et 18 590 €, que « c'est la prescription entre commerçants de l'article L 110-4 du code de commerce qui s'applique aux actions en nullité des contrats de coopération commerciale fondées sur l'article L 442-6 du code de commerce » et qu'antérieurement à la loi du 17 juin 2008, la prescription prévue par ce texte était de 10 ans, la cour d'appel a violé, par fausse application les dispositions de l'article L 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble et par refus d'application, les dispositions de l'article 1304 ancien du code civil ;

2 – ALORS QUE l'action en nullité d'un contrat, pour absence de cause ou cause illicite, se prescrit par cinq ans lorsque la règle qu'elle sanctionne, même d'ordre public, est édictée dans le seul intérêt privé de l'une des parties contractantes ; que la cour d'appel a retenu que les « accords de coopération commerciale établis en violation de l'article L 442-6 du code de commerce sont nuls sur le fondement de l'article 1131 du code civil en vigueur au moment des faits litigieux », qu'« en effet, leur cause est illicite puisqu'ils violent les dispositions impératives d'ordre public dudit article » et que « la nullité est encourue dès lors qu'elle est invoquée par celui dont la loi qui a été méconnue tendait à assurer la protection, en l'espèce, le fournisseur protégé par la législation d'ordre public relative à la coopération commerciale » ; qu'en jugeant cependant, que les actions en nullité des contrats litigieux, bien qu'exercées plus de cinq ans après la conclusion desdits contrats, n'étaient pas prescrites, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles 1131 et 1304 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION, (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté que les sociétés Eurauchan et Auchan France SA ont facturé de 2002 à 2007 à la société [...] de la fausse coopération commerciale, contraire à l'article L 442-6 I 1° du code de commerce et d'avoir, en conséquence, condamné les sociétés Eurauchan et Auchan France, in solidum, à payer à la société [...] la somme de 301 599, 29 €, en remboursement à ce titre, assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 décembre 2011, outre les dépens et un montant au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU' en vertu de l'article L 442–6, I, 2 du code de commerce en vigueur avant le 6 août 2008, devenu l'article L 442–6, I, 1°, le 6 août 2008 : « engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan : d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cas de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou à une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients » ; que cet article prohibe en premier lieu les services indûment facturés de façon distincte comme services de coopération commerciale, alors qu'ils ne constituent pas des services distincts de coopération commerciale et auraient dû être facturés, sous forme de remises ou ristournes, sur les factures des biens échangés ; qu'il interdit également les services de coopération commerciale ne correspondant à aucun service rendu ou dont la rémunération est manifestement disproportionnée par rapport au service effectivement délivré ; que l'article L 441–6 alinéa 5 du code de commerce, dans sa version applicable jusqu'au 2 août 2005 et l'article L 441–7, dans sa version du 2 août 2005, ainsi que dans ses différentes versions postérieures, exige que les accords de coopération commerciale soient consignés par écrit, la loi du 2 août 2005 précisant le contenu du contrat, qui doit indiquer son objet, sa durée, la date à laquelle les services rendus, leurs modalités d'exécution, leur rémunération et les produits auxquels ils se rapportent ; que l'exigence d'un écrit permet de vérifier que les services visés rentrent bien dans la catégorie des services de coopération commerciale mais également la réalité de ses services, ainsi que la rémunération proportionnée et donc qu'ils respectent l'article L 442 6, I, 1° du code du commerce ; que les services de coopération commerciale constituent « des actions de nature à stimuler ou à faciliter au bénéfice du fournisseur la revente de ces produits par le distributeur, telle la mise en avant des produits ou la publicité sur les lieux de vente
l'attribution de têtes de gondole ou d'emplacements privilégiés
ainsi que la promotion publicitaire », ainsi que les a définis la circulaire Dutreil du 16 mai 2003 et la jurisprudence ; que le service doit être détachable de l'achat-vente, c'est-à-dire distinct de la fonction naturelle du distributeur ; qu'autrement dit, les prestations qui font partie inhérente de la fonction même de distributeur ne peuvent faire l'objet de facturation distincte au titre de prestations de coopération commerciale ; qu'il y a donc fausse coopération commerciale notamment lorsque les services rendus par le distributeur à son fournisseur sont, soit inexistants, soit des pratiques normales et habituelles par les revendeurs qui n'ont rien de spécifique et ne sont pas détachables de l'achat-vente ; que la circulaire rappelle également que, conformément aux exigences de la loi, « le contrat de coopération commerciale doit permettre d'identifier avec précision la nature exacte des services rendus ainsi que les dates de réalisation de ces services, afin que la correspondance entre ce contrat et la facture du distributeur puisse être établie » ; que des services présentés comme services de coopération commerciale insuffisamment définis sont également irréguliers ; qu'au regard de ces articles, il incombe à la cour d'appel, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des faits, de vérifier, ainsi que l'y invitent les sociétés appelantes, que les prestations facturées comme services de coopération commerciale de 2002 à 2011 par Eurauchan constituaient bien des prestations de services spécifiques détachables des simples obligations d'Eurauchan résultant des achats et des ventes, et procuraient une contrepartie réelle aux sociétés [...] et [...] ; que cet examen sera effectué au regard du rôle des centrales d'achat et de référencement, qui, comme la société Eurauchan, ont pour objectif de négocier, au profit de leurs adhérents du réseau, des conditions d'achat plus avantageuses que celles que chacun d'eux pourrait obtenir individuellement s'il traitait isolément avec les fournisseurs ; que la société Eurauchan est en charge du référencement et de la négociation des conditions d'achat et des produits commercialisés pour l'ensemble des magasins du groupe, qu'ils soient intégrés ou non ; que, de 2002 à 2007, les relations se sont nouées entre les sociétés [...] et Eurauchan, de 2008 à 2011 entre [...] et Eurauchan ; que, pour l'année 2002, en vertu de l'article L 441–6 du code de commerce en vigueur en 2002, « Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout acheteur de produits ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle, qui en fait la demande, son barème de prix et ses conditions de vente. Celles-ci comprennent les conditions de règlement et, le cas échéant, les rabais et ristournes. (
). Les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties » ; que, pour 2002, ont été signés entre la société [...] et la société Eurauchan un « accord de remises et ristournes 2002 », un « accord de coopération commerciale 2002 » et cinq conventions de services ; qu'il convient de souligner que l'accord de coopération commerciale 2002 ne contient aucune définition des services censés être rendus par Auchan, l'article 3 de l'accord intitulé « description des services » n'ayant en effet pas été complété ; que, par ailleurs, le prix de ces prétendus services de coopération de commerciale n'est pas davantage défini, l'article 4 se contentant de prévoir un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé, sans que ce pourcentage soit précisé, et le versement d'acomptes d'un montant total de 20 580 € ; que, cependant, les services sont détaillés et la tarification précisée dans les conventions de services ; que celles-ci portent chacune sur les services suivants : « service de paiement centralisé » moyennant le versement de 1 % du chiffre d'affaires ; « service d'achat centralisé pour les opérations saisonnières » moyennant une rémunération de 1 % du chiffre d'affaires ; « service d'achat centralisé pour les produits du permanent sur les deux saisonnalités » moyennant le prix de 5 % du montant des achats réalisés sur les « produits du permanent » ; service de « diffusion et de cooptation des assortiments » moyennant le prix de 1 % du chiffre d'affaires ; que le service de paiement centralisé comprend « le regroupement de tous les paiements qui pourraient être adressés séparément par chaque point de vente exploité par les sociétés adhérentes d'Eurauchan et leurs filiales et l'envoi aux fournisseurs dans des délais rapides et réguliers d'un titre de paiement unique pour chaque centre payeur » ; qu'il s'agit des modalités de paiement des sociétés adhérentes d'Eurauchan aux fournisseurs référencés ; que ce service de paiement constitue des modalités particulières d'achats qui ne sont pas détachables de l'opération d'achat/vente et n'ont nullement pour objet de stimuler la revente des produits Valensi aux consommateurs ; qu'il ne saurait donc constituer un service de coopération commerciale ; que la « convention de service d'achats centralisés pour les produits du permanent sur les deux saisonnalités » comprend « l'envoi centralisé des commandes des magasins sur les produits permanents du fournisseur deux fois par an (février 2002 et juillet 2002) » et « la préconisation de quantités à l'article pour chaque niveau de magasins » ; que la « convention de service d'achat centralisé pour les opérations saisonnières » comprend « l'envoi centralisé des commandes des magasins sur des produits saisonniers » ; que l'envoi centralisé des commandes relève de la fonction même de la centrale d'achat, celui-ci ayant pour objet de négocier des tarifs intéressants pour tous ses adhérents par le regroupement des commandes ; que, dès lors, ce service n'est pas davantage détachable de l'opération d'achat–vente ; que l'optimisation et la centralisation des commandes, l'unicité des négociations et la centralisation de paiement auraient dû être mentionnées sur les barèmes de réduction des fournisseurs et faire l'objet d'une remise sur facture ; qu'il en est de même du service « de cooptation et de diffusion des assortiments » ; que ce service qui consiste à « faire coopter l'assortiment national défini ensemble dans le cadre de la révision de gamme par l'ensemble des hypers du groupe (
) » est au surplus mal défini ; il semble qu'il s'agisse d'un référencement des produits des fournisseurs sur l'ensemble des hypermarchés du groupe, caractérisé par une codification unitaire, la diffusion des prix et conditions de vente du fournisseur sans que celui-ci ait à se mobiliser dans chacun de ces hypermarchés ; que ce service n'est pas davantage détachable de l'activité achat/vente ; que la fonction essentielle de la centrale d'achat est en effet de référencer, pour l'ensemble de ses adhérents, des produits et d'en négocier le prix ; qu'il s'agit d'un service rendu aux adhérents, probablement facturé à ceux-ci, même si la cour ne dispose pas des contrats régissant les rapports de la centrale d'achat avec ses adhérents ; que la société Eurauchan ne justifie pas en quoi ces opérations pourraient être qualifiées de coopération commerciale, se contentant de souligner que ces prestations ont été utiles au fournisseur, ce qui ne constitue pas un critère de qualification des services de coopération commerciale ; qu'elle ajoute également que la société [...] n'a pas démontré qu'elles n'auraient pas été exécutées, ce qui ne constitue pas le grief majeur fait par cette société à Eurauchan, cette société centrant ses griefs sur la mauvaise qualification des prestations, qui auraient dû, selon elle, être facturés comme remises sur les prix ; qu'enfin, s'agissant du « service de commande centralisée », il n'est pas démontré que les intimés se seraient fait rémunérer deux fois la même prestation, d'une part un service de commande centralisée sur les « produits du permanent » et, d'autre part, un service de commande sur les « produits saisonniers », le groupe ayant des commandes « saisonniers » et des commandes « permanents », bien distinctes, selon les termes du contrat de référencement, qui varient en fonction des saisons et qui font l'objet de deux collections automne/hiver et printemps/été comme le prêt-à-porter ; que, cependant, ce grief n'était que surabondant par rapport au grief principal ; qu'en définitive, la société [...] a donc bien démontré que les services proposés en 2002 par Eurauchan comme des services de coopération commerciale n'avaient pas pour objet la promotion, la démonstration et la préconisation active de ses produits auprès des consommateurs ; qu'il en résulte l'irrégularité des conventions, sur le fondement de l'article L 442–6, I, 2° a) du code de commerce, en vigueur au moment des faits, et leur nullité pour absence de cause ; que la société [...] est donc bien recevable à demander la restitution des sommes versées par elle à ce titre à Eurauchan en 2002 ; que, pour l'année 2003, l'accord signé diffère peu, sur la forme comme sur le fond, de celui conclu en 2002 ; que les mêmes griefs que ceux décrits ci-dessus peuvent être ainsi faits à la société Eurauchan ; que l'accord de coopération commerciale 2003 ne contient aucune définition des services censés être rendus par Auchan, l'article 3 de l'accord intitulé « description des services » n'ayant en effet pas été complété et le prix de ces prétendus services de coopération commerciale n'étant pas non plus défini, l'article 4 se contentant de prévoir un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé sans pour autant préciser ce pourcentage ; que le versement d'acomptes est prévu à ce titre pour un montant total de 20 250 € ; que les conventions de services sont les mêmes que celles signées l'année précédente, à l'exception d'un nouveau service, intitulé « système de bons de réduction », fixé à 0,50 % du chiffre d'affaires ; que cette convention ne satisfait pas davantage aux exigences de l'article L 441–6 alinéa 5 ; qu'en effet, la description du pseudo–service, objet de cette convention, n'est pas suffisamment précise ; qu'à aucun moment, les dates d'exécution des opérations de « bon de réduction » ne sont précisées ; que, par ailleurs, la Convention ne définit pas les produits censés déclencher les missions du bon de réduction ou ceux sur lesquels s'appliquera la remise aux consommateurs ; qu'il est ainsi impossible de savoir si cette convention concerne des produits Valensi ; que le fait que les opérations envisagées ne soient nullement décrites et que l'article 3, prévoyant l'avance par Auchan des réductions de prix accordées aux consommateurs, n'ait pas été complété, confirme bien que cette nouvelle convention de service n'a pas été exécutée et a été insérée dans l'accord commercial uniquement pour justifier en apparence le paiement de 0,50 %
du chiffre d'affaires supplémentaire ; que la société Eurauchan se contente pour toute explication de souligner que la société [...] ne prétend pas avoir elle-même démarché certains hypermarchés Auchan, ce qui ne répond pas au grief fait plus haut ; que la société [...] est donc bien recevable à demander la restitution des sommes versées par elle à ce titre à Eurauchan 2003, au titre de tous les services mentionnés plus haut ; que, pour l'année 2004, la forme des accords est légèrement modifiée par rapport aux années précédentes : la description des prestations, objet des « conventions de services » a été modifiée et la convention « bon de réduction » est désormais intitulée « conventions d'utilisation du processus cagnotte et bons de réduction » ; qu'un nouveau service dit « cagnotte » y a été ajouté ; que l'accord de coopération commerciale 2004 suscite les mêmes griefs que les précédents ; que, toutefois, le montant des acomptes fixés par Auchan en contrepartie de prétendus services de coopération non définis au contrat s'alourdit encore puisqu'il est porté à 40 500 €, une nouvelle prestation s'ajoutant à la liste 2004 ; que les conventions de « service de paiement centralisé », « services d'achat centralisé pour les opérations saisonnières », « service d'achat centralisé pour les produits du permanent sur les deux saisonnalités », « service de diffusion et de validation des assortiments » sont reprises ; que, de façon générale, les descriptions des services sont toujours aussi peu explicites sur la nature des services rendus et les obligations d'Auchan ; que les contrats exposent sommairement les pseudos–services sans précision sur leur application concrète ; que, pour les mêmes raisons que celles vu plus haut, ces services ne constituent pas de vrais services de coopération commerciale ; que l'accord « conventions d'utilisation du processus cagnotte et bons de réduction » ne mentionne toujours pas les dates d'exécution des obligations et les produits, objet des opérations « cagnotte » et « bons de réduction », ne sont toujours pas définis ; qu'une nouvelle « convention de services de contrôle qualité » s'ajoute aux autres ; qu'il s'agit d'un « contrôle qualité par un expert extérieur sur une sélection de produits du fournisseur avec la communication des comptes–rendus examen de produits non satisfaisants. Ce contrôle porte essentiellement sur les poids d'or et pierres, la qualité du métal et des pierres ou perles, ainsi que sur la finition des objets » ; « le contrôle qualité réalisé par les responsables réceptions des bijouteries en magasin sur l'ensemble des produits livrés par le fournisseur avec la communication des comptes–rendus d'examen des produits non satisfaisants. Ce contrôle porte essentiellement sur la présence des poinçons légaux, le poids des objets, la qualité générale et la conformité avec la pièce étalon (book photo) » ; que la description de ce service révèle, là encore, qu'il ne s'agit pas d'un service détachable de l'opération d'achat/vente, destiné à favoriser la revente des produits du fournisseur ; qu'il est question d'un simple contrôle de conformité, par Eurauchan, des produits livrés par Valensi à Auchan avant leur mise en rayon ; que ce service n'est pas de nature à stimuler faciliter les ventes du fournisseur, celui-ci étant toujours tenu d'une obligation de garantie des vices cachés et d'une obligation de délivrance de ses propres produits, (livrer des produits conformes à l'échantillon remis à Auchan) et, enfin, de livrer les produits offrant la sécurité à laquelle le consommateur peut s'attendre, (en vertu des articles 1386–1 et suivants du Code civil en vigueur au moment des faits) ; que, par ailleurs, les obligations à la charge d'Auchan à ce titre ne sont pas définies avec suffisamment de précision, les dates d'exécution de la pseudo–prestation n'étant pas déterminée, ni les produits concernés, (sélection de produits) ; qu'enfin, ce service est facturé à hauteur de 0,50 % du chiffre d'affaires de Valensi et tout retard donne droit à des intérêts, (article 3), sans que soit mentionnée la date de paiement qui ferait courir le retard ; qu'enfin, ces intérêts se cumulent avec ceux, de 12 %, prévus à l'article 5 de l'accord commercial ; que la société [...] est donc bien recevable à demander la restitution des sommes versées par elle à ce titre à Eurauchan en 2004, au titre de tous les services mentionnés plus haut ; que, pour l'année 2005, les mêmes services sont convenus entre les parties, seuls ayant changé l'intitulé du service de bons de réduction et la rémunération du service de diffusion et de validation des assortiments, qui passe de 2, 5 % à 3, 25 % ; que les mêmes griefs seront donc retenus au titre de l'année 2005 ; que, pour l'année 2006, si la présentation est différente, les accords se composant de « conditions particulières de référencement Eurauchan », d'un « accord de réduction de prix CPV » et de deux avenants « service de suivi qualité » et « service de diffusion des plans merchandising », les services déjà contenus dans les « conventions de service » des accords commerciaux 2005 se retrouvent dans les « conditions particulières de référencement » : « service administratif et de paiement centralisé », (article 1 A) ; « services d'édition et de diffusion du book des offres promotionnelles nationales », (1 B), qui correspond à l'ancien « service d'achat centralisé des produits saisonniers » ; « service de commande centralisée et/ou EDI», (article 1 C) ; « service de diffusion des assortiments », (article 1 D); que pour les raisons énoncées supra, ces prestations ne constituent pas des services de coopération commerciale ; que, par ailleurs, plusieurs services sont facturés deux fois, ce qui démontre à plus forte raison leur caractère fictif ; qu'en effet, la centralisation des commandes est prévue au titre de l'article 1 C « service de commande centralisée » moyennant le prix de 5 % du montant des achats centralisés et au titre de l'article 1 B « service d'édition et de diffusion du book des offres promotionnelles nationales » qui prévoient, entre autres prestations, « la centralisation des commandes pour le compte du fournisseur » et en contrepartie duquel Auchan exige un prix de 1, 5 % du chiffre d'affaires ; que l'édition d'un catalogue présentant les produits du fournisseur et mentionné à l'article 1B comme « service d'édition et de diffusion du book des offres promotionnelles nationales » aux termes duquel Auchan s'engage notamment à éditer un catalogue reprenant un descriptif des produits objets des offres promotionnelles en contrepartie de 1, 5 % du chiffre d'affaires et, d'autre part, à l'article 1 D « service de diffusion des assortiments » qui prévoit la préparation d'un catalogue permettant « aux chefs de rayon de connaître l'ensemble de la gamme référencée » moyennant le versement de 4 % du chiffre d'affaires ; que, par ailleurs, le « service de suivi qualité », qui correspond à l'ancien service de « contrôle qualité » et dont la définition a été modifiée par rapport aux versions antérieures de la convention de service, prévoit, au nombre des prestations auxquelles s'engage le distributeur, le « retrait des produits de la vente avant l'expiration de la date limite de vente » ou l'établissement d'une « notice d'utilisation que le fournisseur n'aura ainsi pas à réaliser » ; que ces services ne sont manifestement pas prévus pour les bijoux mais pour des produits périssables, ce qui confirme encore la fictivité de ces services ; qu'enfin, un nouveau service est créé le « service de diffusion des plans merchandising », qui permet à Auchan d'exiger de Valensi le paiement de 5000 € en contrepartie de la communication aux magasins Auchan des plans de masse et/ou détail des magasins, éléments qui relèvent exclusivement de son organisation interne et qui n'ont, compte tenu de la nature des produits distribués, aucun intérêt pour Valensi ; que ce service ne constitue donc pas un service de coopération commerciale destiné à promouvoir les produits de Valensi auprès des consommateurs ; que, pour l'année 2007, les accords commerciaux conclus en 2007 dits « conditions particulières de vente » se composent de 3 documents contractuels distincts : « conditions de règlement », « services de centrale Eurauchan » et « services publi-promotionnels » ; que le service de « contrôle qualité » est supprimé ; que le document « services de centrale Eurauchan » contient les mêmes services que ceux inclus dans les conditions particulières de vente de l'année précédente ; qu'ils appellent donc les mêmes griefs ; qu'en outre, un nouveau service, dit « service de négociation centrale groupe » est ajouté ; que ce service « négociation centralisé » permet à Auchan d'exiger le paiement d'une somme correspondant à 1,5 % du chiffre d'affaires de Valensi, sans, en réalité, fournir de nouvelles prestations, le principe même de la centrale de référencement, et donc de l'organisation du groupe Auchan, étant précisément de centraliser la négociation des adhérents du groupe Auchan avec le fournisseur ; que, comme les autres services inclus dans les conditions particulières de vente, il ne constitue pas un service détachable de l'opération d'achat–vente de nature à favoriser la revente des produits du fournisseur ; qu'il est, dès lors, parfaitement infondé pour Auchan de se faire rémunérer ce service sous la qualification de service commercial et, ce, d'autant plus que le fournisseur est contraint de payer, s'il veut être référencé ; qu'enfin, en 2007 encore, Auchan s'est fait rémunérer deux fois les mêmes services, les « services de commande centralisée » étant prévus deux fois dans les conditions particulières de référencement, (pages 2 et 3), rémunérés à hauteur de 5 % des achats centralisés sur la base du cours de l'or pour la première, de 1 % de leur chiffre d'affaires ristournable pour la seconde ; que, pour la première fois en 2007, les accords commerciaux contiennent une convention de « services publi–promotionnels » ; qu'il s'agit d'un accord–cadre, dont l'objet rentre bien dans la catégorie des accords de coopération commerciale ; que, toutefois, l'article 5 intitulé « description des services » est rédigé en termes vagues et ne détaille ni la date à laquelle les services sont rendus, ni leur durée, ni les produits auxquels ils se rapportent, se contentant de renvoyer la définition de ces éléments à des contrats d'application non versés aux débats et dont on peut penser qu'ils n'ont jamais été conclus, la société intimée ne les produisant pas dans ses pièces ; que, par ailleurs, le prix n'est pas mentionné ; que, par ailleurs, la société [...] prétend que ces services n'ont pas été effectués ; que la société Eurauchan se contente de prétendre que la preuve repose sur la société [...] ; qu'il convient cependant de rappeler que si, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi Dutreil du 2 août 2005, la charge de la preuve reposait sur le demandeur, celui-ci devant établir la preuve que le distributeur n'avait pas rendu le service pour lequel il avait été rémunéré, la loi Dutreil a modifié l'article L 442–6 du code de commerce en introduisant la mention suivante : « dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, commerçant, industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation » ; qu'en pratique, pour les contrats conclus après le 2 août 2005, dans le cadre d'une prestation de coopération commerciale, ces dispositions imposent aux distributeurs de prouver qu'ils ont réellement rempli l'obligation pour laquelle ils ont obtenu un avantage, l'acceptation des factures par les fournisseurs ne suffisant pas à démontrer que les services ont été effectivement rendus ; que la société Auchan ne rapporte pas de commencement de preuves à cet égard ; que, sur le bilan, au total, la société [...] a versé à la société Eurauchan la somme de 301 599, 29 26 € au titre de la fausse coopération commerciale de 2002 à 2007 et des services publi–promotionnels de 2007; que les prétendus accords de coopération commerciale, établis en violation de l'article L 442–6 du code de commerce, sont nuls sur le fondement de l'article 1131 du Code civil en vigueur au moment des faits litigieux ; qu'en effet, leur cause est illicite puisqu'ils violent les dispositions impératives d'ordre public dudit article ; que la nullité est encourue dès lors qu'elle est invoquée par celui dont la loi qui a été méconnue tendait à assurer la protection, en l'espèce le fournisseur protégé par la législation d'ordre public relative à la coopération commerciale ; que la nullité implique le remboursement par les sociétés Auchan des sommes versées au titre de la coopération commerciale, soit la somme de 301 599, 29 € ; que la société Eurauchan conteste en vain les chiffres communiqués, dès lors qu'ils sont attestés par un expert-comptable, Monsieur W... et conforté par des factures versées aux débats pour les années 2005 et 2006 ; qu'il appartenait à Eurauchan de contester cette somme à partir de sa propre comptabilité et de ses factures, ce dont elle s'est abstenue ; qu'il y a donc lieu de condamner la société Eurauchan à payer à la société [...] la somme de 301 599, 29 € ;

1 – ALORS QUE dans leur rédaction antérieure à la loi du 2 août 2005, les dispositions de l'article L 441-6 du code de commerce se bornaient à prévoir que « Les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties. » ; que la coopération commerciale a été pour la première fois précisément définie par la circulaire Dutreil du 16 mai 2003 ; qu'en affirmant cependant, pour condamner les sociétés Auchan et Eurauchan à rembourser à la société [...] les sommes versées par cette dernière au titre des contrats distincts conclus en 2002 et 2003, qu' « en définitive, la société [...] a donc bien démontré que les services proposés en 2002 par Eurauchan comme des services de coopération commerciale n'avaient pas pour objet la promotion, la démonstration et la préconisation active de ses produits auprès des consommateurs », et, pour l'année 2003, que « les mêmes griefs que ceux décrits ci-dessus peuvent être ainsi faits à la société Eurauchan », quand aucun texte ne limitait alors la conclusion de contrats, intitulés de « coopération commerciale », aux seules conventions ayant pour objet ces prestations, la cour d'appel a violé, par refus d'application les dispositions de l' article L 441-6 précité, ensemble et par fausse application, les dispositions de l'article 1131 du code civil, dans sa rédaction applicable aux faits litigieux ;

2 – ALORS QUE dans leur rédaction antérieure à la loi du 2 août 2005, les dispositions de l'article L 441-6 du code de commerce se bornaient à prévoir que « Les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties. » ; que ce n'est que par la loi du 2 août 2005, créant l'article L 441-7 du même code, qu'il a été exigé que l'écrit mentionne « le contenu des services et les modalités de leur rémunération », « la date à laquelle les services sont rendus, leur durée, leur rémunération et les produits auxquels ils se rapportent » ; qu'en affirmant cependant, pour condamner les sociétés Auchan et Eurauchan à rembourser à la société [...] les sommes versées par cette dernière au titre des contrats distincts conclus de 2002 à 2005, que « l'accord de coopération commerciale 2002 ne contient aucune définition des services censés être rendus par Auchan », que « le prix de ces prétendus services de coopération de commerciale n'est pas davantage défini », que « l'accord de coopération commerciale 2003 ne contient aucune définition des services censés être rendus par Auchan », « l'article 3 de l'accord intitulé « description des services » n'ayant en effet pas été complété et le prix de ces prétendus services de coopération commerciale n'étant pas non plus défini », que la convention créant le service intitulé « système de bons de réduction » « ne satisfait pas davantage aux exigences de l'article L 441–6 alinéa 5 », qu' « en effet, la description du pseudo–service, objet de cette convention, n'est pas suffisamment précise », qu' « à aucun moment, les dates d'exécution des opérations de « bon de réduction » ne sont précisées », que « la Convention ne définit pas les produits censés déclencher les missions du bon de réduction ou ceux su